CAVALCANTE, Elton Emanuel Brito. Emeron, 20161

Resumo: Com a promulgação da Lei 8.078/90 houve grandes avanços na defesa dos direitos básicos do consumidor nacional. Mesmo assim, ainda é comum as reclamações de não cumprimento do CDC por parte dos empresários e comerciantes. Isso recrudesce quando se refere aos contratos de adesão. Estes surgiram no seio de uma sociedade industrial e consumista. Antes os contratos eram individualizados, respeitando-se sempre a autonomia e vontade das partes. No entanto, com a venda em massa de dados produtos, ficou quase impossível para os comerciantes tratarem de forma individualizada com cada um dos seus clientes. Neste sentido, tornou-se necessário um mecanismo que partisse de um ponto pré-formulado e que fosse distribuído em massa para os consumidores de um determinado objeto de consumo. Assim, por exemplo, uma operadora de telefonia vende um mesmo produto a milhões de pessoas, o contrato, por conseguinte, parte da operadora para a aceitação ou não por parte do consumidor. Este não tem a opção de negociar, de “pechinchar”, de discordar ou acrescentar algo: ou aceita, ou não aceita. Essa unilateralidade, embora necessária, tem causado grandes danos para os cidadãos brasileiros. Nesse contexto, há um esforço por parte da doutrina, da jurisprudência e da legislação para minimizar os impactos ao cidadão. Um dos resultados desse esforço é justamente o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, o qual impõe limites ao poder econômico dos empresários e comerciantes ao elaborarem os contratos e dão ao consumidor um documento de defesa real. No entanto, os contratos de adesão têm constantemente lesado esses direitos. Assim, a ideia central deste trabalho é tentar analisar os contratos de adesão à luz de tal artigo.

Palavras-chave: Contrato de adesão, Código de Defesa do Consumidor, Contratante, Contratador.

Não é de hoje que a população brasileira tem sido prejudicada pelas empresas que não têm escrúpulos e valores éticos. É bem verdade que o legislador pátrio vem tentando de todas as formas ajudar o consumidor, mas às vezes, a lei existe mas não é posta em prática. É bem verdade que não é o caso do CDC.

Partindo dessa realidade, resolveu-se aqui analisar as clausulas abusivas nos contratos de adesão sob a luz do artigo 51 da lei 8.078/90.

Com a promulgação da Lei 8.078/90 houve grandes avanços na defesa dos direitos básicos do consumidor nacional. Mesmo assim, ainda é comum as reclamações de não cumprimento do CDC por parte dos empresários e comerciantes. Isso recrudesce quando se refere aos contratos de adesão. Estes surgiram no seio de uma sociedade industrial e consumista. Antes os contratos eram individualizados, respeitando-se sempre a autonomia e vontade das partes. No entanto, com a venda em massa de dados produtos, ficou quase impossível para os comerciantes tratarem de forma individualizada com cada um dos seus clientes. Neste sentido, tornou-se necessário um mecanismo que partisse de um ponto pré-formulado e que fosse distribuído em massa para os consumidores de um determinado objeto de consumo. Assim, por exemplo, uma operadora de telefonia vende um mesmo produto a milhões de pessoas, o contrato, por conseguinte, parte da operadora para a aceitação ou não por parte do consumidor. Este não tem a opção de negociar, de “pechinchar”, de discordar ou acrescentar algo: ou aceita, ou não aceita. Essa unilateralidade, embora necessária, tem causado grandes danos para os cidadãos brasileiros. Nesse contexto, há um esforço por parte da doutrina, da jurisprudência e da legislação para minimizar os impactos ao cidadão. Um dos resultados desse esforço é justamente o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor, o qual impõe limites ao poder econômico dos empresários e comerciantes ao elaborarem os contratos e dão ao consumidor um documento de defesa real. No entanto, os contratos de adesão têm constantemente lesado esses direitos. Assim, a ideia central desse projeto é tentar analisar os contratos de adesão à luz de tal artigo.

O problema delimitado consiste no seguinte: Como os contratos de adesão e o artigo 51 do Código de Defesa do Consumidor são abordados à luz da doutrina e da jurisprudência do Tribunal de Justiça de Rondônia? Como resposta a este problema tem-se que a doutrina e a jurisprudência são absolutamente contrarias ao contrato de adesão pela sua unilateralidade, principalmente porque no Brasil os instrumentos de fiscalização sobre tais contratos não são eficientes.

Este tema é importante, pois os contratos de adesão são cada vez mais comuns no Brasil e, consequentemente em Rondônia, no entanto ainda há poucas obras especializadas sobre o tema. Daí a importância de se tratar sobre tal tema. Atualmente, as operadoras de telefonia e planos de saúde são as que obrigam os cidadãos a levar ações ao judiciário, e a causa é a unilateralidade dos contratos de adesão. Pois a população, por ignorância ou falta de hábito de ler contratos, não leva em consideração muitas das cláusulas desse tipo de contrato, muitas vezes omitidas pelas próprias empresas. Mesmo o Código de Defesa contestando tais práticas, a prática ilegal tem sido a norma no Brasil. Sabedor desta situação, abordar esse tema torna-se necessário para contribuir não somente para o público acadêmico, mas toda a população em geral, a qual deve estar a par sempre dos preceitos fundamentais predispostos no Código de Defesa do Consumidor.

O trabalho foi desenvolvido através de pesquisa bibliográfica e de análise de julgados jurisprudenciais, que foram realizadas por meio da leitura da doutrina clássica, artigos científicos e da legislação brasileira, tendo como objetivo a construção do referencial teórico.

Após, foi realizado uma coletânea da jurisprudência, em especial, do Tribunal de Justiça de Rondônia, acerca do tema proposto.

Buscou-se a análise das informações coletadas, a elucidação minuciosa do tema sugerido, bem como as devidas respostas às problemáticas levantadas.

1. ASPECTOS HISTÓRICOS DO CONCEITO DE CONTRATO

Este capítulo tem com objetivo analisar as noções históricas básicas sobre a evolução do conceito de contrato, tocando nos pontos principais tais como o surgimento, as formas de contrato e a relação entre os que instituíam, os cumpriam e os que fiscalizavam a sua execução.

1.1 O contrato na Antiguidade

O vocábulo “contrato” tem sua origem no termo latino “contractus”, o qual nomeia um convênio ou pacto, oral ou escrito, entre partes que aceitam determinadas obrigações e direitos sobre uma matéria específica. O documento escrito que o nomeia também se chama contrato.

Em realidade, o contrato é um acordo de vontades que se manifesta entre duas ou mais pessoas (físicas ou jurídicas). Desta forma, suas cláusulas passam a regular, entres os assinantes, um certo conjunto de deveres e diretos que deve ser respeitado, havendo, em caso de desrespeito a ele, sanções também pré-definidas no corpo do contrato.

No momento de especificar o conteúdo de um contrato, tem-se que deixar claro que nele devem aparecer três elementos fundamentais: os dados relativos aos sujeitos que o assinam, as bases da prestação e contraprestação que se estabelece a maneira em que se cobrarão as obrigações em caso de descumprimento pelas partes.

Muitos seriam os tipos e formas de contratos existentes, sendo que os mais importantes são os a seguir comentados: a) privado, realizado pelas partes diretamente; b) público, o qual se encontra permitido por empregados públicos; c) formal, o qual conta com um concreto consentimento por parte dos sujeitos que nele intervêm; b) bilateral, estabelece quem serão os que terão uma série de obrigações bilaterais.

A característica mor dos contratos é o seu efeito jurídico imediato, para tanto eles devem ter três elementos principais. O primeiro é o consentimento, a vontade das partes; o segundo é o objeto, isto é, as coisas sobre as quais há as relações jurídicas; por fim, a causa, ou seja, o motivo que fez as partes celebrarem o contrato.

Por outro lado, existem muitas classes de invalidez do contrato jurídico. A nulidade é, com efeito, uma situação genérica que impede o arranque das consequências jurídicas de um acordo. Há outra, a rescisão. Esta, por sua vez, ocorre quando uma das partes, de forma lícita, abandona a celebração do contrato.

A noção histórica de contrato remonta a períodos primordiais, sendo impossível analisar os primeiros contratos orais entre os homens pré-históricos. Por isso, deve-se relacioná-lo diretamente ao surgimento da escrita.

São sinônimos os termos pacto, convenção e contrato, ao menos no Direito Romano. Hoje, entretanto, ainda que vez ou outra sejam usados indistintamente, apenas o contrato tem o significado técnico de assegurar judicialmente a celebração da vontade das partes de uma forma total. Afinal, a palavra convenção é muito genérica e diz respeitos a acordos entre grupos como, por exemplo, as convenções trabalhistas. Por último, o pacto passou a indicar as cláusulas de caráter acessório que se encontram internamente aos contratos e as convenções.

Do exposto, pode-se concluir que todo contrato é um tipo de negócio de caráter bilateral, em que as partes põem suas vontades e limitam-nas entre si. Ele pode ser firmado tanto entre pessoas físicas como pessoas jurídicas, entre indivíduos ou entre grupos de indivíduos. Sem o concurso da vontade das partes, existiria apenas um ato jurídico.

O Código Civil Francês fez clara distinção entre os termos contrato e convenção, é o que afirma Roberto Ruggiero (1973):

Convenção seria o acordo de duas ou mais pessoas sobre um objeto jurídico, enquanto a expressão contrato ficaria reserva àquelas convenções destinadas exclusivamente a criar obrigações. Mesma orientação segue o direito italiano, contudo, esta diferenciação é tratada apenas no plano teórico (RUGGIERO apud Sílvio de Salvo Venosa, p. 364, 2002).

Embora seja uma distinção relevante, teve pouco sucesso em outros ordenamentos jurídicos. No caso brasileiro, tais expressões são sinônimas, pois nestas plagas o conceito de contrato é um acordo entre vontades que possuem metas pré-determinadas. Desta forma, o contrato, deve gerar efeitos jurídicos relativos às partes e obedecer a alguns limites traçados por esse mesmo ordenamento jurídico, pois só assim pode cumprir de fato a sua função social, a saber, equilibrar as forças e evitar confusões desnecessárias.

1.2. O contrato na Idade Média: Direito Canônico

Durante a alta Idade Média, a Igreja foi a grande instituição unificadora da Europa Ocidental. Graças a isso, seus valores foram difundidos, e como ela era a herdeira imediata do então destruído Império Romano, tentou, de alguma forma, trazer as ideias basilares que norteavam tal Império. Os ritos romanos quase todos foram copiados à risca.

No entanto, em termos de Direito, houve uma mudança: muito mais do que a palavra escrita, valia a honra e a ética entre as partes. Os contratos não foram extintos, mas o direito consuetudinário prevaleceu, mesmo porque a maioria da população era analfabeta. Além disso, a moral cristã, prega valores transcendentes à realidade mundana, o que tem a normatizar as regras sociais não por meio de um direito civil, mas por um direito que passa a dizer o que é pecado e o que não é.

A partir dessa noção é que se teve uma legislação que defendia um Direito sem muita complexidade, fugindo ao máximo da prolixidade sofística, o que evitou o excesso de formalidade e da solenidade exagerada dos romanos. Assim: “A fórmula ex nudo pactonascitur, vem desse direito, pois para seus adeptos a simples palavra dada fazia nascer uma obrigação de caráter jurídico e moral para as partes.”

1.3. O contrato: teoria tradicional

Uma das causas de surgimento do contrato é a sua função de ajudar a organizar a convivência social, afinal ele ajuda a movimentar os bens e riquezas relativos às práticas comerciais ou não.

Desta forma ele tem como meta alcançar o que foi pré-determinado entre as partes, garantindo o câmbio de prestações, de diretos, de deveres, etc., buscando sempre a noção pragmática de equilíbrio moral e ético entre as prestações e suas respectivas contraprestações.

Isso ocorre porque a desconfiança é uma das características adquiridas mais marcantes do humano. A forma de minimizar tão sensação se dá pela elaboração de um contrato que seja eficaz e lícito.

Os doutrinadores do século XIX acreditavam que o contrato surgia unicamente graças a vontade das partes, tal pensamento ficou conhecido como “fase voluntarista”. Assim as leis tinham como escopo proteger tal vontade, garantido, por conseguinte, que as consequências desejadas pelos contratantes ocorressem plenamente.

Para tal corrente, no ato de firmar o contrato havia uma igualdade entre as partes, pois estas o faziam por escolha, estando o ordenamento jurídico apto a manter ao longo do processo a efetivação dessa igualdade. Como se nota, não havia uma preocupação preliminar em saber se, de fato, as partes possuíam os elementos basilares para que sua vontade refletisse o melhor para si. Para ilustrar, há um exemplo mui esclarecedor. Nos Estados Unidos, uma anciã percebeu que tinha em seu banheiro um vazamento. Ato contínuo, chamou um encanador. Este, percebendo na anciã certa debilidade para tomar decisões, disse-lhe que o valor do serviço custaria $ 50.000,00. Um valor extremante fora dos padrões. Mesmo assim, a anciã, rica e sem ninguém que lhe amparasse, achou de bom alvitre a proposta e assinou o contrato.

Os órgãos financeiros, ao efetuar o pagamento ao encanador perceberam o disparate e, logo em seguida, acionaram o Judiciário. O contrato foi considerado nulo, sem efeitos e o encanador condenado civilmente e penalmente.

A teoria voluntarista não se importava muito com as condições sociais e econômicas das partes, pois acreditava que as partes tinham o livre-arbítrio para decidirem e se o faziam errado era normal, pois as pessoas estão sempre tomando decisões, umas acertadas, outras não.

A teoria voluntarista ou clássica refletia o liberalismo e positivismo do século XIX e teve forte seguidores no direto nacional. O Estado deveria intervir o mínimo nas ações individuais, mesmo quando houvesse distorções.

1.3.1. O Estado e a intervenção na economia: teoria do direito natural

Desde o século XVIII até o XIX, o princípio do não intervencionismo estatal era a regra no mundo ocidental, pois se acreditava que as normas econômicas eram fixas tanto como as físicas.

Nesse período, o Estado Liberal fixou-se em dois pontos basilares: no individualismo oriundo do racionalismo filosófico e o liberalismo fisiocrático, segundo o pensamento de Adam Smith. Assim, seguindo estas duas vertentes, o mercado não deveria sofrer interferências estatais, deixando a sua regulação sob a batuta dos próprios interesses dos que produziam, comerciavam, intermediavam, emprestavam e consumiam.

O indivíduo e o Mercado constituíam-se no centro das atenções econômicas, inclusive em relação às transações contratuais. O Estado limitava-se às funções essenciais, e ao Mercado a manutenção do equilíbrio financeiro. As leis adotavam o positivismo jurídico o qual impunha o rigor da lei sem levar em consideração as idiossincrasias econômicas e culturais. Em “nome da igualdade jurídica, muitas vezes se prejudicava a igualdade real, social. Dessa forma, o que era acordado em um contrato deveria ser cumprido, a não ser que ambas partes, em comum acordo, alterassem as cláusulas contratuais. Senão, o Estado interviria obrigando que a parte transgressora cumprisse o contratado”. (CHERQUES, 2011, p. 29).

Nesse tempo, contratos com notas de rodapé com letras quase imperceptíveis eram a norma. “Quem não tivesse cuidado, assinaria comprando algo e levaria outra coisa no lugar do objeto desejado. Nisso quem mais perdia eram as classes menos escolarizadas, pois, em sua maioria analfabeta, não tinha acesso a essas normas ocultas ou dissimuladas” (DI PIETRO, 2002, p. 78).

Esse fato passou a ter outro rumo com as teorias surgidas desde meados do século XVII e todo o século XIX: socialismo, realismo, comunismo anarquismo e sindicalismo. “Os teóricos do período notaram que as consequências oriundas das revoluções industriais geravam grandes riquezas, todavia a distribuição destas não era igualitária, pois as classes mais abastadas continuavam mais ricas enquanto os trabalhadores empobreciam na mesma medida” (ROCHA NETO, 2010, p. 55).

Com as pressões constantes, greves, paralizações gerais que continuaram por quase todo o século XX, houve medidas conciliatórias nas quais empresários e trabalhadores pactuavam reajustes salarias. Esses pactos foram preconizados por teóricos capitalistas que diziam que se não houvesse um mercado consumidor local, a tendência era a falência geral. Assim, “era necessário retroalimentar as classes obreiras, dando certa margem de soldo que superasse o mínimo existencial, dando-lhes a possibilidade de consumir um pouco mais. Isso faria a riqueza circular e crescer” (FAORO, 1977, 66).

Os países capitalistas lograram um avanço muito grande em relação ao aumento do consumo, com uma classe média forte e com expectativas, principalmente depois da Segunda Grande Guerra e com o término da Guerra Fria. Essa nova classe média, cada vez mais crescente, obrigou as empresas a mudar sua forma de contratar. Primeiro que havia a necessidade de um contrato que chegasse a grandes quantidades de consumidores simultaneamente e relativos ao consumo de um objeto específico. Esse tipo de contrato foi chamado de “adesão”, pois aderem “quem quer”. Lembra mais um edital do que um contrato. Há cláusulas unilaterais que obrigam os consumidores a duas opções apenas: contrato ou não contrato, sem margem para negociações.

Com a imagem de respeito a legalidade, tais tipos de contratos preconizam ser justos e corretos em relação aos consumidores, no entanto nem sempre sua cláusulas são claras, coerentes ou justas; noutras situações, sequer o consumidor tema acesso, antes da contratação, ao contrato para que possa lê-lo com paciência. Isso tem gerado uma margem de descontentamento muito grande no Brasil, afinal o consumidor fica sem ter como reagir. Os que conseguem, procuram o Judiciário e nem sempre há uma resposta rápida e justa. Por que isso ocorre, sendo que tais contratos de adesão também existem em países como Estados Unidos e França, por exemplo, mas, ao contrário, lá não existe tanto descaso com o consumidor.

Em 1962 apareceu um marco das ideias neoliberais, Capitalismo e Liberdade, de Milton Friedman. Com este autor, “as bases do capitalismo moderno foram postas à tona: Estado Mínimo, privatizações, incentivo ao mérito empresarial, respeito ao consumidor etc.” (FRANCO, 1980, p. 38).

O pensamento de Friedman foi a base para que s publicasse nos Estados Unidos o livro “Uma Teoria da Justiça”, de J. Rawls. Uma das metas deste é unir liberalismo e socialismo. Ele faz um questionamento que se distancia dos seus predecessores: até onde é justo o “contrato” de formação de um Estado? O autor não questiona o que é Justiça em termos abstratos, ele quer saber se ela realmente existe em uma sociedade liberal. Como teórico, ele tenta encontrar argumentos que mostrem que num Estado democrático e capitalista pode haver um sistema equânime para todas as classes.

O autor aceita o pensamento de que o humano, em estado de natureza, aceitou privar-se de parte sua liberdade e dar a um soberano poderes que lhe protegessem das violências provocadas por outros povos. Rawls aceita em partes a teoria contratualista, pois afirma que tanto o “contrato” de Hobbes, como o de Rousseau, possui com cláusulas que devem ser anuladas. E por quê?

Segundo ele, no contrato prevalece a opinião de alguns, justamente dos considerados mais fortes e aqui se entenda tal palavra em todos os sentidos. Há aqueles que têm poder de argumentação maior e aqueles que não o têm, por conseguinte a “escolha” é baseada no consentimento e este, muitas vezes, é falho, impreciso, incorreto por diversos motivos. O exemplo mais típico foi o trazido por Sandel (2012) “a respeito de uma senhora americana que, necessitando reparar uns vazamentos no sistema hidráulicos de seu banheiro, contratou um encanador, que lhe cobrou 50.000,00 dólares pelo serviço. A senhora, já desnorteada pelos anos, concordou e firmou contrato. Outras pessoas perceberam o engodo e denunciaram o aproveitador. O caso foi parar na corte americana, e o encanador foi condenado. A senhora concordou, teve livre-arbítrio, era adulta, mas seu poder de negociação estava prejudicado, então se se pode afirmar que o contrato era válido, porém com cláusulas imorais que deviam ser anuladas.” (SANDEL, apud CAVALCANTE, 2015, p. 26).

O autor questiona o contrato ao indagar: quem o aceitou estava ciente de todas as consequências futuras que tal acordo ocasionaria? Para o autor não há como eliminar as desigualdades, o que se pode é diminuir os impactos. E como fazer isso? Como resposta, oferece a seguinte hipótese, a do “Véu da Ignorância”. Desta forma, volta ao período do contrato original e indaga como seria se todos os que “participaram” do pacto “estivessem como que cobertos por um grande véu de ignorância que não lhes permitisse saber a que classe pertenciam: se eram ricos ou pobres, feios ou bonitos, prósperos ou não. E, se lhes fosse facultado ter que escolher ‘às cegas” a que classe teriam que passar toda a vida, ninguém seria capaz de apoiar as ideias do utilitarismo, ou seja, aquelas que afirmam que para o bem da maioria é aceitável que uma dada minoria sofra certos incômodos. Assim, se há mendigos na rua, seria lícito, segundo a teoria utilitarista, retirá-los à força e colocá-los em lugares longe da cidade, pois assim tornaria a cidade mais bela e agradável para a grande maioria. Mas e quanto ao sofrimento dos mendigos? Nessa situação, a escolha do contrato original idealizado por Rawls geraria uma tensão enorme, pois ninguém gostaria de escolher pertencer ao grupo dos mendigos. Então, todos diriam que seria melhor uma sociedade menos injusta que amenizasse o sofrimento dos mais pobres. Partindo desse “véu de ignorância” inicial, Rawls (1997) quer afirmar que não há como eliminar, ao menos numa sociedade capitalista, as diferenças, entretanto há como minimizar as desigualdades. Para fazê-lo ele imagina três grandes princípios: liberdade, igualdade e diferença. Liberal que é, põe a liberdade como o mais caro de todos os princípios. O cidadão no contrato original não tinha todas as informações necessárias para tomar uma boa decisão, mas podia recuar e não aceitar fazer o contrato, se este lhe iria ser bom ou não, aí é outra história, mas o ponto nevrálgico é o poder de escolha de cada um. E isso não deve ser negligenciado. Mas como fazer para que as pessoas tenham como escolher corretamente sem que se prejudiquem tanto? O Estado tem que intervir, não de forma assistencialista ou autoritária, mas criando condições reais de igualdade. Nesse ponto há uma aceitação explícita do Estado intervencionista e uma dura crítica ao Estado absolutamente liberal preconizado por Milton Friedman.” (Idem, p. 28-29).

Assim, um contrato desigual, não importa a forma e o momento em que foi firmado, deve ter suas cláusulas revistas, se não se pode anulá-lo. É isso que está acontecendo com o contrato de adesão atual no Brasil.

O princípio da autonomia da vontade tem como teórico-mor Emmanuel Kant, par quem a vontade humana está sujeita à razão e, somente esta, pode elevar o raciocínio para que se decida com justiça e sobriedade. O contrato, portanto, nada mais é que a materialização da vontade natural dos indivíduos, coisa que deve ser respeitada ao máximo pelo poder estatal.

Essa noção racionalista e baseada na individualidade, segundo Orlando Gomes, influi:

Na formação histórica do conceito moderno de contrato ao defender a concepção de que o fundamento racional do nascimento das obrigações se encontrava na vontade livre dos contratantes. Desse juízo, inferiram sus pregoeiros o princípio de que o consentimento basta para obrigar (solus consensus obrigat). Salienta-se, no particular, a contribuição de Pufendorf, para quem o contrato é um acordo de vontades, expresso ou tácito, que encerra compromisso a ser honrado sobre a base do dever de veracidade, que é o Direito Natural. Ressalta-se ainda a influência de Pothier na determinação da função do acordo de vontade como fonte do vínculo jurídico e na aceitação do princípio de que o contrato tem força de lei entre as partes, formulado como norma no Código de Napoleão (GOMES, p. 05, 2001).

Infere-se, pois, que as obrigações estavam sob a égide de uma ideologia liberal, a qual refletia os interesses da expansão capitalista preconizada pela segunda Revolução Industrial. O Estado deveria manter-se distante deixando que as partes regulassem suas vontades de acordo com sua livre razão e consentimento.

1.3.2.. A Revolução Francesa

A Revolução Francesa faz surgir o direito moderno, não só graças a influência do Iluminismo franco, mas sobretudo pelo advento do Código Civil napoleônico. Mas em termos de contrato, não se pode deixar de citar com ênfase o pensamento de Rousseau, pois este teve como uma de suas principais batalhas ideológicas a criação de um contrato social.

Para tal filósofo, o humano vivia, nos primórdios da humanidade, em um estado de natureza, ou seja, havia uma individualidade absoluta em que prevalecia a lei do mais forte. No entanto, o homem de então não agia com maldade, agia para sobreviver, pois vivia em um período hostil e qualquer descuido lhe poderia fazer perder a vida.

Quando não havia esta hostilidade, o homem vivia em paz com seus semelhantes e com os animais. O que surgiu para turvar essa paz foi o surgimento da propriedade privada. Esta impôs ao homem a fixação na terra, a criação de gado, a agricultura e a sensação de que a terra lhe pertencia. Esta sensação de posse é a causa da perda do Estado de Natureza. Aí começa a corrupção humana.

Rousseau dizia que o homem nasce bom e a sociedade o corrompe. Essa corrupção só é possível graças a propriedade privada, pois esta cria no homem os sentimentos mais mesquinhos, desse a ganancia, a inveja até atos considerados imorais tais como o roubo e o furto.

Então, a propriedade privada faz o homem deixar de ser nômade e a acumular riquezas. Para proteger esta se tem que ter um grupo de pessoas a agir, e é essa postura que gera os exércitos, milícias e polícias. Essa organização pressiona cada vez mais para que os homens se unam e criem instituições de defesa ou de ataque, crie escolas, igrejas etc.. Deste modo, nasce o Estado.

O Estado para surgir depende da vontade das pessoas, ou seja, pessoas se organizam e fazem um contrato, seja oral ou escrito, para perderem um pouco da sua liberdade em prol da coletividade. Assim surgem as leis, escritas ou consuetudinárias, que vão limitar as vontades individuais em prol da conservação da coletividade.

Para Rousseau, o contrato é fruto da vontade das partes envolvidas, por isso é necessariamente da democracia que ele advém. É claro que essa visão batia de frente com a de outro grande contratualista, Thomas Hobbes. Este afirmava que o homem não nasce bom, pois tem um instinto natural agressivo, violento. Assim, não importa a educação que tenha ou de onde ele veio, sempre haverá em sociedades humanas violência e caos. Isso era muito pior quando não havia o Estado e as leis que o regem.

Sem tais institutos, o homem vivia em estado de guerra, daí a famosa frase de Hobbes: “o homem é o lobo do homem”. Este para não se extinguir cede a sua liberdade em prol do surgimento do Estado e exige que este tenha um líder, um comandante soberano. O monarca é esse soberano. Hobbes, então, afirma que o contrato surge de fato da vontade individual das partes, mas disse que é justamente essa vontade que exige que haja um governo único, forte, centralizado que combata a maldade humana e possibilite a paz social.

De certa forma, todos os outros contratualistas pós-Iluminismo terminam por ficar entre Rousseau ou Hobbes ou, então, tentar uma síntese entre ambos.

Somente a partir de mediados do século XX é que a sociedade vai ter um contratualista que vai questionar não se o regime deve ser democrático ou monárquico, mas o próprio surgimento do contrato. John Rawls questionou a forma como esse suposto contrato original surgiu. O filósofo em questão viveu durante a Guerra Fria e tentou unir o liberalismo capitalismo como a distribuição de renda e igualdade comunistas. Não era contra o capitalismo, mas contra a injustiça social, que pode existir em qualquer sistema econômico.

Desta forma, Ralws parte de uma abstração para fazer sua crítica ao contrato, uma abstração quase fabulosa. Ele indaga se as pessoas que viveram o surgimento e criação do contrato original estivessem com os olhos vendados e, por um passe de mágica, estivessem ignorantes totalmente do que fossem acordar contratualmente, que não soubessem até a que classe social pertenciam, talvez tentassem de todas as formas criar situações mais igualitárias. Rawls afirma que nesse contrato estavam se definindo tudo, inclusive a que classe social as pessoas passariam a pertencer com o surgimento do Estado. Assim, por medo de serem sorteadas para viver nas classes mais baixas, todos passariam a tentar equilibrar a distância entre os muito ricos e os muito pobres. Isto é, não veriam na exploração uma coisa boa, pois todos teriam medo de serem os explorados e não os exploradores.

Essa alegoria serve para ilustrar a crítica elaborada por Rawls, pois este que o contrato original foi “aprovado” por todos, mas muitos dos que acordaram não tinham total conhecimento das cláusulas contratuais, e outros votaram por medo ou por timidez.

O contrato já existe, não há como anulá-lo no todo, mas há como minimizar as cláusulas injustas, e é esse o grande objetivo do filósofo norte-americano.

2. O CONTRATO NO LIBERALISMO

Durante o século XVIII prevaleceram as teorias liberais relativas à economia, as quais pregavam o livre comércio e, por conseguinte, a total liberdade para as partes contratarem.

Fique sempre informado com o Jus! Receba gratuitamente as atualizações jurídicas em sua caixa de entrada. Inscreva-se agora e não perca as novidades diárias essenciais!

Inscrever

Os boletins são gratuitos. Não enviamos spam. Privacidade

Para fugir às pressões da Igreja, surgiram novas instituições corporativistas que afirmavam que para que haja livre movimentação do capital e das riquezas é necessário liberdade para que as partes transijam. Tal ideia estava condensada na expressão latina “Quid it contractuelle, dit juste”, que basicamente significa: que diz o contrato, diz o justo.

Assim o conceito de contrato era imprescindível, e as partes eram consideradas autossuficientes para tomar suas próprias decisões em todas as circunstâncias e contextos. Esse período do capitalismo contratual foi conhecido como positivismo jurídico, pois o que contava era o que a lei fria ou o contrato assinado tinha a dizer, não importando situações subjetivas ou de estado de necessidade, por exemplo.

Essa visão foi duramente criticada a partir do final do século XIX, entretanto pode-se dizer que serviu para consolidar a importância contratual e definir alguns de seus princípios basilares, dentre estes estão:

Autonomia da vontade. Como se viu acima, às partes lhes era garantido a liberdade para contratar, e quanto mais o Estado não interferisse, melhor. O papel do Estado é o de mediador, árbitro o mais imparcial possível, sendo as normas por ele criadas supletivas, cujo objetivo é assegurar a livre expansão da economia. Esse princípio era considerado pelo positivismo jurídico como absoluto. No entanto, as correntes liberais, após as duas Grandes Guerras e as pressões socialistas, revisaram tal absolutismo e passaram a mitigar determinadas situações. Por exemplo, passaram a ver que os contratos de adesão sempre favoreciam as empresas e aos comerciantes, impondo normas desproporcionais ao consumidor. Como este assinava o contrato, as empresas se protegiam dizendo que se devia respeitar a vontade das partes. No entanto, muitas vezes, o consumidor não tinha outra opção a não ser contratar a empresa, pois muitas vezes esta monopolizava o serviço por meio de cartéis. Esse banditismo foi o responsável pela criação de instituições estatais tais como as agências reguladoras, as quais ainda hoje são fundamentais para equilibrar as forças entre consumidor e os grandes conglomerados comerciais e industriais.

“Pacta sunt Servanda.” É, de fato, uma consequência do princípio anterior, pois o pacto cria a obrigação. De tal princípio decorre o dever de realizar à risca as clausulas contratuais, pois sem isso ocorreria a insegurança jurídica. Como se viu, o positivismo jurídico levava essa ideia ao grau máximo. Já o Direito atual tentar equilibrar as partes, mas uma vez sendo justo o contrato as partes devem cumprir as cláusulas contratuais de forma íntegra. O descumprimento obriga o Estado a agir, muitas vezes com força policial, para que o contrato se cumpra.

Relatividade dos contratos. O princípio óbvio para os dias atuais, mas nem sempre respeitado nos períodos anteriores. Ele implica que o contrato só obriga as partes sendo-lhe defeso atuar sobre os interesses de outras pessoas alheias ao pacto contratual.

Princípio do Equilíbrio ou da equidade de armas tem por objetivo manter o equilíbrio entre as partes para que aqueles que têm maior influência ou capacidade de convencimento não logrem contratos prejudiciais aos demais. Nesse sentido, tal princípio busca proteger os hipossuficientes frente ao poderio de certos indivíduos ou instituições.

Princípio da boa-fé objetiva. Tal princípio trata dos valores morais e éticos tais como honestidade, cooperação, solidariedade, respeito à dignidade da pessoa humana etc.. O princípio em tela encontra-se materializado no Código Civil, artigo 442: “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato como em sua execução, os princípios da probidade e da boa-fé.” Como nem sempre a boa-fé é pratica espontaneamente, torna-se necessário a criação de mecanismos que obriguem os pactuantes a seguirem as normas vigentes e o acordo licitamente feitos entre eles.

Função social do contrato. O contrato não deve ser um acordo entre as partes que olvide por completo a realidade social, por isso deve ter cláusulas que, além de obrigar as partes a cumprirem o tratado, obriguem também ao interesse comum, que não prejudique o bem-estar social o a terceiros alheios ao contrato etc. Goulart Ferreira (1999) comenta sobre tal princípio:

Goulart Ferreira igualmente reconhece a função social atuando primeiro entre as partes, de maneira a assegurar contratos mais equilibrados e, assim, envolventes de partes substancialmente mais iguais, com o que se garante uma igual dignidade social aos indivíduos. (Carlos Alberto Goulart Ferreira, 1999, apud Cláudio Luz Bueno de Godoy, 2004, p. 131).

Desta forma, um contrato justo observa atentamente tais premissas, daí a função preventiva e de proteção social do princípio ora estudado, pois permite que o poder público regule o contrato evitando assim afrontas ao ordenamento jurídico em particular e a sociedade em geral.

3. CONTRATOS DE ADESÃO

Tendo em vista o conceito mais comum de contrato, abordado acima, percebe-se que o contrato é algo que surge da vontade das partes, as quais estariam em suposta condição de igualdade. Tais contratos são conhecidos na doutrina como paritários. No entanto tais tipos de tratos hoje são considerados inviáveis, pois a celeridade das relações sociais impede que as partes debatam cláusula por cláusula em todos os momentos.

A sociedade consumista de hoje é reflexo de um sistema que produz e distribui em larga escala, por os tipos de contratações são cada vez mais uniformes. Ou seja, nem sempre é viável para uma multinacional que produz celulares, por exemplo, fazer um contrato individualizado para cada cliente. Isso demandaria tempo, dinheiro e disposição. Como saída para essa situação, o mercado criou um tipo de contrato em série, massificado, com as mesmas cláusulas, e que abrange uma grande quantidade de consumidores simultaneamente. Tal contrato é o de adesão, o qual

surge como uma forma de proporcionar mais eficácia e agilidade às relações contratuais, em especial às de consumo, uma vez que no mundo globalizado não é viável que todos os contratos sejam prioritários. [...] Tratam-se de contratos de conteúdo homogêneo, elaborados antecipadamente pela empresa, visando a economia, a racionalização, a praticidade e a segurança. Logo, a sociedade empresarial contratante os oferece ao outro consumidor ou aos consumidores, para a simples adesão (monografia, p. 20).

Uma parte da doutrina considera esse sistema contratual um verdadeiro quarto poder, aquele que tem como mister fazer surgirem leis, normas, regulamentos, portarias etc. Isso porque há uma fase de elaboração unilateral, na qual as empresas são as responsáveis por ditar as regras que serão habitualmente impostas ao consumidor.

Marques (1995) aponta diferenças entre tais conceitos:

Como contratos de adesão entenderemos restritivamente os contratos por escrito, preparados e impressos com anterioridade pelo fornecedor, nos quais só resta preencher os espaços referentes à identificação do comprador e do bem ou serviços, objeto do contrato. Já por contratos submetidos a condições gerais dos negócios entenderemos aqueles escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, tácita ou expressamente, que cláusulas, pré-elaboradas unilateralmente e uniformemente pelo fornecedor para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato específico (Cláudia Lima Marques, 1985, p. 42).

Infere-se que a teórica referida nega identidade entre as duas ideias, no entanto boa parte da doutrina alemã pense o contrario, ou seja, que a locução “condições gerais” abarca todos os tipos de contratos, sejam os que contenham formulários impressos, seja os como modelos ou os ditados e apresentados formulados pelos entes públicos.

Essa discussão sobre a definição desses termos talvez seja inócua à medida que os contratos massificados são mais comuns nas transações comerciais contemporâneas.

De fato, o CDC, no artigo 54, define contrato de adesão da seguinte forma:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Por sua vez, Ubaldino Miranda (2002,p 27) comenta:

Por contrato de adesão poderá assim entender-se como aquela forma de contratar em que, emitida pelo predisponente uma declaração dirigida ao público, contendo uma promessa irrevogável para esse efeito, mediante cláusulas uniformes, formuladas unilateralmente, o contrato (individual, singular) se forma, com o conteúdo assim prefixado, no momento em que uma pessoa, aceitando essas cláusulas na sua totalidade, ainda que com eventuais aditamentos, adere a tal conteúdo.

Nota-se que a expressão “contratos de adesão” possuem cláusulas pré-fixadas unilateralmente por uma das partes e aceita, de forma legal, pelas demais partes, tudo isso com o intuito de acelerar as transações financeiras e comerciais.

No entanto, mesmo com a praticidade aparente, há um problema, pois tais cláusulas podem apresentar desproporcionalidades, pendendo para trazer vantagens para a parte elaboradora de tais cláusulas. Na prática, os consumidores, seja pela ânsia de conseguir um produto novo, seja pela impaciência em ler um contrato cheio de linguagem técnica, seja por ingenuidade, assinam tais contratos baseados numa boa-fé por parte dos estabelecimentos comerciais; e é isso que tem gerado muitas dores de cabeça, principalmente quando se trata de telefonia, pois as telefônicas que atuam no país já fazem cláusulas abusivas de propósitos, pois sabem que compensa, afinal o Judiciário é lento, a maioria dos brasileiros não têm o hábito de buscar resolver conflitos no Judiciário, e, pior, as telefônicas sabem que o valor das indenizações é insignificante.

Isso ocorre pelos ocos deixados na legislação pátria que permite que algumas poucas empresas de telefonia possam criar quase um cartel, pois se o consumidor muda de empresa o tratamento é quase o mesmo senão pior.

Além disso, os órgãos que foram criados para fiscalizar tais situações não têm funcionado a contento: as Agências Reguladoras não estão resistindo ao poderio econômico e á corrupção praticada no cenário nacional, graças a tal fragilidade as empresas, sejam públicas ou privadas, ferem constantemente a legislação, quando há, ou obrigam o legislador a criar leis que lhes sejam favoráveis.

Tal desrespeito não ocorre em países cujas Agências Reguladoras são realmente instrumentos de defesas dos interesses dos cidadãos e da nação. A título de exemplo, pode-se citar o caso de uma grande companhia de aviação nacional, que, como todas as outras que atuam no país, desrespeitam em tudo o quem podem os direitos dos consumidores: preços que mudam de uma hora para outra, bagagens que desparecem, aviões nem sempre adequados etc., etc. Em seu processo de expansão, a citada empresa conseguiu ingressar no mercado americano. E, acostumada a cometer tantas falhas, teve que se deparar com uma situação insólita: um consumidor americano entrou com ação judicial simplesmente porque nas cláusulas do contrato de adesão não havia explicações claras relativas aos preços das passagens. O consumidor ganhou a causa, e a companhia teve que lhe indenizar RS 400.000,00 reais. Esse valor é irrisório para as empresas que atuam nessa área, no entanto o golpe maior foi que dita empresa teve seu nome posto, pelas Agências Reguladoras, na lista das empresas “pouco confiáveis”.

No Brasil talvez isso não tivesse grande impacto, pois o que conta aqui é a propaganda, ou seja, o poder de convencimento ideológico e comercial que as empresas têm ao usarem os meios de comunicação para divulgarem seus produtos. Além disso, quantos consumidores sequer saberiam da existência de uma lista que constasse a referida empresa de aviação como empresa “pouco séria”. E, se houvesse tal lista, em poucos tempos a pressão dos lobbies seria gigantesca para que ela fosse adulterada.

Nos Estados Unidos, como se disse, seria diferente, pois o consumidor “trabalha” em conjunto. É questão de identidade nacional, uma prática que é ensinada tanto em casa como nas escolas, nas igrejas e faculdades etc. Fora isso, o poder público daquele país agiria de forma dura contra a aviadora, independente das pressões por parte dos consumidores.

Infelizmente, no nosso país, algumas instituições só funcionam quando se veem pressionadas pela opinião pública. Recentemente o país teve uma vitória, efêmera, mas de boa repercussão: uma empresa de telefonia foi proibida de vender chips por um dado tempo. O clamor nacional obrigou o poder público a atuar, mas em pouco tempo os lobbies econômicos apaziguaram as coisas e a referidas empresa continuou atuando com suas práticas rotineiras.

4. NATUREZA JURÍDICA DOS CONTRATOS DE ADESÃO

Em razão das especificidades inerentes a todo contrato de adesão, a interpretação deste difere bastante se comparada como outras formas de contrato. Mas deve-se recordar que sua natureza jurídica é contratual, mesmo que haja formulação unilateral das cláusulas, necessário se faz que as outras partes envolvidas concordem com cada uma das cláusulas elaboradas. A grande preocupação, como já foi dito alhures, é que se estabeleçam normas que amenizem as diferenças entre os contratantes. Dessa forma, uma das saídas jurídicas encontradas é, em havendo dúvidas, em havendo ambiguidades ou contradições, interpreta-se as cláusulas pró-consumidor.

Assim mesmo, há na doutrina mais que um par de teóricos que afirma que nunca a vontade do consumidor é de todo respeitada, pois sempre haverá “pegadinhas” jurídicas que, para serem sanadas, o contratado terá que gastar muito tempo. Mas há também doutrinadores que dizem que a vontade do consumidor é respeitada, embora de maneira restrita. Sobre isso, Josimar Santos Rosa (1994, p.45):

Mesmo com a pesada carga que se faz à corrente contratualista, importante é conhecer que, na relação travada entre predisponentes e aderentes, a autonomia da vontade também se observa, pois ambos estão sujeitos a um crivo disciplinar concebido pela ordem da aplicabilidade do preceito legal.

Portanto, pode-se dizer sobre a natureza jurídica relativa aos contratos de adesão é puramente contratual, afinal predomina o desejo de as partes transigirem, mesmo sabendo-se que os limites da vontade de uma das partes será bem menor do que o da outra.

4.1 A origem dos contratos de adesão

A origem dos contratos de adesão remonta à Revolução Industrial, pois esta aumentou tanto a produção como o público consumidor, fez surgir um grupo urbano cada vez maior e apressado em conseguir objetos de consumo. Isso se ligou a uma propaganda eficiente e a uma pressão das classes menos abastadas no sentido de conseguir soldos que superassem o mínimo existencial e alcançassem um excedente para o consumo de coisas antes consideradas superficiais. Essa pressão, no primeiro momento foi muito combatida pelos que detinham a posse do capital de da renda, mas logo estes viram que para que o capital aumentar, urgia garantir às massas salários que lhes pudesse garantir um consumo cada vez maior.

Esse fato só pode ser compreendido se se o contextualiza com uma pressão também enorme em garantir a democratização das nações coloniais, pois se percebeu que o consumo só podia ser pleno se se dessem condições de classes marginalizadas e desprestigiadas ascendessem socialmente. Assim as constituições nacionais trouxeram à tona a preocupação com as políticas públicas relativas às minorias políticas.

A consequência foi que cada vez mais grupos sociais que sequer tinham voz ativa na sociedade passaram a ter autonomia e direitos assegurados, exemplo disso foi o avanço lento mais gradual da ascensão das mulheres, dos afrodescendentes, dos adolescentes etc.

Todo grupo com potencial de consumo foi incentivado a ter autonomia política e, graças aos meios de comunicação de massa, passaram a sentir necessidades de coisas antes consideradas supérfluas pela sociedade.

O capitalismo tornou-se cada vez mais complexo: permitindo uma guerra dentro do próprio mundo burguês para se conseguir a liderança econômica, pois um momento prevalecia a burguesia comercial; noutro, a indústria; e noutro, a financeira.

Por outro lado, a expectativa de vida aumentou o que aumentava o caldo de pessoas para consumir. Em suma, as relações jurídicas aumentaram à medida que a sociedade se democratizava e melhorava a expectativa de vida e de consumo.

A celeridade obrigou a uma mudança nas relações contratuais, criando-se mecanismos que dessem uma resposta imediata às demandas. Um contrato tradicional levava muito tempo para ser concretizado, porque se demorava na leitura, no debate de cláusulas por cláusulas, pois uma vez assinado tinha valor de lei e não poderia ser descumprido.

Esse é o período do Direito Positivo, formal, herdeiro da tradição positivista. Para esta corrente, a igualdade real somente se daria por meio de uma igualdade formal, ou seja, seguindo intransigentemente o que estava escrito no texto legal, sem se levar em consideração o contexto ou as questões subjetivas. Assim, matar em estado de necessidade ou durante um roubo, era considerado um fato típico, logo punível.

Com a flexibilidade do direito em geral, os contratos também se tornaram mais flexíveis, por exemplo passou-se a se levar em consideração o fato de que muitas vezes havia clausulas implícitas difíceis de serem compreendidas pela maioria das pessoas. Essas cláusulas passariam a ser nulas, pois um dos princípios do contrato era a igualdade entre as partes, e na igualdade econômica, mas uma igualdade no sentido de se entender por completo os conteúdos contratuais.

Uma dessas flexibilidades foi justamente o contrato de adesão. Com o tempo, percebeu-se que essa flexibilização deveria ser analisada com atenção.

5. CARACTERÍSTICAS DOS CONTRATOS DE ADESÃO

As cláusulas contratuais possuem em regra quatro traços fundamentais: predisposição, uniformidade, abstração e rigidez.

A primeira são aquelas organizadas previamente para que consigam integrar relações concretas no futuro. A uniformidade, por sua vez, tem caráter finalístico, pois as cláusulas podem ter vínculo com um numero indeterminado de contratos, porém a unidade contratual é a base. A abstração diz respeito a clausulas que regularão situações futuras, não se dirigem a situações concretas. Por fim, a rigidez, e esta garante que, em qualquer época, as partes não podem alterar as cláusulas sem que ambas as partes estejam em acordo.

Pode-se clarear que a última citada é uma espécie de desdobramento das anteriores, afinal se existisse a possibilidade de haver mudanças nos contratos, todas as outras características perderiam sua importância, uma vez que o contrato tem uma função social de fazer a economia se desenvolver, daí a importância de se garantir a segurança jurídica.

Disso se pode inferir que existem elementos essenciais que não podem ser alterados sem anular ou invalidar o contrato, e são os seguintes: consentimento por adesão, cláusulas contratuais gerais, proibição de modificação substancial. No caso do primeiro, no instante em que se dá a adesão é que de fato o contrato passa a existir, afinal é nesse momento que o consentimento é formalizado. A adesão dar-se-á expressamente quando o aceitante firmar o contrato; e, dar-se-á, também, tacitamente quando o aceitante se predispuser a comportamento compatível com as clausulas estabelecidas.

O outro elemento, as cláusulas contratuais gerais, identificam-se como aquelas pré-formuladas. Disso gera como consequência necessária o terceiro elemento, ou seja, a proibição de modificação substancial, pois é defeso a parte contratante alterar os elementos essenciais, embora possa haver certas alterações, desde que ratificada por ambas as partes. Se isto não ocorrer, se desconfigura o contrato em favor da prevalência da livre negociação. Exigência explicitada no artigo 54 do CDC.

Há também elementos considerados meros acidentes, cuja existência não configura nulabilidade do contrato. Como exemplo, pode-se citar: Superioridade econômica do proponente: o elaborador das cláusulas precisa agir com boa-fé, mas sua superioridade econômica não é motivo para anular o contrato. Outro é elemento: o proponente não precisa estar identificado como entidade jurídica: este elemento está justificado porque o CDC não o definiu como tal:

Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

Assim, este não se enquadra como elemento, pois claramente contraria a lei.

Outro elemento: a identificação como pessoa física por parte de que adere: pessoas jurídicas não estão impedidas de participar como aceitantes em um contrato de adesão, todavia ficam sem a proteção garantida pela Lei 8.078/90, afinal elas não são consideradas consumidoras.

Mais um elemento: Identificação do aderente no contrato de adesão como consumidor: não obrigatoriamente o aderente é o mesmo que o consumidor fim de serviços e/ou produtos, afinal o contrato de adesão utiliza-se frequentemente nos contratos comerciais, não é à toa que o Código Civil vigente aborda tal instituto.

Por fim, a forma escrita: o CDC, ao definir contrato de adesão, não impõe que este seja necessariamente escrito, desta forma garante uma possível caracterização por meio oral, mas a prática tem sido a forma escrita.

6. VANTAGENS E DESVANTAGENS DOS CONTRATOS DE ADESÃO

As vantagens dos contratos de adesão são muitas para um mundo globalizado e frenético, no qual o consumo é massivo. Desta forma, uma vantagem é a clara diminuição dos gastos jurídicos e administrativos, como assinala Josimar Santos Rosa (1994, p.52):

O processo de padronização denota uma vantagem incontestável na prática do contrato de adesão, pois através dela tem-se a conjugação não apenas dos aspectos jurídicos, como também dos administrativos, estando as obrigações dentro de um contexto de plena reciprocidade na estrita relação com cada parte que figura no contrato, servindo também de instrumento para minimizar os custos e maximizar os lucros, uma grande vantagem para os contratos de massa.

Como se pode inferir, o contrato de adesão garante uma rapidez nas negociações, pois as cláusulas já estão prontas, definidas previamente, o que gera uma grande economia de tempo. Este tipo de contrato é prático e atende as necessidades do cotidiano das relações comerciais. O ordenamento jurídico moderno foi obrigado a adaptar-se a esse tipo de contrato, uma vez que há uma padronização necessária para suprir a demanda atual de negócios jurídicos relativos a um mesmo objeto de consumo, ou seja, que se encontram em situações similares, isso garante um trato mais igual entre os contratantes, evita perda de tempo (afinal evitam-se transações repetidas) e, não raro, pode diminuir consideravelmente o custo final dos produtos.

Além disso, as empresas diminuem as dúvidas, pois os contratos vão se ajustando à necessidade do mercado, diminuído as incertezas e dúvidas por parte dos consumidores. Josimar S. Rosa, sobre tal assunto,diz:

O processo de racionalização não incide apenas sobre a criação da modalidade contratual, mas, também, perante o plano executório, haja vista que, por força do mecanismo estrutural, todo o processo de aplicação já tem um perfil traçado, inclusive com a projeção de critérios para que sejam corrigidos os possíveis desvios.

Perante essas vantagens está justificado o uso crescente de tal ferramenta contratual.

No entanto, há alguns problemas que tais contratos originam. Há um risco enorme de as cláusulas pré-formuladas dos contratos de adesão se tornarem abusivas, favorecendo apenas os elaboradores de tais cláusulas, ou seja, os comerciantes, os que, na maioria das vezes, têm uma superioridade econômica em relação à outra parte, isto é, o consumidor. A prática tem mostrado que há uma transferência dos riscos em geral, por parte de quem elabora os contratos, para os contratantes. Como o contrato é pré-definido, muitos dos contraentes não têm opções, pois os contratos de adesão não são individualizados, mas feitos de uma forma que possa abranger uma infinidade de contratantes. Essa situação obriga os contratantes a aceitar, muitas vezes sem ter lido ou recebido o contrato previamente.

Disso aparece uma outra consequência negativa: as partes não discutem as propostas inclusas nas cláusulas, o que gera um comprometimento que muitas vezes ofusca a livre manifestação da vontade, ao menos de uma das partes, justamente a mais débil, ou seja, o consumidor. Isso é confirmado por Josimar S. Rosa (1994, p. 53):

A postura assumida pelo predisponente é de caráter resoluto, não restando ao aderente a indagação sobre o conteúdo contratual, mas subordinando-o ao processo do dirigismo contratual em que deverá manifestar-se ou não, na condição do contratante.

Assim, a doutrina vem buscando solução para tal dilema, pois sabe ela que os contratos de adesão são uma necessidade, mas como equilibrar tal necessidade com o justo respeito ao consumidor, de uma forma que os contratos de adesão não estejam para servir apenas aos interesses de um dos contratantes? Sobre isso, Paulo L. N. Lobo (1991, p. 19) dá sua contribuição:

Nenhum sistema de controle das condições erais, nas experiências legislativas conhecidas, revelou-se perfeito. São falíveis tanto o controle preventivo (administrativo) quanto o corretivo (judicial), por não conseguirem absorver as variadas situações provocadas pelas condições gerais. A sensação de impotência diante do poder econômico, a lentidão da justiça estatal, os pequenos valores patrimoniais lesados, favorecem o abuso de uns e a inércia de outros.

É notório que há ferramentas que impeçam que a parte aderente se veja prejudicada, mas, no dia-a-dia, tais ferramentas têm se mostrado pouco eficientes para combater o jugo do poderio econômico. O controle de tais ações é falho, preocupando-se em combater mais os efeitos provocados pelos contratos de adesão do que as causas, isto é, exigir que os contratos de adesão sejam justos, claros e acessíveis a todos.

7. O CONTRATO DE ADESÃO EM RELAÇÃO AOS SEUS SIMILARES

O artigo 54 do CDC define o que venha a ser contrato de adesão, entretanto não fica claro a diferença entre este e os demais tipos de contratos jurídicos:

Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor do produto ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.

Como se vê, o instituto comentado primeiramente é o contrato normativo, o qual se assemelha em muito ao de adesão, pois nos dois há disposições pré-elaboradas e à disposição de aceitação ou não pelo consumidor. No entanto, a eliminação das controvérsias nem sempre é possível nos contratos de adesão, afinal uma discussão prévia sobre eles descaracterizam tais contratos novas cláusulas podem ser postas sem o consentimento do consumidor: “A inserção de clausula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato” (§ 1º, art. 54, CDC).

Há outra diferença: o contrato de adesão tem como escopo estabelecer um conjunto de normas abstratas com a intenção de que no futuro as suas cláusulas sejam aplicadas concretamente caso a caso; já os contratos normativos tem outra meta, a saber: “constituir o conteúdo normativo dos contratos existentes, ou por existir, na sua órbita de atuação” (Orlango Gomes, p. 119). Já para Carlos A. Bittar (1991, p. 67) há outra contraste entre os citados contratos: “Tem por principal escopo, o contrato normativo, alterar o conteúdo dos contratos já celebrados, enquanto o contrato de adesão tem por desiderato regular as futuras contratações, impedindo a discussão individual do conteúdo e, assim, possibilitando a contratação em massa.” No entanto, de um ponto de vista prático, pode-se afirmar que os contratos normativos visam a regular as regras de importância considerável, mas ambas as partes estarão livres para acordarem as normas. Por seu turno, os de adesão servem para regular todas as normas que irão compô-lo.

7.1 Contratos de adesão em relação ao CDC

O CDC trouxe à luz o contrato de adesão, e este é mais comum nas relações e práticas de consumo, motivo pelo qual o CDC teve o maior cuidado no sentido de diminuir, senão acabar, com as desigualdades existentes, objetivando a igualdade entre as partes. O Código preocupou-se até com a forma física dos contratos, é o que demonstra a redação do § 3º do artigo 54: “Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.”

Além disso, o contrato em questão para ser tido como válido, tem que informar todos os termos e as empresas devem proporcionar sistemas físicos ou eletrônicos para tirar as dúvidas dos usuários.

8. AS CLÁUSULAS ABUSIVAS

Os contratos de adesão fazem surgir clausulas que permitem em alguns casos serem caracterizadas como ilegais e abusivas, afinal agradam a penas uma das partes. Tais cláusulas originaram grande inconveniente para os menos favorecidos economicamente. Por isso a legislação vigente preocupa-se em gerar sempre meio de proteção para o aderente/consumidor, pois este, muitas vezes, é hipossuficiente.

As clausulas abusivas podem ser consideradas aquelas que ferem os direitos das partes mais fracas, gerando desiquilíbrio entre os contratantes, e têm como sinônimos: cláusulas vexatórias, onerosas, opressivos etc. Valéria S. Galdino (2001, p. 12) afirma o seguinte: “clausulas abusivas são aquelas que estabelecem obrigações iníquas, colocando o consumidor em desvantagem exagerada, causando um desiquilíbrio contratual entre as partes, ferindo a boa-fé e a equidade.” O CDC não define cláusulas abusivas, no entanto enuncia algumas hipóteses do que venham a ser elas, isto é, procede a uma esquematização de um conjunto de situações meramente exemplificativas. H. Capitant (1979, p. 115) definiu tais cláusulas como leoninas e que “uma cláusula de um contrato cujo cumprimento terá como resultado uma vantagem exorbitante em detrimento de outras.” Em realidade, todo e qualquer contrato é suscetível de ter uma clausula abusiva, entretanto nos especificamente de adesão, em virtude de a vontade do ) aderente estar limitada, torna-se mais visível o abuso. A autora da monografia diz: “Percebe-se que nenhum contratante pode se utilizar o contrato para obter proveito ou lucro, sem primar pelos direitos do outro contratante e também pelos princípios contratuais. A abusividade se encontra no desrespeito aos direitos do aderente, bem como pela ausência dos princípios contratuais e não pelo fato de um dos contratantes já ter formulado previamente o contrato, justamente porque a cláusula abusiva representa o exercício abusivo da faculdade que tem um dos contratantes de predispor o conteúdo contratual.”

A corrente acima descrita tem como defensores, Josserand (1982), Paulo Luiz N. Lobo (1991) etc. No entanto, é importante dizer que para alguns doutrinadores, a abusividades das clausulas é mais comum do que as estatísticas têm revelado. Para Claudia L. Marques:

Em uma visão particular, podemos afirmar que o arbítrio e a unilateralidade excessiva na fixação de elementos essenciais do contrato (sujeitos, objeto, preço e consenso) detectados nas cláusulas leoninas e meramente potestativas são características comuns com as cláusulas hoje consideradas abusivas. A diferença estaria no grau de unilateralidade e de arbítrio antes exigido, muito maior do que o atual, e na matéria regulada pelas cláusulas consideradas abusivas, que hoje pode englobar (e geralmente faz) os elementos não essenciais do negócio, como as garantias referentes ao vício do objeto, a evicção, ao pagamento, ao não atraso do pagamento. [...] Hoje são consideradas abusivas as cláusulas que procuram exonerar o fornecedor da responsabilidade pelo vício do produto ou serviço, pela sua não prestabilidade, pela eventual evicção, transferindo a terceiros a responsabilidade, cláusulas impondo garantias excessivas quanto ao pagamento, como as de perda total das prestações pagas em pró do fornecedor ou do grupo de consorciados, as cláusulas penais excessivas, os juros de mora além do limite legal, etc.”

Desta forma pode-se dizer que, embora não seja a clausula abusiva ilícita, sua consequência é a mesma desta, pois ambas têm em si a nulidade.

O legislador escolheu instituir em lista única a proteção a tais clausulas abusivas, apresentada no CDC, basicamente a partir do artigo 51, sendo possível que a norma descrita aí pode aplicar-se aos contratos de adesão e aos contratos negociados bilateralmente.

É de bom alvitre que se diga, porém, que a nulidade de tais cláusulas consideradas abusivas não invalida o contrato, isto é, este continua válido e surtindo efeitos legais, somente tendo-se as clausulas especificas revogadas, anuladas ou refeitas, dependendo da situação.

8.1. Cláusula de inversão do ônus probatório

A cláusula de inversão do ônus da prova é considerada abusiva quando utilizada com o fim de prejudicar qualquer das partes contratantes, afinal o CPC afirma que as partes devem ter o direito e dever de provar o alegado. Em suam, o autor deve fazer a prova dos fatos acusatórios enquanto o réu faz provas dos fatos extintivos ou impeditivos do direito do impetrante.

O CDC tenta proteger o hipossuficiente e, com isso, rompe com as regras ortodoxas sobre o ônus da prova, estabelecendo no artigo 6º, VIII, o tema da inversão do ônus da prova:

São direitos básicos do consumidor:

[...]

VIII – a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão

do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando a critério do

juiz, for verossímil a ] alegação ou quando for ele hipossuficiente,

segundo as regras ordinárias de experiência.

Tal dispositivo proporciona um justo equilíbrio, pois se ao consumidor lhe fosse imposto as regras tradicionais sobre ônus da prova, sua defesa poderia ser prejudicada, afinal ele, geralmente, não tem poder contra as grandes empresas.

Para que, de fato a inversão surja o efeito esperado é necessário que o consumidor seja hipossuficiente e suas alegações verossímeis, cabendo ao magistrado a verificação dos pressupostos exigidos. Valéria S. Galdino (2001, p. 95-96) afirma sobre isso:

Verossimilhança é a plausibilidade, a probabilidade de ser. A

verossimilhança resulta das circunstâncias que apontam certo fato, ou

certa coisa, como possível, ou como real, mesmo que não se tenham

deles provas diretas.

[...]

A hipossuficiência está relacionada ao monopólio da informação, porque

o consumidor, muitas vezes, não teria acesso às informações para a

prova dos fatos alegados.

Como se percebe, é possível deduzir que a verossimilhança é a probabilidade de se chegar a verdade, já a hipossuficiência traz a condição de uma suposta inferioridade em relação à informação. Mesmo que estejam presentes os requisitos ora abordados, é mister que a prova seja algo possível para a outra parte, a saber, o fornecedor.

Mesmo que a inversão da prova ser utilizada em qualquer momento e grau de jurisdição, também pode ela, se for demonstrada a inexistência dos requisitos autorizadores, ser revogada. No entanto, há situações em que a inversão far-se-á de forma compulsória, ao menos de acordo com o artigo 36 do CDC, pois este dispensa a obrigatoriedade de comprovação dos requisitos supracitados. Nota-se que, em muitas situações, a inclusão desta clausula tem como meta desvirtuar a finalidade do contrato.

8.2. Cláusula de não indenizar

A cláusula de não indenizar tem como objetivo definir limites, em alguns casos excluir por completo a responsabilidade por feitos auxiliares do predisponente relativo a condições gerais, dessa forma, essa clausula é também chamada de convenção.

É comum encontrá-la nos contratos de adesão, porém somente são admissíveis no momento em que se referem a obrigações passiveis de serem modificadas por convenção e que não exista o dolo, cabendo à autoridade judicial a fixação ou a delimitação daquilo que pode ou não ser renunciado.

Dessa forma, é fundamental destacar a posição dos Tribunais, como se pode ver nos exemplos abaixo:

RESPONSABILIDADE CIVIL. BANCO. INFORMAÇÃO FALSA, DADA A CLIENTE SOBRE A IDONEIDADE FINANCEIRA DE DETERMINADA PESSOA. PREJUÍZOS SOFRIDOS PELO INFORMADO.

Obrigação daquele de indenizar, embora existente a cláusula de não responsabilidade, se o informe foi prestado dolosamente. Embargos recebidos. Voto vencido. Responde o Banco por informação falsa, dada a cliente, sobre a idoneidade financeira de pessoa com quem o mesmo vem a negociar para a ocorrência de prejuízo a seu dano. Pouco importa

para o informante, em tal hipótese, cláusula que o exclui de responsabilidade se o informe foi prestado dolosamente. (TJRS, 1ª Gr. Civ., RT, 410:378).

RESPONSABILIDADE CIVIL. CLÁUSULA DE NÃO-INDENIZAR. CLÍNICA PSIQUIÁTRICA.

Avaliação médica insatisfatória do potencial suicida do paciente. Cláusula de não-indenizar tida como não-escrita, posto que, no tocante à integridade da vida e saúde, exclui-se, sempre, a cláusula de irresponsabilidade. (TJRJ, 2ª Gr. Câms. Cívs., EI 31/90 na Ac. 2.860/88, Rel. Des. Paulo Roberto A. Freitas, j. 3-9-1991, DJRJ, 27-2-1992, p. 160)

Conclui-se que tal clausula transfere a responsabilidade a outras pessoas e tem como fim o impedimento ou mesmo dificultar o ressarcimento dos prejuízos que poderiam ser provocados pelo predisponente.

8.3 Cláusula de eleição de foro

As cláusulas de eleições de foro podem ter como função desviar a finalidade do contrato, “na medida que onera o aderente dificultando seu acesso ao Judiciário. É muito comum ser encontrada nas avenças bancárias, uma vez que se elege como foro a capital do Estado onde se encontra a matriz do estabelecimento. Esta cláusula onera sobremaneira uma das partes contratantes, haja vista que, para ter acesso ao Judiciário, será necessário o deslocamento para outra cidade. Cabe ressaltar que, embora esta seja considerada uma cláusula abusiva, deverá respeitada sempre que houver discussão e concordância sobre sua inserção no contrato, pois, neste caso, a livre manifestação de vontades foi respeitada” .

Quando se trata de contratos de adesão, o debate é interminável, pois nesse tipo de acordo, deve-se ter sempre claro em mente, a manifestação da vontade de uma das partes resume-se à normas e cláusulas já predefinidas. Dessa forma, o aderente sequer tem a noção do ônus que os contratos de adesão lhe podem proporcionar. Ademais, também deve-se ter claro as normas de competência previstas pelo artigo 100 do Código de Processo Civil:

Art. 53. É competente o foro:

[...]

III – do lugar;

[...]

b) onde se achar a agência ou sucursal, quanto às obrigações que a pessoa jurídica contraiu;

[...]

d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se lhe exigir o cumprimento.

Desta forma, é o foro competente o do lugar em que se encontra a empresa, em relação à obrigação contraída ou onde ela deve ser satisfeita, de acordo com o caso. Deve-se mencionar ainda que tal clausula fere um princípio, o da utilidade social, além de desrespeitar o da equidade.

Mesmo que o CDC não tenha trate especificamente desta situação pode ser utilizado claramente o artigo 51, IV, com a intenção de fazer proteger o consumidor, coibindo as práticas abusivas.

Os Tribunais têm reiterado a defesa do consumidor ao usar o referido artigo, é o que se percebe no julgado a seguir:

FORO DE ELEIÇÃO. CLÁUSULA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. Tratando-se de contrato de adesão, permitindo o controle judicial da manifestação de vontade para assegurar o equilíbrio entre as partes. Sendo estabelecido foro de adesão de forma a conceder excessiva vantagem a uma das partes, por ser abusiva, deve ser tida como não escrita, prevalecendo o foro comum. Agravo provido. (TARS, 2ª Câm., AI 191155662, Rel. Des. Paulo Herrdt, v. u., j. 12-12-1991, Revista de Direito do Consumidor, jul/set. 1995) CONTRATO DE ADESÃO – FORO DE ELEIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE

– CLÁUSULA ABUSIVA.

No contrato de adesão, a cláusula de eleição de foro não pode prevalecer, sob pena de quebra do princípio de igualdade contratual e de desfavorecer o contratante aderente, em regra, considerado a parte menos favorecida no sentido econômico. (TAPR, 2ª Câm. Cív., AI 91.637-8, Ac. 7.141, v. u., j. 7-8-1996, Rel. Juiz Roberto Costa Barros, DJPR, 27-9-1996, p. 104: Bonijuris, 28848) CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA Declaração “ex officio” da incompetência relativa – inadmissibilidade – Cláusula contratual abusiva - Eleição de foro – art. 51 do CDC. (1º TACSP, 3ª Câm., MS 478.284-7, Rel. Des. Antônio de Pádua Ferraz Nogueira, j. 3-9-1991, Revista de Direito do Consumidor, abr/jun. 1995).

9. CLÁUSULAS CONSTITUTIVAS DE MANDATÁRIO

As cláusulas constitutivas de mandatários possibilitam aos credores a posição mando sobre o devedor, “com plenos e irrevogáveis poderes podendo estabelecer terceiros negócios, modificar unilateralmente a base do negócio ou, ainda, tornar líquida a dívida de acordo com o seu interesse sem que haja a participação do consumidor. Não é raro que estas cláusulas sejam encontradas nos contratos bancários, de locação, financiamento, cartão de crédito, mútuo e leasing. São tidas como leoninas, pois outorgam poderes para que a parte estipulante aja em nome da parte aderente permitindo, inclusive, que sejam emitidos títulos cambiais contra este último, fato que sem dúvida extrapola os limites do bom senso, da boa-fé e da justiça e ainda fere gravemente os princípios da transparência, da igualdade e da confiança” (MONOGRAFAIIII).

O CDC considera a cláusula-mandato, no art. 51, VIII, como algo abusivo e tal artigo combate duramente esse tipo de cláusula em contratos que não, especificamente, de consumo. Nisso os tribunais têm julgado:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CONTRATO BANCÁRIO – PROIBIÇÃO – CLÁUSULA MANDATO. Abuso provocado por cláusula mandato incluída nos contratos de adesão. Mandato redigido contra os interesses do mandante. Nulidade da cláusula mandato ex vi do inc. VIII da Lei 8.078/90. Irrelevante a prova de que não tenha havido preenchimento abusivo. (TARS, 4ª Câm. Cív., Ap. 192.047.744, Rel. márcio Oliveira Puggina, j. 20-8-1992, Revista de Direito do Consumidor, n. 26.24, jul./dez. 1997, p. 304)

10. AS CLAUSULAS DE SANÇÃO

Carlos A. Bittar (1991, p.85) define a clausula de sanção da seguinte forma: “um dispositivo contratual que visa conceder vantagem pecuniária a título de desconto, em virtude de pontualidade na efetuação de determinados pagamentos”. Por uma perspectiva diferente, tal clausula não seria abusiva, afinal ela concederia benefícios para aqueles que são pontuais em suas obrigações.

No entanto, a doutrina, em sua maioria, diz que, em realidade, a clausula citada possui caráter penal e, assim, deveria ser tomada com cautela pelo poder Judiciário, com o intuito de que os aderente não sejam prejudicados. É este o entendimento consolidado na jurisprudência:

CLÁUSULA PENAL. LOCAÇÃO. PREVISÃO DE “PRÊMIO DE PONTUALIDADE”. RECONHECIMENTO DE SEU CARÁTER PENAL. CLÁUSULA NULA, POR DESENTENDER O ART. 30 DA LEI 6.649/79. FIXAÇÃO DO VALOR REAL DO ALUGUEL. O “Prêmio de Pontualidade” é autêntica cláusula penal e, ao exceder os limites impostos pela Lei, deve-se declará-la nula de pleno direito, fixando-se o valor real do aluguel. (2º TACSP, 6ª Câm. Cív., Ap. 136.186, Rel. Juiz Olavo Zampol, j. 7-10-1981, Jurisprudência Brasileira Juruá, n. 142/155) DESPEJO – CUMULAÇÃO COM COBRANÇA – PRÊMIOPONTUALIDADE – EXIGÊNCIA COM MULTA MORATÓRIA – INADMISSIBILIDADE; TAXA BANCÁRIA – VALOR INDEVIDO – MULTA – LIMITE – DEFESA DO CONSUMIDOR. Ação de despejo cumulada com cobrança. Prêmio pontualidade – Multa disfarçada – Indébito. Taxa bancária – Indébito. Incorreções no demonstrativo. Código de Defesa do Consumidor. Recurso parcialmente provido. A locação residencial sujeita-se ao Código de Defesa do Consumidor. O prêmio-pontualidade não passa de uma multa disfarçada, não podendo o locador cobrá-lo cumulativamente com a multa moratória expressamente prevista no contrato. A multa moratória nas locações residenciais é de 2% (dois por cento). A taxa de cobrança bancária dos locativos não pode ser repassada ao locatário. Recurso desprovido. TAPR, 4ª Câm., AC 126.401-9, Rel. Juiz convocado Albino Jacomel Guérios, v. u., j. 21-2-1999, p. 140 – ementa oficial).

11. CLÁUSULA QUE ESTABELECE OS JUÍZOS ARBITRAIS

O juízo arbitral é estabelecido em clausula contratual e cria uma obrigação de fazer, pois é um trato em que as partes se garantem mutuamente estarem submissos a uma decisão arbitral acerca das questões contratuais que possam, comumente, surgir. Com certo grau de certeza, as questões que versão sobre direitos patrimoniais disponíveis por vezes encontram-se submetidos “à apreciação do juízo arbitral, porém para que seja esta cláusula tida como válida e eficaz, a Lei de Arbitragem, lei nº 9307/96,impõe como necessário o estabelecimento por escrito no corpo do próprio contrato ou em documento anexo a este. Em se tratando especificamente de contrato de adesão, a mesma Lei determina ser obrigatória a concordância de forma expressa do aderente o que se revela pela aposição de sua assinatura na cláusula referida.” (MONOGRAFRAAAA).

Deve-se anotar que, além disso, a necessidade de se estabelecer um documento separado ou no próprio instrumento contratual, em negrito, em destaque, com o intuito de não restar dúvidas em relação ao reconhecimento e ao aceite do aderente. Se essas regras não forem obedecidas, a cláusula que impõe o Juízo Arbitral não surtirá efeito algum. Ou seja, se os pressupostos legais não forem obedecidos, será nula a cláusula. Valéria S. Galdino (2001, p. 118-119) afirma ser sem sentido a arbitragem nos contratos de adesão:

Nos contratos de adesão, contratos-tipo e contratos-formulário, a arbitragem seria utópica, pois suas disposições são pré-elaboradas por uma das partes ou por terceiro alheio à relação contratual, sem a interveniência do aderente. Na prática, o consumidor seria impelido a assinar a cláusula compromissória em documento apartado, ou a vistar tal cláusula no próprio contrato, em decorrência de sua passividade, vulnerabilidade e necessidade de adquirir o produto ou prestação.

O CDC, no art. 51, VII, preconiza que tal espécie de cláusula é abusiva, nula de direito, porque deixa a mercê da parte estipulante do contrato a escolha livre da jurisdição, seja esta arbitra ou estatal, assim como a eleição do árbitro. Isto é, somente haveria livre manifestação para o contratante e não para o aderente. Essa medida justifica-se porque o consumidor de serviços, por vezes parte hipossuficiente, é compelido ao aceite em razão da aquisição do produto/serviço.

Há outra justificação, a de que, por vezes, os consumidores sequer sabem o conteúdo e implicações das clausulas nas relações contratuais. Conclui-se, pois, que o consentimento das partes estando presente, assim como a escolha conjunta do árbitro, e a inexistência de prejuízo para os contratantes é provável que exista a inserção dele nos contratos, incluso nos de consumo sem que haja a nulidade. Isso ocorre porque a Lei de Arbitragem mantém vigente o art. 51, VII, do CDC, logo nos contratos de adesão deve-se observar os princípios “consumeristas mesmo em se tratando de arbitragem, ou seja, deve prevalecer o equilíbrio contratual.”

12. A RESCISÃO CONTRATUAL

Normalmente, o vinculo entre as partes extingue-se com a execução da obrigação e direito responsáveis pela origem do contrato. No entanto, pode que se extingam por outras razoes supervenientes, pois não se pode obrigar um individuo a permanecer vinculado contratualmente que lhe é prejudicial, “seja por culpa ou por inadimplência da outra parte, bem como não é viável obrigar alguém a manter vínculos perpétuos. Considerando o sistema clássico de resolução, seria ideal que se pudesse liberar os contratantes e fazer com que as coisas voltassem ao estado anterior, “status quo ante”. No mundo moderno essa ideia imediatista do sistema clássico tem encontrado barreiras, uma vez que os contratos atuais envolvem a expectativa de proteção dos riscos e também do conforto para o consumidor. É praticamente impossível que as coisas retornem ao estado anterior porque o risco já ocorreu e, sendo assim, liberar as partes do vínculo contratual que os une pode refletir em penalidade para a parte vulnerável da relação, o que fere o objetivo do Código de Defesa do Consumidor”.

Deve-se considerar que a satisfação desejada pelo consumidor, em geral, está ligada à continuação do contrato, devido a isso a clausula que permite a rescisão unilateral do contrato de adesão é tida como abusiva, pois a relação de consumo é contratual e envolve além da obrigação de prestar, a de conduta. Assim afirma Cláudia L. Marques (1995, p. 381):

Importante em nossa análise é constatar que, ex vi lege, se o fornecedor de serviços utiliza esses métodos, sua liberdade de elaborar cláusulas resolutórias ou análogas está limitada pelo disposto no art. 54, § 2º do CDC, pelo qual estas cláusulas só serão permitidas ( não abusivas) se ´alternativas`, ´cabendo a escolha ao consumidor`e não ao fornecedor de serviços. Ao assegurar a escolha ao consumidor, segue o CDC a nova doutrina internacional que, em contratos ´pós-modernos`, cativos, de longa duração, massificados e de grande importância social, impede a rescisão, mesmo com causa pelo fornecedor e transfere a decisão para o consumidor, que pode optar pelo ´aumento` das prestações, pela sanção pelo seu descumprimento contratual, até mesmo por alguma modificação do plano para adaptá-lo as novas circunstâncias, mas optando, ao mesmo tempo, pela manutenção (e não resolução) da relação jurídica de consumo.

Nesta cláusula se distingue a abusividade no fato de ela conferir aos fornecedores a possibilidade de usar a resolução para findar um contrato sem o interesse por parte do consumidor em mantê-lo, pois este nada pode contestar. O fornecedor usa tal cláusula para defender seus interesses “trazendo uma situação forçosa e onerosa ao consumidor, o que o leva a querer o distrato. Exemplo clássico desta hipótese se encontra nos planos de saúde, nos quais, depois de um tempo, o fornecedor envia correspondência ao consumidor comunicando a mudança do plano, a extinção deste ou o aumento nas contribuições ou índices de cálculos, ressaltando que se não houver concordância o mesmo tem que assinar o distrato, sob pena de estar automaticamente vinculado a outro plano”.

O aceito em geral é que, nestas situações, é que o consenso, considerado a base do distrato, é algo meramente ilusório e a clausula que se caracterize como distrato deverá ser considerada abusiva. A jurisprudência tem abordado tal situação da seguinte forma:

AÇÃO DE COBRANÇA. RESCISÃO CONTRATUAL. ALUGUÉIS VINCENDOS. CLÁUSULA CONTRATUAL ABUSIVA. A faculdade concedida na lei ao locatário de renunciar à locação acarreta para ele uma contraprestação que tem caráter indenizatório. Da infração contratual decorre a sanção de caráter penal, não podendo o valor ultrapassar, como no caso, o dos aluguéis vencidos e não pagos, sob pena de afronta ao art. 920 do Código Civil. Não há que se confundir rescisão com resilição do contrato. A primeira se dá em conseqüência de inadimplemento, enquanto que a segunda decorre da vontade de uma das partes. A infração por falta de pagamento acarreta a rescisão do contrato, enquanto que da denúncia decorre a resilição. No último caso, se a denúncia é do locatário, assiste ao locador o direito de haver a indenização. No primeiro caso, o inadimplemento acarreta para o locatário a obrigação de pagar a pena estipulada no contrato, cujo valor há de se amoldar aos limites legais. (TACRJ, 4º Câm. Cív., Ap. 3. 198/94, Rel. Juiz Carlos Ferrari, v. u., ADV Informativo Semanal, 2/95, COAD, p. 31).

SEGURO DE VIDA. DESCUMPRIMENTO PELA SEGURADORA. NÃO RECUSADA A TEMPO A PROPOSTA DO SEGURADO. NULIDADE DE CLÁUSULA QUE AUTORIZA O CANCELAMENTO UNILATERAL DO CONTRATO. PROCEDENTE A CONSIGNAÇÃO DAS PARCELAS. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 1.092 DO CC E 51, XI, DA LEI 8.078/90. Ementa oficial. É de ser admitida a consignação de parcelas de seguro quando se verifica a “mora creditoris”, haja vista que quem primeiro descumpriu a obrigação foi a seguradora, quando deixou de fornecer o carnê para pagamento, máxime se aceitou a parcela inicial do prêmio. Assim, não há de se admitir a invocação de cláusula que prevê a rescisão contratual ante a falta de pagamento ainda mais quando há previsão legal para que seja feito acrescido de encargos. Ementa da redação. Não recusando a tempo a proposta do segurado, a seguradora cria expectativa de fornecer os carnês para o devido pagamento, nao podendo rescindir unilateralmente o contrato, alegando falta de pagamento quando consignadas as parcelas em juízo, nos termos dos arts. 1.092 do CC e 51, XI, da Lei 8.078/90. (TAPR. 6ª Câm., Ap. 79.769-1, Rel. Juiz Antônio Alves do Prado Filho, j. 7-8-1995, RT, 728:359).

13. A JURISPRUDÊNCIA E AS CLAUSULAS ABUSIVAS

Antes do CDC, era comum que os Tribunais se embasassem para decidir seguindo os princípios da boa-fé, “do enriquecimento sem causa, do equilíbrio contratual, da transparência, da proteção da confiança despertada ou ainda no Código Civil de 1916, porque os princípios são fontes do direito e eram primordiais para enriquecer as decisões de forma que elas trouxessem para a sociedade um pouco de equilíbrio e justiça contratual. Com a entrada em vigor da mencionada lei, ocorreu uma renovação no direito civil, especialmente no que reporta à teoria clássica dos contratos.”

No entanto, mesmo atualmente, quando se trata de relações de consumo, muitas das decisões jurisprudenciais deixa transparecer o desenvolvimento obtido pelos tribunais. O CDC trouxe um rol de clausulas exemplificativas da abusividade, exposta no artigo 51.

Como se nota no caput de tal artigo: “são nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que”. Deve-se perceber que a lei traz a expressão “entre outras”, o que

vem afirmar que as relacionadas no dispositivo legal em comento não são as únicas. Neste sentido, muito importante o trabalho jurisprudencial, pois identifica e qualifica outras cláusulas como abusivas e para tanto as divide em dois grupos, a saber, cláusulas limitativas dos direitos do consumidor e cláusulas desequilibradoras da relação contratual específica. Face a esses dois grupos de cláusulas, o trabalho jurisprudencial é facilitado, haja vista que se identifica uma cláusula abusiva sempre que ela limitar os direitos do consumidor, seja porque este não pode manifestar sua vontade, seja porque o fornecedor se furta em cumprir com um direito garantido ao mesmo, ou ainda porque o consumidor foi induzido pela necessidade ou por erro a aceitar o contrato; e também quando a cláusula for desequilibradora da relação contratual, isto é, quando há grandes obrigações para uma das partes e para outra, o lucro, ao ponto de se tornar insuportável ou impossível o cumprimento da obrigação pactuada. Não se admite que o contrato possa trazer ônus excessivo para o consumidor, ainda que ele tenha assumido esta obrigação contratualmente, porque os princípios do direito do consumidor restariam inúteis.

Do exposto, pode-se dizer que na proporção que a sociedade se desenvolve, “modificam-se as relações interpessoais e cabe à jurisprudência, que também é fonte do direito, atualizá-lo, de forma que se tenha a segurança jurídica esperada” (MONOFGRAFIAA). Assim, em direito do consumidor, principalmente no que diz respeito a cláusulas abusivas, a função da jurisprudência tornou-se imprescindível, como observar no exposto alhures sobre os tipos de cláusulas abusivas.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os contratos de adesão são cada vez mais comuns no Brasil e, consequentemente em Rondônia, no entanto ainda há poucas obras especializadas sobre o tema. Daí a importância de se tratar sobre tal tema. Atualmente, as operadoras de telefonia e planos de saúde são as que obrigam os cidadãos a levar ações ao judiciário, e a causa é a unilateralidade dos contratos de adesão. Pois a população, por ignorância ou falta de hábito de ler contratos, não leva em consideração muitas das cláusulas desse tipo de contrato, muitas vezes omitidas pelas próprias empresas. Mesmo o Código de Defesa contestando tais práticas, a prática ilegal tem sido a norma no Brasil. Sabedor desta situação, abordar esse tema torna-se necessário para contribuir não somente para o público acadêmico, mas toda a população em geral, a qual deve estar a par sempre dos preceitos fundamentais predispostos no Código de Defesa do Consumidor.

REFERÊNCIAS

AZEVEDO, Álvaro Azevedo. Contratos inominados e atípicos e negócio fiduciário. 3º edição. Belém: Cejup, 1988.

BITTAR, C. A.; GARCIA JÚNIOR, A. B.; FERNANDES NETO, G.. Os contratos de adesão e o controle de cláusulas abusivas. São Paulo: Saraiva, 1991.

CAPITANT, Henri. Vocabulário Jurídico. Buenos Aires : Depalma,1979.

CHERQUES, Hermano Roberto. John Rawls: a economia moral da justiça. Revista Sociedade e Estado. Vol. 26., nº 3. Brasília. 2011.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. Ed. Saraiva. 2002.

FRANCO, Antonio L. de Sousa, Finanças Públicas e Direito Financeiro. Associação Acadêmica da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1980.

_______, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 19 ed. São Paulo: Atlas, 2010.

MARQUES, Gabriel. Qual a diferença entre lei ordinária e lei complementar? (http://gabrielmarques.jusbrasil.com.br/artigos/111572050/qual-a-diferenca-entre-lei-ordinaria-e-lei-complementar). Acesso 02.04 15.

MARTINS, Ives Gandra e Celso Ribeiro Bastos. Comentários à Constituição do Brasil, 6o volume - Tomo I, Editora Saraiva, 1990.

RAWLS, John. Uma teoria da Justiça. Martins Fontes. São Paulo, 1997.

ROUSSEAU, J. J. Do Contrato Social. São Paulo: Abril, 1983. Os Pensadores.

SANDEL, Michael J. Justiça: o que é fazer a coisa certa? 6ª edição. Rio de Janeiro. Civilização Brasileira, 2012.

FIUZA, C. A. de C.; ROBERTO, G. B. S. Contratos de adesão de acordo com o novo Código Civil. Belo Horizonte: Livraria Mandamentos, 2002.

FONSECA, J. B. L. da. Cláusulas abusivas nos contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

______. Cláusulas abusivas nos contratos. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense,

1998.

GALDINO, V. S. Cláusulas abusivas no direito brasileiro. São Paulo: Saraiva,

2001.

GODOY, Luiz Bueno de. Função Social Do Contrato.Guarulhos: Saraiva,2004.

GOMES, O. Contratos. 23ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

______ . O. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

GRINOVER, Ada Pellegrini. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor- Comentado Pelos Autores do Anteprojeto. 7º edição. São Paulo: Forense Universitária, 2001.

LÔBO, P. L. N. Condições Gerais dos contratos e cláusulas abusivas. São

Paulo: Saraiva, 1991.

MARQUES, C. L. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 3ª.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

______. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

MIRANDA, C. da P. U. Contrato de adesão. São Paulo: Atlas, 2002.

NERY JR., Nelson. et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor. 6º edição. Rio de Janeiro: forense Universitária, 1999.

ROSA, Josimar Santos. Contrato de Adesão. São Paulo: Atlas,1994.

TELLES, I. G. Manual dos contratos em geral. 4ª. ed., atual. Coimbra: Coimbra, 2002.

THEODORO JR., Humberto. O contrato e seus princípios. Rio de Janeiro: Aide, 1993.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil-Teoria Geral das Obrigações e Teoria

Geral dos Contratos. 2º edição. São Paulo: Atlas, 2002. v. 2.

1. Emeron, 2016, e-mail: [email protected]︎