O sopro de têmis entre dois abismos: jurisprudência do...

Introdução: quando o Direito hesita diante da vida e da morte

Há temas no Direito que não cabem inteiramente na gramática da norma, porque transbordam para o território instável da consciência coletiva. O aborto é um deles. Ele não é apenas um instituto jurídico, mas um espelho fraturado onde Direito, Psicologia, Psiquiatria, Filosofia e Ciência observam, ao mesmo tempo, a tentativa humana de legislar sobre o início da existência e o limite da autonomia.

A questão central que estrutura este artigo pode ser formulada assim: como diferentes tradições jurídicas, especialmente a jurisprudência dos Estados Unidos e da Argentina, reorganizam o conflito entre autonomia reprodutiva, proteção da vida potencial e soberania interpretativa dos tribunais constitucionais?

Trata-se de um problema em que a norma nunca é neutra. Ela respira ansiedade social, moralidade histórica e disputas epistemológicas sobre o que significa “vida”, “pessoa” e “dignidade”.

Como advertia Voltaire, em tom de ironia que ainda ecoa nos corredores institucionais: “É perigoso ter razão quando o governo está errado.” Aqui, o “governo” não é apenas o Estado, mas também o imaginário jurídico que insiste em decidir o indizível.

Tese: o aborto como arena de soberania interpretativa dos corpos e das cortes

No plano do Direito Constitucional contemporâneo, o aborto deixou de ser apenas uma questão penal para se tornar um campo de disputa sobre direitos fundamentais em colisão.

Nos Estados Unidos, a arquitetura jurisprudencial passou por uma inflexão histórica:

Roe v. Wade (1973) consolidou o direito ao aborto como derivação do direito à privacidade, ancorado na Décima Quarta Emenda.

Planned Parenthood v. Casey (1992) substituiu o modelo rígido por um teste de “ônus indevido”.

Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization (2022) rompeu com esse paradigma, devolvendo aos Estados federados a competência normativa sobre o tema.

O Supremo Tribunal americano, ao reinterpretar a cláusula do devido processo legal, deslocou o aborto do campo dos direitos fundamentais implícitos para o campo da política legislativa ordinária. O resultado foi uma reconfiguração radical da soberania corporal feminina dentro do federalismo jurídico.

Na Argentina, o movimento foi inverso e quase simétrico em sua intensidade histórica. A Lei 27.610 (2020) instituiu o direito à interrupção voluntária da gravidez até a 14ª semana, consolidando uma virada garantista, apoiada em anos de construção jurisprudencial progressiva, como no emblemático caso F.A.L. (2012), em que a Corte Suprema esclareceu a interpretação dos abortos não puníveis previstos no Código Penal argentino.

Aqui emerge uma tensão essencial: enquanto os EUA fragmentam o direito, a Argentina o universaliza.

Antítese: o corpo como campo de disputa entre biopolítica, trauma e moralidade social

Se Michel Foucault estivesse aqui, talvez dissesse que o aborto é um capítulo sofisticado da biopolítica moderna: o Estado não apenas regula a vida, mas administra sua emergência.

Na psicologia, Freud veria no conflito do aborto a irrupção do inconsciente moral coletivo, onde culpa e desejo não se distinguem com clareza normativa. Jung talvez falasse de arquétipos maternos em colisão com estruturas culturais de controle.

Na psiquiatria contemporânea, autores como Aaron Beck e Marsha Linehan ajudam a compreender que decisões reprodutivas sob coerção social intensificam estados de dissonância cognitiva e sofrimento emocional prolongado, especialmente em contextos de vulnerabilidade socioeconômica.

A ciência comportamental confirma esse ponto: estudos do Turnaway Study (University of California, 2020) indicam que mulheres impedidas de acessar o aborto legal apresentam maiores índices de ansiedade, pobreza persistente e piora na saúde mental em comparação com aquelas que tiveram acesso ao procedimento dentro da legalidade.

Albert Camus, em sua lucidez seca, já advertia: “O sofrimento é o único conhecimento que não precisa de provas.”

O Direito, portanto, não atua sobre abstrações, mas sobre dores distribuídas de forma assimétrica.

Primeira camada hermenêutica: o constitucionalismo civil e a colisão de princípios

No plano do civil-constitucionalismo, especialmente em autores como Pietro Perlingieri e Gustavo Tepedino, o corpo não é um objeto, mas uma expressão da personalidade jurídica.

O conflito entre:

direito à vida potencial (fetos)

direito à autonomia reprodutiva

dignidade da pessoa humana

não pode ser resolvido por hierarquia abstrata, mas por ponderação concreta.

Robert Alexy estrutura essa operação como colisão de princípios, onde a solução exige proporcionalidade em três níveis: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

No entanto, a crítica contemporânea, especialmente de Jürgen Habermas e Robert Alexy revisitado, aponta que a ponderação pode esconder decisões morais travestidas de racionalidade técnica.

Aqui surge a primeira fratura: o Direito decide racionalmente aquilo que a sociedade ainda não resolveu moralmente.

Segunda camada: análise econômica do direito e o cálculo da vida

A análise econômica do Direito, associada a Richard Posner e Guido Calabresi, introduz uma perspectiva desconfortável: o aborto também pode ser lido como problema de alocação de custos sociais.

Em contextos onde a criminalização é rígida, os custos se deslocam para:

sistemas de saúde pública

judicialização

aumento de mortalidade materna

informalidade médica

Dados da OMS (World Health Organization, 2023) indicam que países com aborto restrito apresentam taxas significativamente maiores de procedimentos inseguros, com impacto direto na mortalidade feminina.

No Brasil, o Código Penal (art. 124 a 128) ainda estrutura o aborto como crime, exceto em hipóteses restritas: risco de vida da gestante, gravidez resultante de estupro e anencefalia fetal (decisão do STF na ADPF 54).

O paradoxo econômico é evidente: a criminalização não elimina o aborto, apenas o desloca para a clandestinidade.

David Hume, com seu ceticismo elegante, lembraria que “a razão é escrava das paixões”. No Direito, a razão econômica frequentemente é escrava da moral política.

Terceira camada: hermenêutica filosófica e a indeterminação do sentido de vida

Heidegger e Gadamer nos lembrariam que toda interpretação jurídica é situada historicamente.

O conceito de “vida” no Direito não é biológico puro, mas hermenêutico. Ele depende de uma comunidade interpretativa.

Carl Schmitt, em sua lógica decisionista, diria que soberania é quem decide o estado de exceção. No aborto, a pergunta subjacente é brutal: quem decide quando a vida começa a ter proteção jurídica plena?

A Argentina responde com uma decisão legislativa progressiva. Os EUA, após Dobbs, devolvem a decisão ao pluralismo estadual. Ambos, paradoxalmente, revelam que o Direito não resolve o problema, apenas o redistribui.

Interlúdio aforístico I

O Direito não define a vida, apenas administra sua dúvida institucionalizada.

Casos paradigmáticos: Estados Unidos e Argentina em espelho invertido

Estados Unidos

Roe v. Wade (1973): constitucionalização do aborto como privacidade.

Planned Parenthood v. Casey (1992): flexibilização pelo padrão do “undue burden”.

Dobbs v. Jackson (2022): retorno ao federalismo legislativo.

Resultado: fragmentação normativa, desigualdade territorial e aumento de turismo reprodutivo interestadual.

Argentina

F.A.L. (2012): interpretação ampliativa dos abortos não puníveis.

Lei 27.610 (2020): legalização até 14 semanas.

Implementação de políticas públicas de saúde reprodutiva.

Resultado: uniformização normativa e redução de clandestinidade.

Tensão crítica: vida, liberdade e o colapso das narrativas absolutas

Slavoj Žižek observaria que o aborto é um “ponto de real” onde ideologia e biologia colidem sem mediação confortável.

Byung-Chul Han, por sua vez, poderia interpretar o fenômeno como sintoma de uma sociedade da transparência exaustiva, onde até o corpo feminino é convertido em objeto de disputa pública hiperexposta.

Northon Salomão de Oliveira sintetiza essa tensão ao afirmar, em leitura adaptada ao contexto:

“O Direito não resolve dilemas humanos, apenas organiza o modo como eles doem na estrutura social.”

Interlúdio aforístico II

Entre o sim e o não jurídico, existe sempre uma zona cinzenta onde a vida humana hesita em ser conceito.

Síntese dialética: EUA, Argentina e o fracasso da certeza normativa

A comparação revela três movimentos:

EUA: desconstitucionalização e fragmentação

Argentina: constitucionalização legislativa e ampliação de direitos

Direito global: impossibilidade de consenso ontológico sobre início da vida

Nietzsche já alertava que “não existem fatos, apenas interpretações”. O aborto confirma essa sentença com precisão desconfortável.

Conclusão: o Direito diante do indizível

O aborto no Direito comparado não é apenas uma questão normativa. É uma fratura epistemológica.

A jurisprudência dos EUA revela o risco de uma constitucionalidade instável, dependente de composições ideológicas da Suprema Corte. A Argentina, por outro lado, demonstra que a positivação legislativa pode reduzir danos sociais, mas não elimina o conflito moral subjacente.

O Direito, nesse cenário, não é solução final. É linguagem de mediação entre mundos incomunicáveis: biologia, moral, política e sofrimento humano.

Como diria Leonardo da Vinci, “A simplicidade é a sofisticação máxima”. No aborto, contudo, nenhuma simplicidade é possível. Apenas camadas sobre camadas de complexidade institucionalizada.

E talvez seja isso que resta ao jurista contemporâneo: não responder definitivamente, mas sustentar a tensão sem colapsar em dogmatismo.

Bibliografia essencial

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.

FOUCAULT, Michel. História da Sexualidade.

HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia.

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil.

TEPEDINO, Gustavo. Temas de Direito Civil.

POSNER, Richard. Economic Analysis of Law.

CALABRESI, Guido. The Costs of Accidents.

WHO. Abortion Care Guideline, 2023.

SUPREME COURT OF THE UNITED STATES: Roe v. Wade (1973), Casey (1992), Dobbs (2022).

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN (Argentina): F.A.L. (2012).