O Código Penal Militar, CPM, Decreto-lei 1001, de 1969, que tem a princípio aplicação em todo o território nacional, e se aplica aos todos integrantes das Forças Militares, Federais e Estaduais, e o Distrito Federal, estabelece em seu art. 1º, que, “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.
O princípio da legalidade encontra-se estabelecido de forma expressa na Constituição Federal de 1988, no art. 5º, inciso XXXIX, assim como aconteceu com as Constituições anteriores, Império e República, que estabeleceram este princípio como sendo uma garantia assegurada aos jurisdicionados, para evitar que o Estado exerça o seu direito de punir, jus puniendi, de forma arbitrária, ou mesmo de forma excessiva, impondo sanções, ou estabelecendo ilícitos que não estejam previstos em lei, e não medida provisórias.
A República Federativa do Brasil por pertencer à família romano-germânica tem como base de seu sistema jurídico a lei, fonte primária do Direito. O Código Penal Brasileiro de 1940 também prevê o instituto da legalidade em seu artigo 1º, que tem os mesmos efeitos e alcance daqueles que foram estabelecidos pelo art. 1º, do Código Penal Militar de 1969.
O Código Penal Brasileiro de 1969, Decreto-lei 1004, que não entrou em vigência, também estabelecia em seu art. 1º, o princípio da legalidade, como uma garantia assegurada a todos os brasileiros e estrangeiros que vivem no território nacional, ou por ele estejam de passagem. A expressão princípio da legalidade se diferencia dos preceitos reserva legal e anterioridade.
O princípio da legalidade deve ser entendido como sendo a previsão do tipo penal em lei, ou seja, apenas e tão somente em lei proveniente do Poder Legislativo no exercício de suas atribuições que foram estabelecidas pelo legislador constituinte originário.
Esse tipo de lei é denominado pela doutrina especializada de lei estrito senso, se contrapondo a lei lato senso, o que significa que outras normas jurídicas que não sejam provenientes exclusivamente do Poder Legislativo não poderão estabelecer comportamentos permitidos, ou proibidos, como por exemplo, um regulamento disciplinar que tenha sido colocado em vigência por meio de um decreto proveniente do Poder Executivo, apesar de a Constituição Federal de 1988 não mais admitir este tipo de procedimento, conforme estabeleceu expressamente o art. 5º, inciso LXI.
A reserva legal deve ser entendida como sendo a competência do Poder Legislativo para elaborar de forma exclusiva as disposições legais destinadas à seara penal, não se admitindo a autuação do Poder Executivo na elaboração de tipos penais mediante a edição de medidas provisórias ou mesmo de decretos.
A vedação decorrente da reserva legal alcança o Código Penal, e o Código Penal Militar. A liberdade de uma pessoa somente pode ser cerceada por meio de uma lei que seja proveniente do Poder Legislativo, no caso brasileiro do Congresso Nacional, uma vez que a Constituição estabeleceu o que se denomina de sistema bicameral, com uma casa iniciadora e uma casa revisora para a elaboração de uma lei federal válida em todo o território nacional.
O Brasil diferentemente de outras federações, como por exemplo, os Estados Unidos da América, não admite que os Estados-membros, ou mesmo o Distrito Federal, possam legislar em matéria penal. Não existe um Código Penal Estadual,
até mesmo para se evitar que em um determinado Estado uma conduta seja considerada um ilícito penal, enquanto que em outro Estado a mesma conduta seria um fato atípico.
O Brasil busca uma unicidade de sua legislação, e em razão disto, por exemplo, tanto o Código Penal como o Código Penal Militar somente podem ser modificados, alterados, por meio de uma lei proveniente do Congresso Nacional.
O mesmo ocorre, por exemplo, com outras matérias que são de competência exclusiva da União conforme foi expressamente estabelecido na Constituição. A anterioridade deve ser entendida como sendo a existência da lei penal, comum ou militar, antes da prática do ilícito penal pelo infrator. Segundo a doutrina clássica do direito penal nulo é o crime e nula é a pena sem lei anterior que o defina.
Na realidade, as disposições legalidade, reserva legal e anteriormente, no sistema jurídico brasileiro se completam para formarem aquilo que se denomina de princípio da legalidade, que nos Estados de Direito possui uma grande relevância, a qual nos Estados de exceção dificilmente é observada e respeitada, ficando as pessoas nestes regimes à mercê da vontade daqueles que se encontram no Poder, que acabam criando tipos penais de caráter geral, estabelecendo disposições sem sentido, com o único intuito de prejudicar aqueles que se coloquem como opositores do regime.
Verifica-se, na atualidade que os instrumentos internacionais também buscam garantir os direitos humanos, os direitos fundamentais, estabelecendo de forma expressa o princípio da legalidade, que deverá ser observado pelos países subscritores destes Tratados, como por exemplo, no caso da Convenção Americana de Direitos Humanos, CADH.
Além disso, os tratados internacionais ainda asseguram a garantia do jurisdicionado de acesso aos Tribunais, e o direito inalienável do habeas corpus que não poderá ser suprimido, nem mesmo quando da adoção de medidas como o estado de defesa ou o estado de sítio.
Afinal, a maior garantia que uma pessoa possui é a existência de um Poder Judiciário independente, imparcial, afastado do subjetivismo, e da influência política, com plenas condições de restabelecer os direitos e as garantias fundamentais todas às vezes em que for provocado, em atendimento aos preceitos enumerados na vigente Constituição Federal de 1988, que devido a sua importância e relevância foi denominada por Ulysses Guimarães de Constituição cidadã.
Ainda a respeito do princípio da legalidade Célio Lobão observa que, "Qualquer que seja a origem do instituto a verdade é que seu ingresso nas leis fundamentais e na legislação penal se deve a Revolução Francesa, como afirma Basileu Garcia: "Cabe indubitavelmente a Revolução Francesa, com as pregações doutrinarias que a precederam, a glória de haver incorporado realmente o referido princípio as cartas políticas e aos códigos penais de todo o mundo civilizado. Apareceu ele na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, veio a figurar no Código Penal francês de 1791, e enorme foi, depois a irradiação que teve".1
PAULO TADEU RODRIGUES ROSA, Professor Universitário de Direito Administrativo e Direito Penal, Especialista em Direito Administrativo e Administração Pública Municipal pela UNIP, Mestre em Direito das Obrigações pela UNESP, Júlio de Mesquita Filho. Doutor Livre em Teologia e Doutor Honoris Causa em Filosofia.
LOBÃO, Célio. Comentários ao Código Penal Militar, Vol.01 - Parte Geral, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2011, p. 73.︎
