Autores:
Francisco Sannini, Mestre em Direito, Professor Concursado da Academia de Polícia do Estado de SP, Coordenador dos Cursos de Pós Graduação em Segurança Pública, Penal e Processo Penal do Damásio Educacional, Delegado de Polícia.
Eduardo Luiz Santos Cabette, Delegado de Polícia Aposentado, Mestre em Direito Social, Pós – graduado em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Medicina Legal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial em graduação, pós – graduação e cursos preparatórios.
Com o objetivo de combater a violência doméstica e familiar contra a mulher, foi promulgada a Lei n° 15.410/26, rotulada de “Lei Barbara Penna”, em homenagem a moradora de Porto Alegre atacada em 2013 pelo seu ex-companheiro, que na ocasião ateou fogo no seu apartamento e a lançou pela janela. Barbara, felizmente, sobreviveu, mas os seus dois filhos morreram no incêndio. O novo diploma passa a integrar o microssistema legal de proteção às mulheres, promovendo alterações sensíveis na Lei de Execuções Penais e na Lei de Tortura.
Neste estudo, todavia, focaremos nossa atenção nas mudanças ocorridas na Lei 9.455/97, que há tempos não sofria qualquer alteração por parte do nosso legislador. A título de introdução, é preciso pontuar que por meio da tortura a vítima é submetida aos desejos de seu torturador, que neutraliza sua autonomia e sua dignidade, transformando-a em uma coisa à sua disposição. Nas enfáticas palavras de Germano Marques da Silva, de tão repugnante que é, “a tortura degrada mais quem a pratica do que quem a sofre”.[1]
Foi com o fim da Segunda Guerra Mundial (1945), período marcado pelas atrocidades ocorridas contra a humanidade, que diversos tratados e convenções internacionais surgiram com a finalidade de preservar a dignidade da pessoa humana e combater a prática da tortura.
A Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, da ONU, em 1948, foi o primeiro diploma a tratar da matéria. Posteriormente surgiu a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, em 1984, promulgada no Brasil por meio do Decreto nº 40/1991. Merece destaque também a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura, promulgada pelo Decreto nº 98.386/89.
Note-se que apesar de o texto da Constituição da República de 1988 estabelecer que “ninguém será submetido a tortura e nem a tratamento desumano ou degradante” e o país haver ratificado diversos tratados e convenções internacionais cujo foco era a prevenção e a punição da tortura[2], criando, assim, um verdadeiro “mandado convencional” de criminalização, apenas em 1997 foi publicada a Lei n° 9.455/97, sob a influência de um crime bárbaro envolvendo policiais militares na “Favela Naval”, na Grande São Paulo, onde pessoas foram torturadas em plena via pública, o que foi filmado e transmitido para todo país.[3]
Antes do advento da Lei nº 15.410/26, nós tínhamos cinco modalidades de tortura no artigo 1º, incisos I e II, da Lei nº 9.455/97, rotuladas pela doutrina como Tortura Probatória ou Inquisitorial (art.1º, I, “a”), Tortura Crime (art.1º, I, “b”), Tortura Racismo ou Preconceituosa (art.1º, I, “c”), Tortura Castigo (art.1º, II, primeira parte) e Tortura Intimidatória (art.1º, II, segunda parte).
Ocorre que com a inovação legislativa foi inserido um novo inciso no artigo 1º, da Lei, punindo com reclusão de dois a oito anos a conduta de “submeter mulher, reiteradamente, a intenso sofrimento físico ou mental, no contexto de violência doméstica ou familiar, sem prejuízo das penas correspondentes a outras infrações penais”.
Antes, contudo, de nos debruçarmos na análise do novo tipo penal, destacamos que a caracterização do crime de tortura no ambiente doméstico e familiar, especialmente em relações íntimas de afeto, era muito controversa, prevalecendo, inclusive, o entendimento de que tais situações não se enquadrariam em nenhum dos tipos penais da Lei 9.455/97.
Isso porque o crime de tortura, ao menos em regra, exige um elemento subjetivo específico, ou seja, um especial fim de agir, consistente, por exemplo, na obtenção de confissão, informação ou declaração da vítima. Já na Tortura Castigo ou Intimidatória, o agente pratica a ação com a finalidade de castigar a vítima ou como medida de caráter preventivo, punindo-a por um ato passado ou intimidando-a para que não adote determinado comportamento futuro.
E era justamente nesta última figura penal, vale dizer, na Tortura Castigo ou Intimidatória, que residia a polêmica sobre os casos de violência doméstica e familiar. Considerando que o crime do artigo 1º, inciso II, da Lei, exige que a vítima esteja sob o poder, guarda ou autoridade do agente, a maioria da doutrina entendia que o tipo penal não alcançava as relações íntimas de afeto, pois não haveria qualquer vínculo hierárquico entre o homem e a mulher, por exemplo.
Registre-se, todavia, que não era esse o nosso entendimento.[4] Ao tratar dessas modalidades de tortura, ponderamos que o termo “poder”, previsto no tipo penal, se relaciona a situações específicas em que uma circunstância factual coloca o autor em condição de superioridade perante a vítima. Há, em tais casos, um vínculo de submissão que decorre de um poder circunstancial exercido pelo torturador sobre o torturado[5]. Como exemplo, citamos o famoso caso em que um adolescente tentou praticar furto contra um tatuador e ele, após detê-lo (situação circunstancial de poder), tatuou em sua testa os dizeres “eu sou ladrão e vacilão”.
Em nossa opinião, portanto, o poder previsto na norma não tem qualquer relação com o exercício de cargo, emprego ou função pública, se referindo, insistimos, a situações específicas que conferem poderes aos torturadores sobre suas vítimas. Outro exemplo seria o caso em que populares detêm um suspeito de estupro, tiram suas roupas, o amarram em um poste e o agridem.
Nesse contexto, defendíamos que, eventualmente, a mulher poderia figurar como vítima de tortura praticada pelo marido ou companheiro, uma vez que, dentro do ambiente doméstico, familiar ou afetivo, ela ocuparia uma posição de vulnerabilidade diante de seu agressor, que, não raro, exerce sobre ela uma espécie de poder, ainda que circunstancial e devido às diferenças entre os sexos.[6]
De todo modo, a partir da Lei 15.410/2026 essa discussão não faz mais sentido, sendo certo que a violência doméstica pode, em determinadas circunstâncias, caracterizar o que ora denominados de Tortura Doméstica e Familiar. Passemos então à análise do novo tipo penal.
O bem jurídico tutelado, como em todas as modalidades de tortura, é, sobretudo, a dignidade da pessoa humana, mas também a integridade física e psíquica da vítima. Com relação ao sujeito passivo, entendemos, sob as mesmas premissas que norteiam a incidência da Lei Maria da Penha, que a vítima é qualquer pessoa do gênero feminino, incluindo a mulher transexual ou travesti.
Muito embora o tipo penal faça menção a “mulher” e não ao gênero feminino, considerando que a ação deve ser praticada em um contexto de violência doméstica e familiar, nos parece, ao menos em uma primeira análise, que a nova tutela penal abrange todo o gênero, uma vez que a norma penal não pode ser interpretada de maneira dissonante da Lei Maria da Penha.
Evidentemente, é possível vislumbrar entendimentos contrários em respeito ao princípio da legalidade estrita. Por outro lado, homens, mesmo dentro de uma relação homoafetiva, não podem figurar como vítima de Tortura Doméstica ou Familiar.
O sujeito ativo, por sua vez, pode ser tanto o homem como a mulher, observando-se a previsão constante no artigo 5º, Parágrafo Único, da Lei Maria da Penha, garantindo sua tutela nas relações pessoais independentemente de orientação sexual.
Conforme já destacado, pune-se a conduta de submeter mulher, reiteradamente, a intenso sofrimento físico ou mental, no contexto de violência doméstica ou familiar. “Submeter” tem o sentido de impor, de subjugar ou sujeitar a vítima a intenso sofrimento físico ou mental. Note-se que a intensidade do sofrimento é determinante para a caracterização do crime em estudo. A agressão com bofetadas, por exemplo, não nos parece suficiente para configurar a Tortura Doméstica ou Familiar.
Vale destacar, ademais, que o tipo penal exige que a violência contra a vítima se dê de forma reiterada, ou seja, recorrente, razão pela qual uma ação isolada pode caracterizar os crimes de Lesão Corporal Qualificada, Ameaça etc., mas não esta modalidade de tortura. Observe-se, entretanto, que a reiteração, por si só, a depender do caso concreto, pode ser indicativa do “intenso sofrimento” causado à vítima, haja vista que a habitualidade da violência, física ou psicológica, revela um “modus operandi” típico da tortura, qualificando, destarte, o sofrimento exigido pelo tipo.
De maneira ilustrativa, pratica Tortura Doméstica ou Familiar o marido que mantem a esposa em cárcere privado, sem alimentá-la durante uma semana. Também responde por esse crime o companheiro que, por três dias consecutivos, agride a mulher com choques e coronhadas, cortando, ainda, o seu cabelo. Do mesmo modo, pratica o delito o ex-namorado que, ao longo de um mês, ameaça matar sua ex-namorada e seus filhos, enviando-lhe mensagens com fotos dos locais que ela frequenta ou de suas crianças na porta da escola, causando-lhe intenso sofrimento mental.
Questão polêmica envolve a previsão constante no final do novo tipo penal, estabelecendo que o crime de tortura se caracteriza “sem prejuízo da aplicação das penas correspondentes a outras infrações penais”. Diante desta previsão, a Tortura Doméstica ou Familiar pode ser praticada em concurso com outros crimes, como Lesão Corporal, Ameaça, Estupro, Cárcere Privado, Perseguição etc.
Daí a importância da previsão no artigo 1º, inciso III, da Lei 9.455/97, sobre a necessidade de reiteração de condutas e sobre a intensidade do sofrimento imposto à vítima na configuração da nova tortura. Contudo, se preenchidos os requisitos do tipo penal, o agente, por uma opção legítima de política criminal, será punido com muito mais rigor diante da possibilidade de concurso de infrações, não sendo possível cogitar eventual absorção de outras figuras pelo crime de tortura. Ademais, ao que nos parece de acordo com a redação legal, esse concurso deverá sempre ser o material, pois que se fala em não haver prejuízo das penas por outros delitos.
Caminhando para o final, pontuamos que a Tortura Doméstica ou Familiar se consuma com a imposição reiterada à vítima de sofrimento físico ou mental, tratando-se, assim, de crime habitual, razão pela qual, não se admite a tentativa e a prisão em flagrante só será possível diante da comprovação da habitualidade das condutas em sede flagrancial. Do contrário, não caberá a prisão e os fatos deverão ser melhor apurados por meio de inquérito policial.
Em conclusão, não se pode olvidar que por se tratar de modalidade de tortura, o novo crime tem natureza hedionda, sendo inafiançável, insuscetível de graça, anistia e indulto, sofrendo, ainda, com os rigores previstos na Lei nº 8.072/90.
Como sempre ocorre nos casos em que se pretende conferir especial proteção à mulher no âmbito doméstico e familiar, nos deparamos com uma infração ao princípio da isonomia e consequente inconstitucionalidade por insuficiência protetiva, vez que outras categorias de pessoas de alta vulnerabilidade no espaço doméstico e familiar ficam alijados da mesma proteção (v.g. idosos do sexo masculino, deficientes sem discernimento e/ou com dificuldades de locomoção e autodefesa, pessoas enfermas em geral, crianças do sexo masculino). O viés identitário que normalmente se imiscui nessas alterações legais, unido ao uso político e simbólico do Direito Penal ocasionam essas distorções constantemente.
REFERÊNCIAS
CABETTE, Eduardo. SANNINI, Francisco. Tratado de Legislação Especial Criminal. 3ª ed. Leme: Mizuno, 2023.
DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação especial criminal comentada. Salvador: Juspodivm, 2019.
SILVA, Germano Marques da. Curso de Processo Penal. Volume I. Lisboa: Verbo, 1993.
[1] SILVA, Germano Marques da. Curso de Processo Penal. Lisboa: Verbo, 1993, V. I, p. 54.
[2] Art. 1º, Decreto 98.386/89: “Os Estados-Partes obrigam-se a prevenir e a punir a tortura, nos termos dessa Convenção”.
[3]DELMANTO, Roberto; DELMANTO JUNIOR, Roberto; DELMANTO, Fabio M. de Almeida. Leis Penais Especiais Comentadas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 415.
[4] CABETTE, Eduardo. SANNINI, Francisco. Tratado de Legislação Especial Criminal. ed.3. Editora Mizuno. Leme: 2023.
[5] Adotando nosso entendimento: LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação especial criminal comentada. Salvador: Juspodivm, 2019. p. 1113.
[6] Em sentido contrário, entendendo que não há relação de poder entre marido e mulher: TJMG, Ap. 1.0451.09.013077, Rel. Des. Rubens Gariel Soares, j. 10.05.2011.
