CAVALCANTE, Elton Emanuel Brito1
Durante a Ditadura Militar, a Emenda Constitucional 07/77 acrescentou à Constituição de 67 um órgão de correição do Judiciário, o Conselho Nacional de Magistratura, o qual era constituído de sete ministros oriundos do STF. A sua atribuição era a de fiscalizar os atos praticados pelos magistrados em geral (artigos 112 e 120 da CF/6).
Era importante para os militares de então verificar o que os magistrados estavam julgando, dessa forma, para os opositores da Ditadura, o CNM não era visto como um órgão criado para melhorar a prestação de serviço do Judiciário, mas uma forma explícita de intervenção do Executivo no outro poder.
Com a redemocratização, e a consequente promulgação da CF/88, extinguiu-se o CNM, “dando autonomia aos tribunais, os quais passaram a ter competência exclusiva para processar e julgar seus Magistrados em casos de infrações disciplinares, ressalvada a possibilidade de o sancionado buscar respaldo nas vias judiciais” (LENZA, 428). A descentralização do sistema correcional do Judiciário foi tida como um marco para ter-se um órgão julgador mais ágil e próximo da realidade dos cidadãos.
No entanto, a crescente desarmonia entre os julgados dos distintos tribunais espalhados pelo país gerou certo descontentamento por parte da população. Além disso, cada Tribunal, com seus regimentos próprios, superprotegia seus magistrados, inclusive quando estes estavam notoriamente errados. Durante a década de 90 até a criação do CNJ, havia muitos escândalos no Judiciário, e, para combatê-los, tornava-se imprescindível uma reforma que unificasse muitas decisões e que levasse a magistratura nacional a “falar uma mesma língua” e seguir “normas disciplinares de cunho nacional.”
Nesse contexto, surgiu a EC 45/04, a qual tinha como foco fazer uma reforma no Judiciário. A referida emenda trouxe à luz dois novos órgãos de controle, o Conselho Nacional de Justiça e o Conselho Nacional do Ministério Público. Para alguns doutrinadores, era o renascimento do controle externo do Judiciário e das funções essenciais à Justiça. Pedro Lenza, por exemplo, escreveu que a “Reforma do Judiciário [...] reintroduz, com ‘novos ares’, o controle externo da magistratura” ao instituir o CNJ. (LENZA, p. 428).
Essa ideia possui um equívoco, pois o mencionado órgão pertence ao Judiciário, conforme o artigo 92 da CF/88, pois a EC 45/04 simplesmente acrescentou o inciso I-A, que institui o CNJ, colocando este somente abaixo do STF.
O CNJ é órgão de controle interno do Judiciário, sendo de sua competência “o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes” (art. 103-B, § 4º). E surgiu para tentar unificar e combater certas atitudes e práticas nem sempre aceitas pela sociedade. O CNJ insurge-se como guardião da moralidade dentro do poder ora analisado. Exemplo disso foram duas importantes resoluções deste órgão: “a de número 7 que proíbe o nepotismo e a de número 11, que disciplina o conceito de atividade jurídica de 3 anos como requisito para o ingresso na Magistratura” (LENZA, 433).
A constitucionalidade do órgão foi questionada pela ADI 3367, impetrada pela Associação dos Magistrados Brasileiros por afrontar os artigos 2 º e 18 da CF, ambos referentes à separação dos poderes. O STF julgou improcedente tal ação.
No entanto, a questão polêmica atual é outra: “diz respeito aos limites do poder regulamentar do CNJ, o que implica necessariamente discutir a natureza jurídica de suas resoluções, isto é, o questionamento acerca do poder de emitir resoluções com força de lei” (STRECK, SARLET, CLÈVE, p. 02).
Essa discussão inicia-se graças a uma das competências constitucionais do CNJ: “zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;” (art. 103-B, §4º, I, da CF).
Seguindo esse poder de expedir atos regulamentares, o CNJ expediu a Resolução n 175/13, a qual “dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas do mesmo sexo.” E, neste documento, resolve-se, no art. 1º, que “é vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas do mesmo sexo” (Resolução 175, CNJ).
Descontente, o Partido Social Cristão impetrou MS Coletivo alegando que a referida resolução afetou o seu direito constitucional de legislar, o que levou o Ministro Fux a fazer o seguinte questionamento: “ao regular, por meio da Resolução nº 175/2013, a habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo, o Presidente do Conselho Nacional de Justiça teria exorbitado de suas competências constitucionais, adentrando em campo reservado à lei, em flagrante ultraje ao equilíbrio entre os Poderes, ou, ao revés, atuou dentro de seu espaço de conformação legislativa conferido ao CNJ pelo constituinte derivado, quando da promulgação da EC nº 45/2004?.”
Segundo o impetrante, o CNJ possui duas limitações: “uma, stricto sensu, pela qual não pode expedir regulamentos com caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei; e a outra, lato sensu, pela impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Presente, aqui, a cláusula de proibição de restrição a direitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei, também garantia constitucional. [...] Segundo o Impetrante, normas desse cariz somente têm validade se observarem o iter previsto para a edição de leis em sentido formal (e.g., leis ordinárias ou complementares), uma vez que, nestes casos, restaria assegurada a participação de seus correligionários, o que não se verificou na espécie” (voto do Ministro Luiz Fux).
O Ministro citado julgou o caso fazendo uma comparação com a Resolução nº 7, a que versa contra o nepotismo, e diz que esta tem a mesma base jurídica da Resolução 175:
“Como visto, a Resolução CNJ nº 07/2005, ancorada no art. 103-B, § 4º, II, da CRFB/88, impôs uma vedação à prática de nepotismo dentro da administração do Poder Judiciário a partir dos princípios insculpidos no art. 37, caput, da Constituição da República. De igual modo, a Resolução nº 175/2013, também com esteio no art. 103-B da Constituição, interditou a recusa, por parte das autoridades competentes, da habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo, atendendo aos fins colimados pela CRFB/88, notadamente após o julgamento da ADPF nº 132/RJ e da ADI nº 4277/DF. Deveras, antes de constituir ofensa, a atuação do Conselho Nacional de Justiça se coaduna com as suas competências outorgadas pelo precitado art. 103-B, § 4º, II da Constituição de 1988. Eis o teor da norma constitucional, verbis: Art. 103-B (...) II. zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União; Da leitura do indigitado preceito, extraem-se duas competências: (i) zelar pela observância do art. 37 e (ii) proceder à apreciação da legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo, inclusive, desconstituir tais atos ou fixar prazo para que se adotem, in concrecto, as providências necessárias à estrita observância da lei. Interessa, no caso sub examine, a segunda atribuição. Ora, se incumbe ao Conselho Nacional de Justiça proceder, nos casos concretos, a tal avaliação (i.e., desconstituir os atos editados por órgãos e membros do Poder Judiciário, revê-los ou fixar prazo para que se adotem providências necessárias ao estrito cumprimento da lei), é inelutável a sua competência para regular in abstracto tais assuntos, antecipando, por meio de Resoluções, o seu juízo acerca da validade ou invalidade de uma dada situação fática. [...] Firmada a premissa de que o Conselho Nacional de Justiça pode inovar na ordem jurídica opera-se o fumus boni iuris inverso à luz das referidas decisões do Supremo Tribunal Federal, mercê de a Resolução atacada reclamar controle abstrato de constitucionalidade, insubstituível por mandado de segurança. [...] não vislumbro qualquer ofensa a direito líquido e certo dos membros ou filiados do Impetrante, ante o reconhecimento do poder normativo do Conselho Nacional de Justiça, nos autos da ADC nº 12.” (voto Ministro Luiz Fux).
Particularmente, creio que o casamento entre pessoas do mesmo sexo é uma aberração, mas, infelizmente, é o que preconiza o novo paradigma jurídico pátrio. E até concordo com os partidos políticos que entraram com o Mandado de Segurança em relação à luta contra o tipo casamento supracitado, mas não vejo na decisão do CNJ uma afronta às leis vigentes.
Afinal, um servidor público, por mais que tenha razão em discordar, não pode deixar de cumprir a lei, ao menos neste caso específico. Dessa forma, o CNJ não está legislando, está impondo que seus quadros sigam as leis vigentes.
Emeron, 2016.︎
