CAVALCANTE, Elton Emanuel Brito (UNIR, 2012)
Resumo: para que o devido processo legal seja de fato igualitário para as partes envolvidas na lide, é necessário que haja certo rigor nas formas processuais, sem, entretanto, deixar que estas caiam em um formalismo exacerbado, pois se isso ocorrer a função social do processo legal fica prejudicada. Por isso, a instrumentalidade das formas deve levar em consideração que no ordenamento jurídico nacional a tendência da nulidade das formas é não serem absolutas. Quanto a isso, há quatro teorias: a das meras irregularidades, a dos atos inexistentes, a das nulidades absolutas (provas ilícitas) e das nulidades relativas. Todas elas tentam, de acordo com o princípio da legalidade, quebrarem o excesso de formalismo e burocracia no processo e assegurar que a forma não seja mais importante que o conteúdo do processo, pois se isso ocorresse seria uma grande vitória da burocracia.
Palavras-chave: teoria das nulidades, processo legal, prova ilícita.
Introdução
Nos primórdios da humanidade, prevalecia o Estado de Natureza, que era visto por Rousseau como algo positivo, pois o filósofo francês colocava o homem como o “bom selvagem”, sendo que as atitudes más deste seriam feitas não por crueldade pensada, mas por necessidade de alimentação, abrigo; em suma, pela luta pela subsistência; a maldade planejada, porém, seria um fenômeno social, que surgiria com a formação do Estado Nacional e com a perda da soberania do povo ao entregá-la a um déspota. Tal pensamento, entretanto, não é aceito por Thomas Hobbes, pois para o filósofo inglês o Estado de Natureza por si só seria ruim, pois nele prevaleceria o Estado de Guerra constante, sendo que somente a figura de um Estado forte apaziguaria os ânimos dos beligerantes: perder-se-ia parte da liberdade, mas o ganho seria a paz social.
O fato é que o homem deixou de fazer justiça com as próprias mãos (princípio da autotutela) e passou a deixá-la sob a incumbência do Estado (princípio da tutela jurídica estatal). Criou-se então o instituto da Jurisprudência. Então, para que fosse assegurada a justiça, necessário foi o surgimento do processo judicial. Antes, porém, o processo deixava entrever a figura do mais forte, pois as classes mais pobres não tinham o direito de se defender. Somente no século XVIII é que surge a noção do devido processo legal, sendo que apenas a partir do século XIX – com o caso Blanco – é que o Estado passa a responder de forma direta e objetivamente pelos seus erros frente à população. Por conseguinte, com a consolidação dos regimes democráticos no Ocidente, as partes em conflito passaram a contar cada vez mais com a figura de um Juiz como órgão de um Estado constitucionalista. A partir de então, passou-se a ter uma tríplice relação entre o acusado, o acusador e o juiz:
O dever de prestação jurisdicional por parte do Estado, uma vez provocado pelo interessado na solução do conflito, existente em sua relação jurídica material com outrem, desencadeará um relação jurídica processual, relação esta que (...) possibilitou o reconhecimento da existência de outra relação, que não só aquela entre os particulares, mas uma relação jurídica de direito público, entre Estado e particulares. Daí por que falar-se no vínculo que se estabelece no processo entre as partes e o juiz (Costalunga, 1999).
O Juiz, por sua vez, terá como princípio norteador a Constituição Federal, pois ele é o Judiciário em movimento, e isto “atribui-lhe constitucionalmente o dever de realizar o direito através do processo. É o que prescreve a CF de 1988: ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito (art. 5º, XXXV, CRFB).’” (Idem, 1999).
Assim, tanto o Juiz como as partes estão envolvidos naquilo que se convencionou chamar de o devido processo legal. Este pode ser entendido na sua vertente material e formal. E quando o processo legal ocorre de forma correta, tudo bem; entretanto, quando ele está viciado – contém erros – o que se deve fazer? Primeiro deve-se averiguar a natureza do erro. É neste sentido a dúvida de Galeno Lacerda quando se questiona ser possível ou não sanar um vício ocorrente no processo. Dessa singela pergunta resultou por parte deste estudioso o “sistema das nulidades processuais”, o qual é adotado dentro do ordenamento jurídico nacional desde 1953. Sobre tal sistema, Costalunga afirma:
Para tanto, valendo-se do método indutivo, a partir dos fatos, em determinado momento Galeno Lacerda viu que não era possível distinguir as nulidades examinando o ato em si mesmo, mas sim descobrindo o motivo pelo qual ele é viciado, ou seja, por que não obedece ao preceito legal. Isto é, se há, como existe, distinção entre esses atos, a distinção reside única e exclusivamente na lei violada, na sua natureza (Costalunga, 1999).
Por isso, “os defeitos processuais podem acarretar três categorias de vícios: nulidade absoluta, relativa e anulabilidade.” (Costalunga, 1999); além destas há as meras irregularidades. E é sobre estes quatro categorias e a instrumentalidade das formas que aqui se falará mais detalhadamente.
A instrumentalidade das formas
O princípio da instrumentalidade das formas aparece no Código de Processo Civil, mais especificamente nos artigos 154, 244, 249, parágrafo 2º:
Art. 154. Os atos e termos processuais não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir, reputando-se válidos os que, realizados de outro modo, lhe preencham a finalidade essencial.
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são atingidos, ordenando as providencias necessárias, a fim de que sejam repetidos ou retificados.
§2º Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta.
Nota-se que no ordenamento jurídico nacional há o “princípio da liberdade das formas, onde os atos processuais não dependem da forma, exceto quando legalmente cominadas, restando a discussão acerca da possível existência ou inexistência de vício nos atos processuais, passiveis de nulidade, oriundos da inobservância da forma prescrita”. (Batistella, p. 2). Entretanto, alguns doutrinadores, como Benviláqua, aconselham que,
o código proclama o princípio liberal de que a validade do ato não depende de forma, senão nos casos em que a lei expressamente o declara. Todavia, a segurança das relações exige que as partes se acautelem, dando aos seus atos a consistência necessária, para que a má-fé alheia ou as vicissitudes da existência as não façam periclitar ou desparecer (Benviláqua apud Batistelle, p. 3).
Mesmo com esse acautelamento descrito pelo autor, “a tendência das nulidades de formas, no processo civil moderno, é a de não serem absolutas” (Teresa Wambier apud Batistelle. p. 3).
Meras irregularidades
O processo é de importância capital, as formalidades contribuem para que haja igualdade entre as partes e lisura, mas quando há excesso de preocupação com as formas processuais, essa mesma igualdade tão visada fica em risco, por isso “para dar celeridade ao processo, necessitamos combater fortemente o culto exacerbado às formas, ao formalismo no processo. As formas foram surgindo para dar bom andamento ao processo, concebendo às partes o sentimento de segurança e previsibilidade, para que o processo atinja seus escopos sociais, jurídicos e políticos. Assim, a instrumentalidade das formas é o principio que permeará o processo civil moderno, uma vez que é instrumento viabilizador da ordem jurídica e forte aliado na busca pelo acesso à justiça” (Batistella, p.1. )
Não se pode, pois, permitir que meros erros formais ou materiais prejudiquem o processo e sua função social. Afinal, existem erros que não impedem o andamento do processo, ocorrem por que o ser humano é falho e essa característica, mesmo em um processo legal, cedo ou tarde ocorrerá. Não se pode, por exemplo, anular um processo, tão caro aos cofres públicos e ao ordenamento jurídico, por “erros de grafia sobre a identificação do acusado; inobservância de prazos para oferecimento de denuncia ou para a prática de certos atos processuais pelo juiz.” Isso seria algo inaceitável visto a quantidade de processos no Brasil e a escassez de funcionários leva naturalmente a erros dessa natureza.
É óbvio que em um país onde a burocracia prevalece isso pode ser pretexto para problemas maiores, um advogado mal intencionado ou funcionários superpreocupados com as normas burocráticas podem levar uma mera irregularidade a um problema maior, por isso devem as meras irregularidades ser evitadas quando possível, mas não atingindo a lei, a norma, a mera irregularidade será sanada normalmente.
Atos inexistentes
Os atos processuais, quando essenciais, para a garantia do processo legal devem ser seguidos à risca, tanto em sua seqüência cronológica quanto em relação à inserção dos dados e provas nos próprios autos. Quando um ato essencial está ausente, há que se falar não em defeito, mas em inexistência, pois um ato em desacordo com a norma é nulo em sua origem. “Ainda que pareça lógico e evidente, é preciso asseverar que os atos inexistentes não ingressam no plano jurídico e, portanto, não há que falar-se em invalidade, pois, ora, o que não existe não pode ser avaliado como válido ou inválido. A inexistência do ato é preexistente à questão da validade, ou seja, somente será declarado válido ou inválido aquilo que exista, e tal não é o caso quando se trata de atos inexistentes (como por exemplo, sentença sem dispositivo; sentença proferida por outra pessoa que não magistrado)” (Abrão, 2009).
Entretanto, mesmo um ato inexistente pode causar efeitos, exemplo: “se alguém for preso em virtude de uma sentença penal condenatória proferida por alguém sem jurisdição legal necessitará, evidentemente, de declaração judicial para que se determine a inexistência da sentença proferida” (Idem: 2009). Portanto, não é uma ato tão inexistente assim.
Nulidades absolutas – provas ilícitas
São as que apresentam grave defeito na forma processual, geralmente isso decorre da “violação de uma determinada forma do ato, que visava à proteção de interesse processual de ordem pública. No processo penal há nulidade absoluta toda a vez que for violada uma regra constitucional sobre o processo.” (Abrão: 2009). Isso mostra claramente que o Direito Processual no fundo é um Direito Processual constitucional, está sujeito às leis e princípios explícitos ou tácitos na Constituição. A nulidade absoluta, tanto formal quanto material, é inadmissível, pois o art. 5º, inciso LVI, é claro quando afirma que “são inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meio ilícitos”. Mas, segundo Medina,
são inadmissíveis não apenas a prova obtida por meio ilícito, mas também, por derivação, as provas decorrentes do meio de prova obtida ilicitamente. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação (...). A doutrina da ilicitude por derivação repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meio probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício da ilicitude originaria, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal (STF – 90.376/RJ, 03.04.2007, REL. Celso de Mello). O princípio é previsto no artigo 157, caput, do Código de Processo Penal: São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais (Apud Medina, Revista Consultor Jurídico).
As nulidades absolutas são insanáveis, não podem ser convalidadas. Dentro do conjunto das nulidades absolutas encontram-se as provas ilícitas, e sobre isso o artigo 5º, LVI, da CF é claríssimo: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.” Tal inadmissibilidade é reflexo, no Brasil, dos vários períodos ditatoriais pelos quais a nação passou. Desde 1964 até 1986, o Brasil viveu sob a égide da Ditadura Militar, e nesse período as provas ilícitas eram rotineiras; muitos civis foram presos injustamente (ou nem tanto) sem o devido processo legal, ou com o processo cheios de vícios de forma. A constituição tentou a todo custo evitar isso, gerou, entretanto, um outro extremo: a super-burocratização do processo. Pois com o temor de injustiças sociais, o constituinte originário terminou por criar cláusulas que exigem que o Código de Processo Penal seja minucioso, detalhista, excessivamente formal e burocrático, o que faz com que a morosidade da justiça aumente mais ainda.
Por outro lado, afirmam os legalistas, prova viciada deve anular o processo, pois causará um possível desarranjo no ordenamento jurídico nacional. Como exemplo, pode-se citar o caso de um acusado, pelo Ministério Público, de traficar drogas no Distrito Federal, o qual teve sua casa invadida sem mandado judicial, lá foram encontrados 2.775 gramas de maconha, mesmo assim a 1ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça, em decisão unânime, absolveu o referido traficante. Por quê?, se a droga estava lá, era de fato do acusado? Os desembargadores disseram que tal ato é contrário ao preceito constitucional da inviolabilidade do domicílio, e isso pode gerar um caos social, pois a polícia poderá a qualquer momento invadir, sem permissão, a casa de mais e mais cidadãos, gerando assim o sentimento de que nem mesmo em casa ter-se-á o sossego devido.
Os americanos, em situação semelhante, olham os prós e contras, verificam o que será mais vantajoso para a nação, se prender alguém que teve contra si provas ilícitas ou soltá-lo. O problema é que lá isso é a exceção da exceção, no Brasil isso poderia virar a regra, afirma o Ministro Celso Mello.
O caso é tão levado a sério no Brasil que tanto a prova ilícita quanto qualquer outra derivada dela também será ilícita – é a famosa teoria dos “frutos da árvore envenenada”. Como exemplo disso, há a seguinte suposição: Um cidadão teve seu telefone grampeado ilegalmente e, durante as gravações de algumas conversas, a polícia encontrou as provas necessárias para que ele fosse acusado judicialmente. Tais provas seriam ilegais. E se em uma outra conversa, o referido cidadão marcasse um encontro com um traficante de drogas, e a polícia, a par do diálogo, resolvesse então judicialmente buscar um mandado para grampear o local do encontro entre os dois, mesmo assim esta prova seria ilícita, pois a polícia só saberia de tal encontro por que grampeou ilegalmente o telefone do citado cidadão. Assim, para que o processo ocorra de forma lícita, os agentes devem ter o máximo de cautela, pois senão verão todo o seu trabalho investigativo perdido, ou, pior, podem perder seus empregos.
Nulidades relativas
Menos graves do que as meras irregularidades, porém não têm o grau de gravidade das nulidades absolutas. Encontram-se em um meio termo, “assim compreende-se que as nulidades relativas, ao contrário das absolutas, seriam aquelas que violam normas que tutelam o interesse privado das partes e que não podem ser declaradas de ofício, sendo fundamental a provocação da parte interessada, sob pena de ocorrer sua convalidação.” (Abrão; 2009).
Considerações finais
Do exposto, fica a seguinte conclusão: o processo para ser lícito tem que respeitar os preceitos constitucionais e a legislação vigente, pois sem isso corre o risco de ser invalidade ou nulidade. Tal conseqüência embora cause certa irritação em alguns devido à excessiva burocratização e também às aparentes injustiças (como no exemplo citado acima do traficante preso) tem como meta a manutenção não do status quo de grupos sociais, da elite etc., mas sim do ordenamento jurídico nacional, pois sem o devido processo legal nas vertentes formal e material talvez as injustiças fossem mais e maiores, como ocorria, por exemplo, durante a Ditadura Militar.
Referências
ABRÃO, Guilherme Rodrigues; RIEGER, Renata da Cunha. Nulidades no processo penal brasileiro. Revista JusVigilantibus. 2009.
BATISTELLA, Sergio Renato. O princípio da instrumentalidade das formas e a informatização do processo judicial no Brasil. In. Academia brasileira de Direito Processual Civil.
COSTALUNGA, Danilo Alejandro Mognoni. A teoria das nulidades e o sobredireito processual. Portal Boletim Jurídico. www.boletimjurício.com.br. 1999.
MEDINA José Miguel Garcia. Provas ilícitas: uma leitura a partir da CF. Revista Consultor Jurídico. 5 de abril de 2012.
