O art. 2º, do Decreto-lei 1001, de 1969, estabelece que, “Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando, em virtude dela, a própria vigência de sentença condenatória irrecorrível, salvo quanto aos efeitos de natureza civil”.
O crime somente existe quando expressamente estabelecido em lei, no caso da República Federativa do Brasil em lei federal. Essa garantia é a base do Estado democrático de Direito, que no país foi restabelecido de forma efetiva com o advento da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988.
A lei é a principal e também deve ser a única fonte do direito penal, comum ou militar. Se uma lei posterior deixa de considerar um determinado fato como sendo crime, esta disposição alcançará os fatos ocorridos no passado.
Mas, os efeitos de natureza civil decorrentes da condenação transitada em julgado não serão abrangidos pela nova lei penal que afastou a ilicitude do fato pelo qual o agente foi anteriormente condenado após um regular processo-crime.
No direito penal militar, a ocorrência desta situação é mais difícil, mas não é impossível, uma vez que os conceitos morais de uma sociedade se modificam com o passar dos anos, e acabam refletindo no ordenamento jurídico.
Uma conduta que no passado era considerada crime poderá com o passar dos anos, e a mudança de preceitos sociais, deixar de ser um ilícito penal ou mesmo se transformar em uma transgressão disciplinar ou contravenção penal
O fato de um ilícito deixar de ser considerado crime não afasta o direito daquele que se sentiu prejudicado pelo ato praticado pelo infrator caso exista uma sentença penal transitada em julgado reconhecendo a culpabilidade do autor do ilícito.
A vítima não poderá ser prejudicada em razão da extinção do ilícito penal e com base na sentença transitada em julgado poderá buscar o Poder Judiciário, Seara Cível, para o recebimento de uma indenização por danos morais, cujo valor será fixado pelo juiz de primeiro grau, ou se for caso pelo Tribunal competente em sede de recurso, após um regular processo onde seja assegurado à outra parte os princípios da ampla e do contraditório.
Ainda, quanto ao preceito de supressão de lei penal, verifica-se, por exemplo, que atualmente, os militares estaduais integrantes da PM e CBM continuam sujeitos ao crime de deserção previsto no art. 187, do Código Penal Militar, mas alguns estudiosos do direito penal e processual penal militar têm defendido que o crime de deserção para os militares estaduais não deveria mais existir, devendo estes servidores públicos serem submetidos prontamente a um processo administrativo disciplinar semelhante ao que ocorre com o servidor civil, quando se verifica o abandono de função por mais de 30 dias.
Se um dia, por exemplo, surgir uma lei federal que não mais considere o crime de deserção, ou seja, o abandono de função por mais de 8 (oito) dias como sendo um crime militar em relação aos militares estaduais, todos aqueles que estiverem cumprindo pena em estabelecimento penal militar, ou mesmo em uma Unidade Militar, ou ainda esteja respondendo a um processo-crime perante a Justiça Militar Estadual, ou perante a Justiça Militar do Distrito Federal, estes infratores serão beneficiados pelo disposto no art. 2º, do CPM, o que não impedirá a propositura de uma ação cível por parte da Fazenda Pública caso se entenda que o afastamento do militar estadual causou prejuízos, ou mesmo embaraço para a Administração Pública Militar.
A respeito do assunto Célio Lobão observa que, "Lei posterior não exclui os efeitos civis do ato ofensivo praticado contra outrem. Entretanto, para evitar questionamentos, o legislador penal castrense houve por bem tornar clara a ressalva, e o fez na parte final do caput do art. 2, "salvo quanto aos efeitos de natureza civil". Assim, sendo, apesar do abolitio criminis, permanece a obrigação de reparar o dano causado, cabendo ao prejudicado pleitear a reparação no Juízo Cível". 1
Quanto a retroatividade de lei mais benigna, o art. 2º, § 1º, estabelece que, “A lei posterior que, de qualquer outro modo, favorece o agente, aplica-se retroativamente, ainda quando já tenha sobrevindo sentença condenatória irrecorrível”.
Segundo a norma penal a lei posterior que seja mais favorável ao infrator, agente, militar, federal ou estadual, civil, ou funcionário civil que integra o quadro de pessoal das Forças Armadas, ou das Forças Auxiliares, o alcançará ainda que exista uma sentença penal transitada em julgado.
Esse princípio é denominado pela doutrina especializada em matéria penal de princípio da retroatividade da lei penal mais benigna, e se encontra estabelecido também no Código Penal Brasileiro, art. 2º, parágrafo único, e no Código Penal Português, sendo uma regra comum nos países que seguem a tradição da família romano-germânica. A respeito do assunto Damásio Evangelista de Jesus2 ensina que, “Prevalece sobre a mais severa, prolongando-se além do instante de sua revogação ou retroagindo ao tempo em que não tinha vigência. Enquanto que a lei posterior é aquela que foi promulgada em último lugar, determinando-se a anterioridade e a posterioridade pela data da publicação e não pela entrada em vigor”.
Por força do estabelecido neste parágrafo, poderá ocorrer, por exemplo, que a lei posterior estabeleça uma pena menor para o ilícito, ou mesmo estabeleça outros benefícios que não estavam previstos na lei anterior que regulou e serviu de base para que o juiz proferisse a sentença condenatória, ou na melhor linguagem técnica na seara militar, para que o Conselho de Justiça, Permanente ou Especial, pudesse proferir a sua decisão.
No Código Penal Militar, existem alguns ilícitos que impedem que o agente receba após ter sido condenado por uma decisão transitada em julgado o benefício da Suspensão Condicional da Pena, Sursis, como ocorre, por exemplo, com o crime de desrespeito, previsto no art. 160, do Código Penal Militar.
Neste caso, se uma lei posterior afastar esta vedação, o condenado que estiver cumprindo uma pena privativa de liberdade fará jus à modificação estabelecida pela lei posterior. A autoridade competente para decidir a questão quando a sentença já se encontrar em fase de execução é e não poderia ser de outra forma o Juiz de Direito do Juízo Militar, ou o Juiz Federal Militar responsável pela Execução Criminal.
No Estado de São Paulo existe uma Auditoria Judiciária Militar para cuidar da matéria de Execução Penal, e ainda um Presídio Policial Militar denominado de Romão Gomes, que é o estabelecimento penal que recebe os condenados da Justiça Militar Estadual, o que inclusive impede que os presos provisórios, ou já condenados permaneçam nas Unidades Militares Estaduais.
Na busca de uma melhor adequação da matéria no âmbito dos Estados e mesmo do Distrito Federal, seria necessário que o Congresso Nacional editasse uma lei federal determinando que todos os Estados-membros da Federação e o Distrito Federal tivessem uma Presídio Militar sediado na Capital do Estado para receber os presos condenados pela Justiça Militar Estadual, e Justiça Militar do Distrito Federal.
Na complementação da norma penal, o § 2°, do art. 2º, estabelece que, “Para se reconhecer qual a mais favorável, a lei posterior e a anterior devem ser consideradas separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato”.
A regra do CPM de 1969 é a mesma estabelecida no Código Penal, art. 2º, caput, e procura na dúvida favorecer ao acusado. No Brasil, o princípio que foi consagrado no decorrer dos anos é que existindo um conflito entre leis penais deve prevalecer aquela que for mais favorável ao infrator.
Devido ao grande número de leis que o país possui o intérprete muitas vezes enfrenta um conflito aparente de normas onde terá que decidir qual a lei aplicável ao caso concreto3.
Segundo o estabelecido neste parágrafo para se reconhecer qual a lei mais favorável ao infrator, se a lei posterior ou se a lei anterior, estas devem ser consideradas pelo intérprete separadamente, cada qual no conjunto de suas normas aplicáveis ao fato.
Na realidade, a intenção desta norma jurídica penal militar foi impedir que o intérprete possa fazer a aplicação de duas leis penais ao mesmo tempo, ora utilizando um artigo da lei anterior, ora utilizando um artigo da lei posterior, para que possa resolver a questão que lhe foi apresentada no exercício de sua função jurisdicional.
O sistema jurídico deve manter a unicidade, caso contrário, poderá ocorrer uma flagrante quebra do princípio da segurança jurídica que foi consagrado na Constituição, e também nas leis infraconstitucionais.
Ao estudar a questão, Ramagem Badaró4, faz a seguinte observação, “Dúvida não há, portanto, que em matéria de direito intertemporal, entre a lei nova e a lei posterior, a escolha deva recair em uma ou outra das leis, vista na integralidade do seu conjunto de normas, e distintamente, não se podendo fazer aplicação simultânea de ambas, relativamente às suas disposições mais amenas, conforme fixa Bento de Faria em sua obra Aplicação e Retroatividade da lei. Outrossim, sustentam doutrinadores de alto escopo penal, como Esmeraldino Bandeira in Direito Penal (nº 56); Manzini, in Tratado (1º, 257) CHAVEAUET HELLE, in Theorie du Cód. Penal (1 º-29); HAUS, in Droit Penal, (1º-88) e Florian, in Tratado di Diritto Penale (1º-180) que: concorrendo várias leis, impossível a aplicação parcial de uma e de outra. Julga-se unicamente com a lei mais branda em seu sistema e em seu conjunto normativo, não importando contenha dispositivos mais gravosos sob certos aspectos”.
Portanto, o julgador, Juiz de Direito do Juízo Militar, ou o Juiz Federal Militar, no momento da aplicação da lei penal somente poderá fazer a escolha entre uma ou outra lei devendo fazer a opção por aquela que seja mais branda, mais favorável ao infrator.
A norma penal estabelece critérios objetivos que possibilitam que o conflito aparente de normas seja resolvido, para que a melhor decisão possa ser proferida, em atendimento aos preceitos estabelecidos na Constituição Federal e nos Tratados Internacionais que foram subscritos pelo Brasil após a devida aprovação do Congresso Nacional.
PAULO TADEU RODRIGUES ROSA, Professor Universitário de Direito Administrativo e Direito Penal, Especialista em Direito Administrativo e Administração Pública Municipal pela UNIP, Mestre em Direito das Obrigações pela UNESP, Júlio de Mesquita Filho. Doutor Livre em Teologia e Doutor Honoris Causa em Filosofia.
LOBÃO, Célio. Comentários ao Código Penal Militar, Vol.01 - Parte Geral, Rio de Janeiro, Editora Forense, 2011, p. 77.︎
JESUS, Damásio Evangelista de. Código Penal Anotado. 12 ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p.7.︎
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No sistema jurídico que foi adotado pela República Federativa do Brasil, o Juiz ou Tribunal não pode deixar de decidir as questões que são levadas ao seu conhecimento, sob a alegação de existência de lacunas, ou mesmo de omissões na legislação. Toda questão apresentada ao Poder Judiciário, Federal ou Estadual, em atendimento ao princípio da inafastabilidade que foi consagrado na Constituição Federal de 1988 deve ser decidida, sob pena de nulidade da decisão proferida, devendo outra ser proferida que análise de forma efetiva a questão que foi levada ao conhecimento do órgão jurisdicional.︎
BADARÓ, Ramagem. Comentários ao Código Penal Militar de 1969 – Parte Geral. São Paulo: Editora Juriscrédi Ltda, 1972, p. 28-29.︎
