A promulgação da Constituição em 05 de outubro de 1988 fez nascer modificações para o Direito Administrativo Militar, que trata das questões de natureza disciplinar relacionadas com os integrantes das Forças Armadas e das Forças Auxiliares, em atendimento ao estabelecido no art. 5º, que cuida dos direitos e garantias fundamentais do cidadão.
O militar, federal ou estadual, possui os mesmos direitos que são assegurados ao civil, quando é levado a julgamento perante os seus pares, em decorrência da prática de um ato ilícito, administrativo, penal ou civil. Existem certos postulados previstos na Constituição que muitas vezes não são observados quando da realização dos julgamentos no âmbito da Administração.
O art. 5o, inciso LV, da CF, assegurou aos acusados em processo judicial, ou administrativo, a ampla defesa e o contraditório, o que significa que o militar não poderá ser punido, ou perder seus bens, sem que lhe seja assegurada à observância dos princípios constitucionais, sendo que estes princípios também são assegurados aos servidores civis dos entes federativos quando são levados a julgamento perante a Administração Pública.
A defesa prevista na CF impede a existência de um processo meramente formal, que tenha por objetivo apenas dar uma aparência de legalidade. O processo administrativo deve ser efetivo com a participação efetiva do defensor e do acusado em todos os atos, sendo que a presença do militar não é facultativa, mas obrigatória, sob pena de nulidade do ato, o que também alcança aos servidores civis que possuem direito a uma defesa efetiva.
A legalidade é um princípio que deve ser seguido pela administração pública, art. 37, caput, da CF, sendo que este dispositivo em nenhum momento excluiu a administração pública militar, federal, estadual ou distrital.
As normas administrativas militares (decretos, portarias, resoluções e outras) foram recepcionadas pela CF de 1988, mas existem dispositivos (artigos, incisos, alíneas) que não foram recepcionados, por contrariarem as garantias previstas no art. 5o, da CF.
A defesa da aplicação dos princípios do devido processo legal e da inocência no Direito Administrativo Militar tem sido construída desde o advento da Constituição Federal, como se verifica na obra Direito Administrativo Militar – Teoria e Prática1, desde a sua 1ª edição.
Na área do direito disciplinar, que compreende o direito aplicado aos militares e o direito aplicado aos servidores civis, ainda existe o entendimento segundo o qual a autoridade administrativa militar possui discricionariedade no julgamento dos seus subordinados.
Em razão dos preceitos constitucionais, na dúvida, quando da realização de um julgamento administrativo de natureza disciplinar onde o conjunto probatório é deficiente, precário, não mais deve ser aplicado o princípio in dubio pro administração, mas o princípio in dubio pro reo, que também está previsto nos instrumentos internacionais subscritos pelo Brasil, como a Convenção Americana de Direitos Humanos.
No Direito Penal, Comum ou Militar, ninguém poderá ser condenado sem a existência de provas concretas que demonstrem a autoria e a culpabilidade. O jus libertatis é um direito fundamental do cidadão, não admitindo meras ficções para ser cerceado, ou mesmo qualquer tipo de análise parcial das provas que devem ser produzidas sob o crivo da ampla defesa e do contraditório.
A prova em um processo é feita de forma dialética, devendo existir igualdade entre a defesa e a acusação na busca da verdade dos fatos. No campo disciplinar, assim como ocorre no Direito Penal, vige o princípio da verdade real, e não formal, como ocorre, por exemplo, no âmbito do processo civil.
O Direito Administrativo Militar é um ramo autônomo do Direito, e possui seus próprios fundamentos e princípios, mas estes guardam estreitas relações com o Direito Penal, sendo que muitas faltas administrativas podem levar inclusive a um processo crime perante as Auditorias Militares.
O militar que cometer uma transgressão disciplinar poderá ter o seu jus libertatis cerceado por até 30 dias em regime fechado conforme estabelecido em alguns regulamentos disciplinares, devendo o militar permanecer no quartel até o cumprimento da punição, sendo que este tipo de penalidade não existe para os civis, os quais, conforme mencionado também fazem jus a um processo disciplinar efetivo e em conformidade com os princípios constitucionais.
No processo administrativo disciplinar, a prova da acusação é feita pelo próprio órgão julgador, o que lhe retira a imparcialidade necessária para a realização da Justiça. Em atendimento ao devido processo legal seria preciso à instituição da figura do oficial acusador, que ficaria responsável pela colheita dos elementos de prova da culpabilidade do agente, o que permitiria ao oficial julgador ter uma isenção efetiva no momento do julgamento da acusação constante na portaria baixada pela autoridade militar competente.
No curso da instrução probatória, podem surgir dúvidas quanto aos depoimentos colhidos que não levam à certeza da autoria, ou materialidade, da transgressão disciplinar, o que não autoriza a prolação de um seguro decreto condenatório.
A configuração da transgressão disciplinar exige a comprovação dos elementos de autoria e materialidade, sob pena de se estar praticando um excesso, ou até mesmo uma arbitrariedade, sendo que este princípio também alcança os servidores civis que são acusados da prática de uma transgressão disciplinar no exercício de suas funções.
A manutenção da hierarquia e da disciplina deve ser feita em conformidade com os princípios da legalidade, e do devido processo legal, para que o Estado democrático de Direito não seja violado e o administrativo não seja prejudicado pelos excessos e pela inobservância dos preceitos constitucionais.
A ausência de provas seguras, ou de elementos, que possam demonstrar que o acusado tenha violado o disposto no regulamento disciplinar leva à sua absolvição, com fundamento no princípio da inocência.
A adoção deste procedimento afasta o entendimento segundo o qual no Direito Administrativo Militar vige o princípio in dubio pro administração, que foi revogado a partir de 5 de outubro de 1988, e que não se confunde com causas de justificação estabelecidas nos Regulamentos Disciplinares.
A Constituição Federal, no art. 5º, inciso LVII, dispõe que, “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Deve-se observar que o art. 5º, inciso LV, preceitua que, “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a eles inerentes”.
Desta forma, com fundamento nos dispositivos constitucionais, fica evidenciado que o princípio da inocência é aplicável ao Direito Administrativo Militar. A ampla defesa e o contraditório pressupõem o respeito ao princípio do devido processo legal, no qual se encontra inserido o princípio da inocência.
As questões administrativas que envolvem punições, sanções, não são mais meros procedimentos, mas se tornaram processos. A Constituição Federal de 1988 igualou o processo judicial e o processo administrativo, e assegurou as mesmas garantias processuais e constitucionais aos litigantes em questões administrativas (civis ou militares), sob pena de nulidade do procedimento.
A autoridade administrativa militar, federal ou estadual, deve atuar com imparcialidade nos processos sujeitos aos seus julgamentos, e quando esta verificar que o conjunto probatório estampado nos autos é deficiente deve entender pela absolvição do militar, sendo que este mesmo entendimento também alcança os servidores civis, os quais em um processo administrativo onde o conjunto probatório se mostra precário, estes também devem ser absolvidos.
A precariedade do conjunto probatório deve levar à absolvição do acusado para se evitar que este passe por constrangimentos de difícil reparação, que poderão deixar suas marcas mesmo quando superados, podendo refletir nos serviços prestados pelo militar à população, que é o consumidor final do produto de segurança pública e segurança nacional.
Devido à estrutura adotada nos processos administrativos militares, onde existe uma mistura entre a figura do acusador e a do julgador, fica difícil a absolvição do acusado com fundamento no princípio da inocência.
Além disso, em muitos casos, ainda existe uma confusão entre discricionariedade e arbitrariedade. A primeira fica sujeita ao princípio da legalidade e da moralidade previstos no art. 37, caput, da CF. A liberdade do administrador deve se pautar pelo respeito à lei, porque este foi o sistema adotado no país. Para se evitar possíveis arbitrariedades no campo administrativo militar se faz necessária a edição de uma lei que trate dos princípios e normas que devem ser observadas nos julgamentos disciplinares.
O princípio da inocência, o qual não se confunde com as causas de justificação, por serem coisas distintas, é uma realidade do processo administrativo disciplinar militar, e deve ser aplicado pelo administrador, autoridade militar, quando o conjunto probatório impeça a prolação de um seguro decreto condenatório, por se tratar de uma garantia fundamental que foi instituída pelo vigente texto constitucional.
A justiça é o elemento essencial de qualquer Instituição, Civil ou Militar, pois somente com a observância do devido processo legal e das garantias constitucionais é que se pode alcançar os objetivos do Estado democrático de Direito. O respeito à lei em todos os seus aspectos é uma condição essencial para a construção de uma sociedade justa, fraterna, e livre da violência e das desigualdades sociais.
PAULO TADEU RODRIGUES ROSA, Professor Universitário de Direito Administrativo e Direito Penal, Especialista em Direito Administrativo e Administração Pública Municipal pela UNIP, Mestre em Direito das Obrigações pela UNESP, Júlio de Mesquita Filho. Doutor Livre em Teologia e Doutor Honoris Causa em Filosofia.
ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Direito Administrativo Militar – Teoria e Prática. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2003.︎
