O corolário do sistema financeiro pátrio hodierno alicerça-se, de maneira indelével, nos negócios jurídicos de alienação fiduciária em garantia, tutelados pelo rito procedimental draconiano do Decreto-Lei nº 911/1969. Todavia, a celeridade expropriatória outorgada às instituições financeiras nas tutelas de busca e apreensão esbarra em imperativos categóricos da ordem consumerista, mormente a boa-fé objetiva e a preservação do sinalagma contratual. O busílis da celeuma imiscui-se na gênese da impontualidade: para que o devedor seja validamente constituído em mora, o quantum exequendo há de estar escorreito de máculas de ilicitude. Sob essa ótica, o Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recursos repetitivos (Tema 28), sedimentou o entendimento de que a cobrança de encargos extorsivos no período de normalidade contratual — notadamente o anatocismo velado e os juros remuneratórios destoantes da taxa média de mercado — possui o condão insofismável de descaracterizar a mora debitoris. O presente ensaio escopa perscrutar os contornos dogmáticos deste aresto e sua subsunção prática como escudo intransponível contra expropriações patrimoniais arrimadas em obrigações flagrantemente iníquas.
Para a escorreita compreensão e aplicação da tese entalhada no Tema 28 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), urge estabelecer, a priori, a clivagem ontológica atinente às rubricas contratuais. O Pretório Excelso, ao uniformizar a jurisprudência pátria, não chancelou uma anistia irrestrita ao devedor inadimplente, mas sim procedeu a uma profilaxia jurídica: determinou que apenas as máculas incidentes no período de normalidade contratual possuem o condão de descaracterizar a mora. Nessa toada, a doutrina civilista contemporânea é uníssona ao afastar a culpabilidade do devedor quando a instituição financeira exige quantia eivada de flagrante ilicitude. A constituição em mora pressupõe um débito inconteste e revestido de estrita legalidade, razão pela qual exsurge o entendimento de que:
"A cobrança de encargos ilegais e abusivos durante o período de normalidade contratual descaracteriza a mora, pois a atitude do credor viola frontalmente os deveres anexos de lealdade, dificultando o adimplemento e transmudando a culpa pela impontualidade" (TARTUCE, 2022, p. 345).
Destarte, exsurge a inarredável necessidade de distinguir os encargos da adimplência (juros remuneratórios e capitalização) daqueles ínsitos à inadimplência (juros moratórios, multa contratual e comissão de permanência). O corolário lógico dessa premissa é límpido: caso a antijuridicidade repouse exclusivamente nos encargos moratórios, a mora debitoris permanece hígida, facultando ao credor fiduciário a persecução de seu crédito pela via expropriatória. Contudo, se a ilicitude viceja na gênese da avença, encarecendo a prestação antes mesmo de seu vencimento, o descumprimento obrigacional transmuda-se; deixa de ser um ato de vilipêndio do mutuário para consubstanciar-se em um efeito deletério provocado pela própria cupidez da instituição financeira.
A onerosidade excessiva, propulsora da descaracterização da mora, orbita hodiernamente em torno de dois eixos nevrálgicos: a exorbitância dos juros remuneratórios e o anatocismo velado. No que tange aos juros remuneratórios, a Corte Cidadã sedimentou o entendimento de que a estipulação de taxas que discrepam substancialmente da média de mercado, outorgada pelo Banco Central do Brasil (BACEN) para operações análogas no mesmo interregno, configura desvantagem exagerada, ofendendo frontalmente os ditames do artigo 51, inciso IV, do Código de Defesa do Consumidor.
Outrossim, a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual, embora admitida no ordenamento jurídico pátrio desde a edição da Medida Provisória nº 1.963-17/2000 (atual MP nº 2.170-36/2001), reclama pactuação expressa e translúcida. A estipulação de taxas anuais que não correspondam ao duodécuplo da taxa mensal perfaz requisito formal, mas a ausência de clareza ou a cobrança sub--reptícia dessa rubrica (o anatocismo repudiado) macula a integridade do débito, fulminando, por conseguinte, a exigibilidade imediata da prestação nos moldes em que foi unilateralmente concebida.
Imperioso gizar que a descaracterização da mora não deflui de meras alegações genéricas de abusividade ou da retórica vitimista do polo hipossuficiente. O processo civil contemporâneo, regido pelos princípios da boa-fé e da cooperação, exige lastro probatório robusto. A objeção de abusividade, se manejada como matéria de defesa na contestação da Ação de Busca e Apreensão, carece de demonstração matemática cabal, comumente consubstanciada em laudo pericial contábil ou parecer técnico preliminar que evidencie, de forma indubitável, a discrepância entre a evolução teórica lícita do débito e aquela faticamente exigida pela entidade credora.
Ademais, cumpre espancar qualquer veleidade de hermenêutica extensiva que contrarie a inteligência da Súmula 380 do STJ. O singelo ajuizamento de ação revisional de contrato, desacompanhado de tutela provisória que autorize o depósito judicial do valor incontroverso (o quantum remanescente após o expurgo das ilicitudes), é providência inócua para elidir a mora. A proteção possessória em favor do devedor fiduciante reclama uma conduta proativa de purgação tangencial ou o reconhecimento judicial pretérito da abusividade.
Alcançada a cognição de que os encargos de normalidade encontram-se eivados de abusividade, os reflexos processuais no bojo da lide de busca e apreensão são letais à pretensão do banco. A constituição em mora, exigência insculpida no § 2º do art. 2º do Decreto-Lei nº 911/69, erige-se como pressuposto processual de desenvolvimento válido e regular da ação expropriatória.
Uma vez descaracterizada a mora pelo reconhecimento judicial da abusividade pretérita (Tema 28), o título que embasa a inicial desvanece em sua liquidez e certeza perante aquele rito específico. O consectário inelutável dessa conjuntura é o fenecimento do interesse de agir da instituição financeira. Destarte, não resta alternativa ao magistrado senão proferir sentença terminativa, extinguindo o feito sem resolução de mérito, com fulcro no artigo 485, inciso IV (ou VI, a depender do enquadramento dogmático do julgador), do Código de Processo Civil. Como epílogo corolário dessa extinção, impõe-se a determinação inaudita de restituição do status quo ante, compelindo o credor a devolver o veículo indevidamente constrito ou, na impossibilidade de fazê-lo ante uma alienação prematura, indenizar o consumidor nos rigorosos termos do artigo 3º, § 6º, do supracitado Decreto-Lei.
Por conseguinte, a descaracterização da mora calcada no Tema 28 do STJ, mediante o reconhecimento da abusividade no período de normalidade contratual, transcende a mera adequação aritmética de planilhas de débito; ela representa a inflexível sanção civil aplicada ao credor que obrou com deslealdade institucional. A impontualidade do devedor, nesses casos, transmuda-se de um ato ilícito voluntário para uma consequência nefasta, porém esperada, da asfixia financeira provocada pela própria ganância do ente creditício.
A complexa dogmática bancária exige do operador do direito um escrutínio cirúrgico sobre a composição do spread bancário e os mecanismos predatórios de remuneração do capital. A permissibilidade legal genérica para a cobrança de juros em operações creditícias não confere às instituições um salvo-conduto para a espoliação oblíqua do patrimônio fiduciante. Como adverte a doutrina especializada:
"o crédito bancário, conquanto propulsor do desenvolvimento econômico, não pode prescindir da transparência e da razoabilidade em sua formatação, sob pena de desnaturar-se em odioso instrumento de enriquecimento sem causa" (RIZZARDO, 2020, p. 415).
Neste esteio, a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual — o famigerado anatocismo —, ainda que admitida sob o pálio da Medida Provisória nº 2.170-36/2001, impõe ao credor o dever anexo inarredável de clareza meridiana em sua previsão. Quando o instrumento pactual silencia sobre a taxa efetiva anual ou a camufla em redações contratuais propositadamente truncadas, tal cobrança reveste-se de inexigibilidade absoluta, robustecendo o substrato fático-probatório que autoriza o afastamento da mora e a consequente paralisação da letal via expropriatória delineada pelo legislador ditatorial de 1969.
Adentrando verticalmente na seara adjetiva, a escorreita admissibilidade da ação de busca e apreensão perpassa obrigatoriamente pela filtragem rígida de suas condições processuais elementares. A comprovação documental, prévia e insofismável do inadimplemento culposo não é um detalhe acessório, mas sim o amálgama jurisdicional que sustenta a pretensão expropriatória do polo ativo. Neste viés, a processualística moderna orienta que:
"o interesse de agir, na modalidade adequação e necessidade, esvai-se por completo quando o título que lastreia a demanda possessória encontra-se maculado por inexigibilidade decorrente de encargo abusivo, impondo-se a extinção prematura do feito" (DIDIER JR., 2022, p. 388).
Conclusão:
Em epílogo, a inexorável marcha do processo civil e do direito consumerista contemporâneo não tolera a perpetuação de iniquidades camufladas sob o manto da legalidade formal. A tese esculpida no Tema 28 do Superior Tribunal de Justiça transcende a mera querela aritmética ou contábil; ela se erige como um verdadeiro bastião de salvaguarda do devedor fiduciante contra a sanha expropriatória das instituições financeiras.
Ao atrelar a higidez da mora à estrita licitude dos encargos incidentes no período de normalidade contratual, a Corte Cidadã fulmina, em seu nascedouro, a pretensão daquelas entidades que, valendo-se de sua esmagadora superioridade econômica, maculam a gênese do contrato com taxas remuneratórias extorsivas e capitalizações sub-reptícias.
Destarte, a resistência contra a busca e apreensão não admite letargia, exigindo uma postura combativa e uma acurada vigilância técnico-administrativa. O enfrentamento das arbitrariedades perpetradas por grandes conglomerados de financiamento não se faz com resignação, mas mediante o escrutínio minucioso das cláusulas pactuadas, a formalização incisiva das contrariedades e a pronta contestação das abusividades no bojo do processo.
A arguição da descaracterização da mora, calcada em prova pericial irrefutável, consubstancia a ferramenta jurídica por excelência para estancar o esbulho possessório deferido inaudita altera parte, devolvendo ao cidadão não apenas a posse de seu bem, mas a higidez de seu patrimônio vilipendiado pela usura institucionalizada.
Em suma, ao esvaziar o pressuposto basilar e intransponível da ação possessória do Decreto-Lei nº 911/1969 — qual seja, a culpa exclusiva do mutuário pela impontualidade —, o Poder Judiciário reafirma seu compromisso inarredável com o equilíbrio sinalagmático e com a cláusula geral da boa-fé objetiva. Falece ao credor o direito de brandir a lei como um instrumento de coerção desmedida quando ele próprio precipita a insolvência do consumidor. Cumpre à defesa técnica, portanto, manejar essa tese com o máximo rigor dogmático, assegurando que o império da justiça contratual não sucumba ao peso do capital, restabelecendo-se, por fim, a comutatividade e a função social das relações de crédito.
Referências:
BRASIL. Decreto-Lei nº 911, de 1º de outubro de 1969. Altera a redação do art. 66, da Lei nº 4.728, de 14 de julho de 1965, estabelece normas de processo sobre alienação fiduciária e dá outras providências. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, p. 8351, 3 out. 1969.
BRASIL. Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, p. 18055, 12 set. 1990.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, p. 1, 17 mar. 2015.
BRASIL. Medida Provisória nº 2.170-36, de 23 de agosto de 2001. Dispõe sobre a administração dos recursos de caixa do Tesouro Nacional, consolida e atualiza a legislação pertinente ao assunto e dá outras providências. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, p. 12, 24 ago. 2001.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (2. Seção). Recurso Especial nº 1.061.530/RS [Tema 28]. Ação revisional e busca e apreensão. Contrato de financiamento com garantia de alienação fiduciária. Juros remuneratórios. Capitalização de juros. Descaracterização da mora. Relatora: Ministra Nancy Andrighi. Brasília, DF, 22 de outubro de 2008. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 10 mar. 2009.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 380. A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 5 maio 2009.
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 24. ed. Salvador: Juspodivm, 2022.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos de crédito bancário. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020.
TARTUCE, Flávio. Direito civil: teoria geral dos contratos e contratos em espécie. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2022.
