O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR E A SUA IMPORTÂNCIA NA PROMOÇÃO DE UMA BOA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

RESUMO

O Estado brasileiro tem como objetivo efetivar garantias fundamentais, bem como, direitos sociais, por esse motivo, o governo busca fornecer serviços essenciais para a sociedade, como saúde, educação, infraestrutura, etc. Neste contexto, o Processo Administrativo Disciplinar foi regulamentado, através da Lei Federal n^o 8.112/90, e trata-se de uma ferramenta para apurar as infrações administrativas cometidas pelos servidores públicos, proporcionando a aplicação de sanções como advertência, suspensão e demissão, sendo um importante instrumento para a efetivação dos princípios firmados no art. 37 da Constituição Federal de 1988. Dada a relevância desta temática, o presente trabalho tem como objetivo analisar a importância da boa Administração Pública, oriunda da aplicabilidade eficaz do processo administrativo disciplinar. Para tal, utilizou-se metodologia de pesquisa descritiva, indutiva e procedimento bibliográfico, utilizando-se para a sua elaboração doutrinas e leis, além de julgados dos nossos tribunais. Ante ao exposto, conclui-se que, na atual conjuntura da organizacional brasileira, a intervenção estatal é indispensável, via processo administrativo disciplinar, desde que de forma equilibrada, com o intuito de melhorar a prestação dos serviços públicos, fortalecendo os direitos e trazendo segurança para os seus administrados, realizando assim, uma boa Administração.

Palavras chave: Processo Administrativo Disciplinar. Administração Pública. Boa Administração.

ABSTRACT

The Brazilian State aims to implement fundamental guarantees, as well as social rights, for this reason, the government seeks to provide essential services to society, such as health, education, infrastructure, etc. In this context, the Disciplinary Administrative Process was regulated, through Federal Law 8.112/90, and it is a tool to investigate administrative infractions committed by public servants, providing the application of guidance such as suspension and dismissal, being an instrument important for the implementation of the principles established in art. 37 of the 1988 Federal Constitution. Given the lineage of this theme, the present work aims to analyze the effectiveness of good Public Administration, arising from the effective applicability of the disciplinary administrative process. For this, descriptive and inductive research methodology and bibliographic procedure were used, using for its elaboration doctrines and laws, in addition to judgments of our courts. In view of the above, it is concluded that, in the current situation of the Brazilian organization, state intervention is essential, via administrative disciplinary process, provided that it is balanced, with the aim of improving the provision of public services, strengthening rights and bringing security for those administered, thus performing a good Administration.

Keywords: Disciplinary Administrative Process. Public administration. Good Administration.

1. INTRODUÇÃO

No contexto do Direito Administrativo, o desenvolvimento da doutrina e jurisprudência estabeleceu sua autonomia enquanto ramo da ciência jurídica, o que permitiu a estruturação organizacional do Poder Público com peculiaridades e características que, embora se comuniquem com as demais áreas, não se confundem. Desta forma, surge um sub-ramo denominado Direito Administrativo Disciplinar que visa regular a relação entre a Administração Pública e seu corpo funcional, dispondo de regras comportamentais a título de proibições e deveres passiveis de sanção e responsabilização, independentemente de ilícitos civis ou penais (MAZZA, 2022).

Segundo Mazza (2022) um dos instrumentos utilizados para regular esta relação e o Processo Administrativo, que são as atividades da Administração Pública que tem como objetivo alcançar fins específicos previstos em lei. Sem o processo administrativo, as ações do Estado não seriam regulares, uniformes e baseados em princípios legais que as dão sustentação. Portanto, pode-se afirmar que o processo administrativo é um dos principais fundamentos para que o Estado aja conforme a lei e que aplique os seus esforços para consolidar as mesmas.

Dentre os objetivos desses processos, destaca-se a garantia dos direitos dos particulares que possam ser prejudicados em decorrência de condutas arbitrarias praticadas pelo Poder Público, bem como, defender os interesses públicos e seu patrimônio, evitando assim, praticadas incompatíveis com a moralidade administrativa. A Lei n^o 9.784/99 estabelece as regras gerais aplicáveis aos processos no âmbito da União, já a Lei n^o 8.112/90 regulamenta os processos administrativos disciplinares cuja aplicação subsidiária se dá pela àquela lei (BRASIL, 1990).

Desta forma, a relevância do estudo acerca do processo administrativo se dá pela sua constante necessidade de aperfeiçoamento, para que este não seja utilizado de forma viciada, por exemplo, servindo como instrumento para legitimação do autoritarismo e desrespeito aos direitos fundamentais. Cabe ressaltar que, através de seus agentes, o Estado deve ter toda sua atuação pautada e direcionada para interesses inerentes à coletividade, e é neste contexto que a Administração Pública se destaca, porém, esta demanda constantes transformações para se adequar a realidade, buscando maximizar a qualidade da prestação do serviço público e do atendimento aos cidadãos.

Neste ponto, o Direito Constitucional e o Direito Administrativo proporcionam uma série de princípios, garantias e requisitos através dos quais e possível depreender-se o que, seria de fato, uma boa Administração Pública, ainda que esse direito não tenho escopo expresso no Ordenamento Jurídico brasileiro. Sendo assim, o presente trabalho tem como objetivo analisar a importância da boa Administração Pública, oriunda da aplicabilidade eficaz do processo administrativo disciplinar (COUTO, 2022).

Sabe-se que é o Estado possui a responsabilidade de fiscalizar e administrar seus agentes de forma à aumentar, gradativamente, sua credibilidade perante à sociedade no que tange à prestação de serviços público até a possibilidade de se converter em uma boa Administração regulada pelo instituto do processo administrativo disciplinar, capaz de apurar atos ilícitos e irregularidades praticadas pelos agentes públicos no exercício de suas funções, se o seu uso for feito de forma indiscriminada e criteriosa, uma vez que, o Processo Administrativo Disciplinar recai sobre o servidor, que passa a ser acusado, o que produz efeitos negativos sobre a vidado mesmo (COUTO, 2022).

Ressalta-se que o Processo Administrativo disciplinar só deve ser aberto em caso de razoabilidade e devida motivação, portanto, não deve ser realizado a todo custo ou ordem. Para a produção desta pesquisa, utilizou-se o método dedutivo, valendo-se da razão e do raciocínio descendente, analisando premissas maiores e compreensões gerais para chegar a uma conclusão, desenvolvendo um estudo através das legislações vigentes sobre o processo administrativo disciplinar e a defesa técnica, baseada em livros, manuais, monografias, artigos científicos, dissertações, teses, relacionadas a temática proposta.

Cabe esclarecer que o intuito deste trabalho não é o esgotamento do assunto, por completo, principalmente dada a dificuldade de exemplificar o que de fato seria uma boa Administração Pública, em decorrência de não ser um princípio expresso no ordenamento jurídico brasileiro, mas sim implícito em vários outros.

2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Aduz-se que o direito é entendido como um conjunto de regras impostas pelo estado que regula o convívio social. O estudo da ciência do Direito, para uma compreensão mais prática, fora dividido pela civilização românica em duas estruturas; o Direito Privado que possui como sua área de atuação as relações entre os particulares; o Direito Público, este tem como condão de atuação as relações estatais e sociais. Portanto, o Direito Administrativo é um dos ramos do Direito Público (MEIRELLES, 2005).

O Direito Administrativo, segundo o doutrinador Melo (2011, p. 47), deve ser entendido como, o direito administrativo não é um direito criado para subjugar os interesses ou os direitos dos cidadãos aos do Estado. É, pelo contrário, um direito que surge exatamente para regular a conduta do Estado e mantê-la afivelada às disposições legais, dentro o desse espírito protetor do cidadão contra descomedimentos dos detentores do exercício do Poder estatal. Ele é por excelência, o Direito defensivo do cidadão. O entendimento do autor se baseia no fato de que o Direito Administrativo nasce com o Estado de Direito que preconiza a ideia de que todos estão submetidos ao direito, desde um sujeito simples até a potência pública.

Já Meirelles (2012) define Direito Administrativo como o conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado. No contexto histórico doutrinário, o surgimento do Direito Administrativo teve impulso com Montesquieu em o espirito da lei no ano de 1748, em que abordou sobre a teoria dos poderes. Seu surgimento em si (como se conhece atualmente), deu-se na França, no período pós-revolução francesa no ano de 1789, nessa época houve a tripartição das funções estatais, que são as tão conhecidas; função de legislativa; função judicial e a executiva, no intuito de que o governo se torne mais efetivo e se especializasse em suas atividades, ou seja, começou a se estruturar a Administração Pública para que melhor atendesse a seus fins.

Na clássica obra de Maquiavel (1513) “o príncipe”, se aborda sobre a separação dos poderes do Estado, dividindo-a em três, legislativo que era representado pelo parlamento; o executivo que materializava a figura do rei, e por fim o judiciário, este último surge como ferramenta para que os conflitos fossem solucionados de forma independente, sem que o rei precisasse se expor sobre conflitos envolvendo seu povo, sendo assim, uma forma de não macular a imagem do soberano, essa forma de divisão é adotada até hoje, nos Estados de Direito, onde tem se a tripartição dos poderes que são: Executivo; Legislativo; Judiciário (MAQUIAVEL, 2014).

Ao iniciar o estudo da Administração Pública, que é formada pelas suas estruturas, órgãos e entidades que exercerão atividade administrativa, deve-se primordialmente conceituar e entender o que é Estado. Nessa definição, tem-se a concepção de como é seu funcionamento e organização na prestação de seus serviços, a serem realizados pela Administração Pública aos seus administrados. O Estado como pessoa dotada de personalidade jurídica própria, sendo esta de Direito Público Interno, assim considerada politicamente organizada, dotado de soberania que desempenha funções de natureza Públicas e Privadas para atender aos fins e metas pré-estabelecidos por suas próprias leis e diretrizes, porém, sempre mantendo sua personalidade de Direito Público, pois a teoria de que o Estado possa possuir dupla personalidade já fora superado (MARINELA, 2013).

No que tange a Teoria Geral do Estado, Carvalho Filho (2014) destaca que, este é constituído por três elementos originários e indissociáveis que são; povo, que seria a população que vive e é regido sobre ele; o território, que neste caso compreende a grande extensão de terra em que o Estado está situado, ou seja, sua base territorial; e o Governo Soberano que seria o elemento que conduz o Estado, logo exerce autoridade e poder supremo de organização e determinação do Estado.

2.1 Da administração pública

A Administração Pública entende-se como o Estado desempenhando um conjunto de tarefas complexas, na busca pelo interesse público, através de seus agentes, órgãos e entidades (MEIRELLES, 2005). Então, pode se compreender que a Administração Pública, se movimenta sempre na primazia da necessidade pública, desenvolvendo seus serviços e bens para melhor atender a população a que está situada. Ao tentar definir o que seria a Administração Pública, há certa dificuldade, por ser algo que possui diversos pontos de abrangência e por ser extremamente complexa, dada a sua própria estrutura e atividades que desempenha. Na mesma linha de pensamento, Medauar (1999 p.78) afirma que:

Sempre houve dificuldade de fixar com precisão o conceito de Administração Pública. Diz-se mesmo que a Administração se deixa descrever, mas não se deixa definir, sobretudo ante sua complexidade e o caráter multiforme de suas atuações.

Evidencia-se na finalidade atingida pela Administração, sempre o bem-estar da coletividade, hora como fora dito alhures, o Estado sempre vai agir na supremacia do interesse coletivo, a título de exemplo se tem o caso da desapropriação, em que o Estado, na intenção de alcançar um fim maior, viola direito particular para alçar uma obra que será benéfica a toda à população. Tendo isso em mente, dá-se pra identificar que o objetivo maior do Estado; o bem comum da sociedade, que sobre sua proteção se encontra.

Logo, se tem que finalidade atingida pela atividade administrativa, com fim diverso a coletividade deverá ser entendida como imoral e será tido como ilícito e passível de responsabilidade por parte do administrador. Constata-se nos desempenhos das atividades, que o agente deve agir conforme a lei estabelece, não possuindo este, liberdade para buscar fins diversos que não sejam previstos na própria lei, pois a Administração Pública só deve/pode agir nas conformidades previstas no seu ordenamento e na medida em que a mesma permite, lembrando sempre que buscando o interesse público, de modo que o ato ou contrato praticado em desconformidade com esses parâmetros será tido como desvio de finalidade e excesso de poder, nas causas que o agente ultrapassa o limite de sua competência.

2.2 Princípios Constitucionais da Administração Pública

Dentro do estudo sobre os princípios que regem a Administração Pública, é fundamental compreender as bases que a forma e orienta seu curso, dentro do estudo sobre princípios, tem-se a noção de que caminhos o Estado toma e o porquê de toma-los, ou seja, entender esses princípios basilares é entender o que orienta a lógica do direito administrativo (CARVALHO, 2018).

A doutrina moderna entende que há dois princípios básicos que dão base para todos os demais, que são: O princípio da supremacia do interesse público, que aborda o fato da Administração Pública gozar de supremacia do interesse público sobre o particular dispondo de privilégios, prerrogativas e obrigações; O princípio da indisponibilidade do interesse público, este aborda o fato de que a Administração não pode deixar de atuar quando a necessidade pública assim o ordena, pois o titular do interesse público não é o administrador, logo este não possui poder algum de dispor sobre ele.

Segundo Carvalho (2018) esses dois princípios embasam o sistema administrativo que se resume nas prerrogativas que o Estado goza x limitações a que o Estado se submete. A administração só pode atuar dentro do limite do interesse público, não obstante goze de vantagens amparadas no próprio interesse coletivo. O art. 37 da Constituição Federal de 1988 traz expressos cinco princípios que norteiam a Administração e que devem ser obedecidos, in verbis:

Art.37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...] (BRASIL, 1988).

Segundo Silva (2010), os princípios são mandamentos de um determinado sistema. Tratam-se de ordenações que irradiam e imantam os sistemas de normas. Portanto, formam a base das normas jurídicas. De acordo com o autor, os princípios constitucionais aplicados as licitações e contratos da Administração Pública, são aqueles que geralmente devem ser observados nas condutas do próprio ente público. São estes: o princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da eficiência, da publicidade e da razoabilidade. Os referidos princípios serão apresentados de forma mais aprofundada nos tópicos subsequentes.

2.2.1 Princípio da Legalidade

A Constituição Federal traz o princípio da legalidade vinculado em seu artigo 5º, II, constituindo uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais. A administração só pode agir de acordo com as condições reconhecidas por lei. É uma forma de demarcar as ações dos administradores públicos, norteando-os a respeitar e fazer valer o interesse da população (ESPINDOLA, 2002).

Para Espindola (2002) o enfoque de obediência à lei para o administrador público se distancia do particular na medida em que este pode realizar tudo o que não for vedado em lei. Portanto, o particular só estará proibido de efetivar determinada ação, quando a lei estabelecer previamente que a atitude é contraria ao que prevê o ordenamento jurídico. Através da consolidação do Estado democrático de direito trazida pela Constituição Federal de 1988, o princípio da legalidade recebeu uma conotação mais abrangente, absorvendo a ideia não apenas de obediência a lei propriamente dita, mas também é o direito, aos valores atrelados à justiça.

De acordo com Di Pietro (2021), o principal objetivo do Estado Democrático de Direito é vincular as leis aos ideais de justiça, ou seja, submeter o estado não apenas a lei em sentido puramente formal, mas ao direito, atendendo todos os valores inseridos de forma expressa ou implícita na Constituição. Cabe ressaltar que, atualmente, o princípio da legalidade possui uma abrangência muito mais extensa, pois, demanda submissão ao direito.

Segundo Mazza (2021) o tradicional princípio da legalidade é aplicado normalmente na administração pública, porém, de forma especial e mais rigorosa, uma vez que, o administrador público somente pode fazer o que estiver autorizado expressamente em lei e nas demais espécies normativas incidência da sua vontade subjetiva. Esse princípio coaduna-se com a própria função administrativa, de executor do direito, atuando sem finalidade própria, mas em respeito ao princípio da legalidade. O referido princípio, encontra-se veiculado no artigo 5°, II, da Constituição Federal, e é uma das principais garantias de respeito aos direitos individuais.

2.2.2 Princípio da impessoalidade

O princípio da impessoalidade vem previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal e deverá valer não só em relação aos administrados, mas também em relação à própria Administração Pública. Por essa razão, consagra-se como um vetor à finalidade administrativa, ao interesse público (MELO, 2012).

De acordo com o referido autor, o princípio da impessoalidade estabelece o dever de imparcialidade na defesa do inte­res­se público, impedindo discriminações e pri­vilégios indevidamente dispensados a parti­culares no exercício da função administrativa. Além disto, possui outro aspecto importante, a atuação dos agentes públicos é imputada ao Estado, portanto, as realizações não devem ser atribuídas à pessoa física do agente público, mas à pessoa jurídica estatal a que estiver ligado (MELO, 2012).

O objetivo do princípio da impessoalidade no ordenamento jurídico é buscar e trazer para toda a sociedade plena segurança jurídica em relação a administração pública, procurando sempre colocar em primeiro lugar o interesse público da população, tendo diversas garantias garantindo a igualdade e deixando impedido qualquer tipo de imparcialidade. Portanto, este princípio busca coibir qualquer tipo de atuação arbitrária do administrador assim como o dos seus agentes, deixando sempre em primeiro lugar o atendimento ao interesse público (DI PIETRO, 2021).

É conhecido ainda como princípio da finalidade administrativa, que impõe ao administrador público que só pratique o ato para sua finalidade legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal. (MELLO, 2012).

Segundo Meirelles (2009) por força desse princípio, não deverá o Administrador beneficiar os interesses de um administrado em detrimento de outro, sob pena de preterir o interesse da coletividade. A Administração, nesse lume, deve tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa.

Por outro lado, recebe o princípio da impessoalidade tradução diversa, qual seja, a de não serem imputados os provimentos administrativos e atos ao funcionário que os praticou, mas sim ao órgão que ele representa. Nesse mesmo raciocínio, é vedada a promoção pessoal de servidores que pratiquem os atos visando ao seu favorecimento (MELO, 2012).

2.2.3 Princípio da Moralidade

O princípio da moralidade, disciplinado no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, reza que a Administração Pública, seus agentes, bem como os particulares que com ela se relacionam juridicamente, devem agir de forma honesta, em consonância com os bons costumes, a boa-fé e a ética. Nessa seara, violar os princípios éticos implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de prática jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição (MELO, 2012).

A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da moralidade administrativa como norte da atuação da administração Pública, igualmente consagrou a necessidade de proteção à moralidade e responsabilização do administrador público amoral ou imoral (MAZZA, 2021).

Não se pode olvidar, por oportuno, que o desrespeito ao princípio da moralidade administrativa, concretizado em omissão ou em ato praticado pelo administrador, enquadra-se nos denominados atos de improbidade administrativa, previstos pelo artigo 37, § 4º, da Constituição Federal. A importância da moralidade reflete-se, igualmente, no art. 85 da Carta Magna, cujo teor atribui a prática de crime aos atos do Presidente da República que atentem contra a probidade na administração.

2.2.4 Principio da Publicidade

O princípio da publicidade advém do dever de divulgação oficial dos atos administrativos. Encarta-se, pois, no acesso livre dos indivíduos a informações de seu interesse e de transparência na atuação administrativa. Como os agentes públicos atuam na defesa dos interesses da coletividade, proibir condutas sigilosas e atos secretos é um corolário da natureza funcional de suas atividades.  Assim sendo, a publicidade dos atos administrativos trata-se de uma medida que busca exteriorizar a vontade da Administração Pública divulgando seu conteúdo para conhecimento público; tornar exigível o conteúdo do ato; desencadear a produção de efeitos do ato administrativo; e permitir o controle de legalidade do comportamento (MAZZA, 2021).

Partindo da premissa de que todo poder emana do povo, e que, portanto, o povo é o titular do poder, estes devem ter acesso a todas as informações para justamente controlar o poder. Não pode haver um Estado Democrático de Direito, onde o poder reside no povo, ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida (MELO, 2012).

Neste contexto, cabe inferir que a publicidade é requisito de eficácia do ato praticado. Desprovido da publicidade necessária, o ato não produz efeitos. Por isso que as leis, atos e contratos administrativos que produzem consequências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem publicidade para adquirir validade universal, ou seja, perante as partes e terceiros. (MEIRELLES, 2005).

O abrandamento desse princípio só é possível nos casos comprovadamente sigilosos, previstos em lei ou na Constituição Federal, que envolvam assuntos de segurança nacional, investigações policiais ou interesse superior da Administração, sempre motivados no interesse público.

2.2.5 Principio da eficiência

Dentre os princípios supracitados, cabe destacar o princípio da eficiência, que não é muito abordado nos dias atuais. Eficiência significa, poder, capacidade de ser efetivo; eficácia, efetividade, agir com competência e produtividade. No contexto da gestão público, é importante ser eficiente, pois os serviços públicos devem atender a coletividade de forma satisfatória (JUSTEN FILHO, 2012). Para Melo (2012 p.98):

Quanto ao princípio da eficiência, não há nada a dizer sobre ele. Trata-se, evidentemente, de algo mais do que desejável. Contudo, é juridicamente tão fluido e de tão difícil controle ao lume do Direito, que mais parece um simples adorno agregado ao art. 37 ou o extravasamento de uma aspiração dos que burilam no texto. De toda sorte, o fato é que tal princípio não pode ser concebido (entre nós nunca é demais fazer ressalvas obvias) senão na intimidade do princípio da legalidade, pois jamais suma suposta busca de eficiência justificaria postergação daquele que é o dever administrativo por excelência. Finalmente, anote-se que este princípio da eficiência é uma faceta de um princípio mais amplo já superiormente tratado, de há muito, no Direito italiano: o princípio da ‘boa administração.

O princípio da eficiência implementou o modelo de administração pública gerencial, voltada para um controle de resultados na atuação do Estado, portanto, a partir disso, os atos da administração devem ser realizados com a maior competência, qualidade e eficácia possível em prol da sociedade. O referido princípio é o mais recente dentre os princípios constitucionais da Administração Pública Brasileira, tendo sido dotado a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 19, de 1998 – Reforma Administrativa (DI PIETRO, 20).

Quando se fala em eficiência na administração pública, significa que o gestor público deve gerir a coisa pública com efetividade, economicidade, transparência e moralidade objetivando cumprir as metas estabelecidas (MEIRELLES, 2005). Di Pietro (2021 p.83) leciona que:

O princípio apresenta-se sob dois aspectos, podendo tanto ser considerado em relação à forma de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atuações e atribuições, para lograr os melhores resultados, como também em relação ao modo racional de se organizar, estruturar, disciplinar a administração pública, e também com o intuito de alcance de resultados na prestação do serviço público.

A autora supramencionada, complementa ainda que, a eficiência é um princípio que se soma aos demais princípios impostos à administração, não podendo sobrepor-se a nenhum deles, especialmente ao da legalidade, sob pena de sérios riscos à segurança jurídica e ao próprio Estado de direito (DI PIETRO, 2021).

É importante observar, que esses controles são fundamentais para garantir maior eficiência das atividades estatais com moralidade, transparência e principalmente publicidade, respeitando sempre a primazia da legalidade, pois todo ato administrativo está submetido ao princípio da legalidade.

2.2.6 Principio da Razoabilidade

O princípio da razoabilidade é conceituado por Barroso (2014) como o basilar de valoração dos atos do Poder Público, para aferir se eles estão informados pelo valor superior inerente a dado ordenamento jurídico, qual seja: a Justiça.

A razoabilidade aplicada antes da construção da norma recebe o nome de razoabilidade interna, analisando-se a relação de proporção entre os motivos, os meios e os fins de criação e aplicação da norma. Após essa análise interna, constata-se a razoabilidade externa, observando-se a compatibilidade da norma com o ordenamento jurídico constitucional. Araújo (2012) entende que o princípio da razoabilidade é, pois, um princípio com função negativa, que tem como objetivo verificar se certo ato ultrapassou os limites legais estabelecidos, ou seja, se o ato é razoável. A razoabilidade verifica-se no exame do meio e do fim perquirido, que devem ser compatíveis, “objetivando impedir que o poder estatal cometa excessos contra o direito fundamental”.

A razoabilidade como dever de harmonização do geral com o individual (dever de equidade) atua como um instrumento para determinar que as circunstâncias de fato devam ser consideradas com a presunção de estarem dentro da normalidade, ou para expressar que a aplicabilidade de regra geral depende do enquadramento do caso concreto. Nessas hipóteses, princípios constitucionais sobrejacentes impõem verticalmente determinada interpretação. Não há, no entanto, nem entrecruzamento horizontal de princípios, nem relação de causalidade entre um meio e um fim (BARROSO, 2014).

A razoabilidade como dever de harmonização do Direito com suas condições externas exige a relação das normas com as condições de aplicação, quer demandando um suporte empírico existente para a adoção de alguma medida quer exigindo uma relação congruente entre o critério de diferenciação escolhido e a medida adotada (DI PIETRO, 2021).

2.3 Estrutura da Administração: agentes públicos e órgãos públicos

De acordo com Marinela (2013) a organização da administração seria: a estruturação das pessoas, entidades e órgãos que irão desempenhar as funções administrativas, é definir o modelo do aparelho administrativo do Estado. Essa organização geralmente se dá por leis e, excepcionalmente, por decreto e normas inferiores. Para atender melhor às necessidades da coletividade nas prestações dos serviços que a Administração desempenha, se faz necessário que haja uma distribuição de atribuições para suas entidades e órgãos que a constituem, de forma a delimitar a competência que cada um tem. Para desempenhar essas funções, o Estado a manifesta através de seus agentes (pessoas físicas), tudo isso em conformidade com a lei e excepcionalmente decreto e normas inferiores.

De forma ampla, os agentes públicos são pessoas que servem ao Poder Público, exercendo funções públicas, estes servem de ferramentas para que o Estado possa exercer suas ações ou vontade, estes são vinculadas a ele, independentemente do vínculo ter sido por convocação, contratação, eleição, designação ou nomeação e seja de caráter temporário ou permanente, remunerado ou não remunerado (MELLO, 2012).

Logo, agente público será aquele que desempenha funções estatais e geralmente estão desempenhando uma função num órgão público ocupando um cargo, excepcionalmente podem exercer uma função sem cargo (DI PIETRO, 2021). Seguindo a linha de Meirelles (2005), por esta ser a mais condizente com a conjuntura que vive no ordenamento atual, classificam-se os agentes públicos em: Agentes políticos são aqueles que ocupam as posições de alto escalão, exercendo funções governamentais, judiciais, elaborando normas e chefiando negócios públicos, investidos em funções, cargos, mandatos ou comissões, seja por eleição, designação, delegação ou nomeação.

Como exemplo, pode-se citar: os senadores, deputados chefes do executivo, magistrados, ministros, dentre outros; Agentes Administrativos são aqueles que possuem sua vinculação com o Estado, autarquias e fundações pelas relações profissionais e estão sujeitos ao regime jurídico e hierárquico ao qual se encontram servindo. Exemplos destes têm: servidores concursados e os temporários; Agentes Honoríficos são aqueles casos, em que o Estado chama uma pessoa comum, e o designa para que esse exerça uma atividade de natureza transitória, como por exemplo, mesário durante as eleições e jurado; Agentes delegados são os indivíduos particulares que recebem a incumbência de execução de determinado serviço público e o realizam em nome próprio, pondo o risco em conta, mas obedecendo as normas estatais e sob a permanente fiscalização do delegante, apesar de serem particulares eles respondem como se fossem o próprio Estado desempenhando sua função; Agentes credenciados são aqueles que o representam a administração em determinado ato, mediante remuneração (DI PIETRO, 2021).

O Estado é uma entidade abstrata que necessita de agentes públicos (pessoas físicas) para atuar e se manifestar, e para explicar as relações do Estado com seus agentes foram criadas três teorias; a primeira seria a teoria do mandato onde preconiza a ideia de que o agente público é tido como mandatário do Estado, teoria essa que não teve sucesso, pois como o Estado não possui vontade, não poderia ele expedir mandato; a segunda teoria era a da representação, que tinha como base central a noção de que o agente era uma espécie de representante do Estado por força de lei, que fez gerar diversas críticas, de forma imediata, por entender que o Estado seria tido como pessoa incapaz, e o agente público, uma espécie de curador ou tutor deste; então por inspiração de um jurista alemão Otto Gierke, surge a terceira teoria que é a teoria do órgão, nele finalmente se teve que, a vontade da pessoa jurídica deve estar ligada a vontade do órgão ao qual está faz parte, dessa forma substituindo a ideia base de que o Estado deixou de ser representado e agora imputa sua vontade aqueles que dele faz parte (DI PIETRO, 2021).

A partir dessa relação de órgão/pessoa, pode definir órgão público como sendo, um ente despersonalizado que integra a administração direta e que exerce suas funções através de seu corpo de agente que o integram para expressar a vontade estatal. Na mesma linha, tem-se a definição do doutrinador Carvalho Filho (2018) que o órgão público como o compartimento na estrutura estatal a que são cometidas funções determinadas, sendo integrado por agentes, que quando as executam, manifestam a própria vontade do Estado.

A lei nº 9.784/99 em seu art. 1, § 2, inciso I, define órgão como sendo “órgão- a unidade de atuação integrante da estrutura da administração direta e da estrutura da Administração indireta”. No ordenamento moderno, entende-se o órgão como sendo um feixe de atribuições, uma unidade de ação da organização estatal e que esta é uma unidade inconfundível com seus agentes (BRASIL, 1999).

Cada órgão, como centro de competência governamental ou administrativa, tem necessariamente funções, cargos e agentes, mas é distinto desses elementos, que podem ser modificados, substituídos ou retirados sem supressão da unidade orgânica. Isto explica por que a alteração de funções, ou a vacância dos cargos, ou a mudança de seus titulares, não acarreta a extinção do órgão. Deve se salientar que quando o agente ultrapassa competência do órgão, este será responsabilizado perante a entidade (MAZZA, 2021).

2.4 Da Administração Direita e Indireta

Tendo em vista que o Estado utiliza-se dos órgãos, agentes e pessoas jurídicas para atuar e desempenhar as funções administrativas, sua organização para a prestação dos serviços são feitas de forma: centralizada, situação essa que o Estado é quem diretamente executa as tarefas, por meio dos órgãos e agentes que compõe sua estrutura funcional; a descentralização ocorre quando é necessário que ocorra a especialização do serviço, nisso o estado cria pessoa especializada e delega a ela a prestação do serviço; na desconcentração, entende-se que a prestação do serviço para melhor atender a população de forma eficiente, o órgão se desmembra e se especializa internamente propiciando uma melhoria em suas estruturas (FERRAZ, 2020).

Nessa senda, pode-se considerar a existência de uma administração centralizada e de uma administração descentralizada, ambas voltadas para o cumprimento das atividades administrativas. Por via de consequência, é oportuno observar, nestas notas introdutórias, que a denominada administração direta reflete a administração centralizada, ao passo que a administração indireta conduz à noção de administração descentralizada (CARVALHO FILHO, 2018).

A administração direta ou centralizada é conceituada como um conjunto de órgãos que integram a estrutura dos entes federativos, estas possuem competência legais e administrativas constitucionais, para desempenhar de forma centralizada as atividades administrativas. São dotados de personalidade jurídica de direito público e são os tidos como indispensáveis à constituição da federação. Vale salientar que os entes da administração direta estão sujeitos às prerrogativas e obrigações da Administração Pública e estas obrigações e prerrogativas são extensíveis aos seus órgãos. Essas pessoas políticas da federação brasileira são: a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (MARINELA, 2013).

O Estado dado ao regime público, devem obedecer às regras já prefixadas, como por exemplo, a exigência de concurso público para o seu quadro de pessoal, aos limites da Lei de responsabilidade fiscal (Lei Complementar nº 101/00) o dever de licitar (art. 37, II, da CF) e possuem os privilégios tais como; gozar de imunidade reciproca para impostos (art. 150, VI, “a”, da CF), seus bens possuem proteção pelo regime público, prerrogativas processuais.

Se valendo da tentativa de melhor atender a toda coletividade, e prestar um serviço de forma eficiente e especializado, o Estado cria pessoas Jurídicas e descentraliza, porém, não se deve confundir com a desconcentração, de acordo com Di Pietro (2021) a diferença se baseia no fato de que esta, se difere da desconcentração pelo fato de ser esta uma distribuição interna de competências, ou seja, uma distribuição de competências dentro da mesma pessoa jurídica; sabe-se que a Administração Pública é organizada hierarquicamente, como se fosse uma pirâmide em cujo ápice se situa o Chefe do Poder Executivo.

As atribuições administrativas são outorgadas aos vários órgãos que compõem a hierarquia, criando-se uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Só é feito para descongestionar, desconcentrar, tirar do centro um volume grande de atribuições, para permitir seu mais adequado e racional desempenho. A desconcentração liga-se à hierarquia. Administração indireta é tida como o conjunto de pessoas, que prestam as atividades administrativas necessárias de forma indireta, atividades estas que o Estado observou que era necessária uma prestação mais próxima e direcionada apenas para aquela matéria (CARVALHO FILHO, 2018).

Os entes da administração indireta são vinculados aos ministérios, apesar de não haver uma Hierarquia própria entre a administração direta e a administração indireta. Os ministérios exercem um controle sobre suas atividades, observando metas a serem alcançadas e o desempenho do seu quadro de servidores públicos, este controle é chamado de supervisão ministerial e se encontra previsto no art. 19 do decreto-lei 200/67. A administração descentralizada é vital para o aperfeiçoamento estatal tendo o decreto-lei nº 200/67, dispondo que a descentralização deve ser alçada ao princípio norteador da reforma administrativa federal art. 10, §1.

No mesmo decreto no art. 4º, inciso II, é apontado que as categorias que compreendem a administração indireta que são as autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações, todas elas dotadas de personalidade jurídica própria.

O poder Executivo é o incumbido da Administração indireta, e toda entidade federativa pode ter a sua administração indireta, logo, pode haver administração indireta em qualquer uma das três esferas. É importante lembrar que conforme preconiza o art. 37 da CF, os incisos XIX e XX, na administração indireta, a lei é quem cria as autarquias, sendo as demais apenas autorizadas as suas criações. A criação de subsidiarias de empresas estatais dependerá de autorização legal. O ente criado possui finalidade na própria lei que fora responsável pela sua criação. O decreto-lei 200/67 em seu art. 5º, inciso I dá uma definição do que é autarquia: “Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria, para executar atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”.

Autarquias, como já fora dito, são criadas por leis e são extintas por outra lei que especificamente a extingue, é pessoa jurídica de direito público, logo, possui o mesmo regime que é aplicável à fazenda pública, sendo aquilo que se aplica ao que fora mencionada sobre administração direta, também será aplicada as autarquias, embora não possua capacidade política a ela se aplica o mesmo regime político dos entes políticos, possuem receitas próprias, com a finalidade de realizar as atividades administrativas públicas.

As autarquias podem desempenhar funções diversas, tais como: Previdência como é o caso do Instituto Nacional do Seguro Social, função educacional como é o caso da Universidade Federal de Campina Grande, função reguladora como é o caso Agência Nacional de Vigilância Sanitária, dentre outras. As fundações públicas, a lei autoriza a sua criação, pode ser uma fundação de direito público como pode ser de direito privado segundo entendimento de mesmo sendo de direito privado, seus fins buscam sempre o interesse público e esta será regulamentada pelo Código Civil Brasileiro e o Ministério Público Estadual é quem as fiscaliza. Se forem de direito público, estas fundações terão regime jurídico tal qual às autarquias, ou seja, tudo que fora comentado acima sobre as autarquias serão aplicadas a estas fundações, os doutrinadores a chamam de autarquia fundacional (DI PIETRO, 2021).

A lei que autoriza a criação das Fundações é quem determinara se esta será de direito público ou de direito privado. As fundações têm como objetivos prestar serviços sociais, como de educação, pesquisa, cultura, moradia, saúde dentre outras, como exemplos se tem a Fundação da Proteção à Saúde, Fundação para Defesa do Índio, Fundação Getúlio Vargas, O Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística. Empresas públicas e as sociedades de economia mista são muito parecidas, devido à quantidade de características que ambas possuem em comum tal; como estarem sujeitas a controle estatal; desempenharem atividade econômica; seus fins estarem pré-determinados e vinculados na lei instituidora; personalidade jurídica de direito privado; criação e extinção autorizadas por lei; estão sujeitas ao regime privado por normas de direito público (ALEXANDRINO; VICENTE, 2016).

No decreto-lei nº200/67 em seu artigo 5º, incisos II e III se tem a definição de que:

II- Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”.

III- Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta (BRASIL, 1967).

A partir desse conceito, é possível apontar as três diferenças básicas que se tem entre as empresas estatais e as sociedades de economia mista, a primeira é com relação ao capital que as criou, a empresa pública nesse caso é formada por capital, cem por cento públicos, na sociedade de economia mista têm-se o capital sendo misto, parte público e parte privado, lembrando que a maior parte do capital, tem que ser público. A segunda diferença que deva ser observada é com relação à forma societária, na empresa pública está pode ser qualquer tipo de forma societária aceita no ordenamento jurídico brasileiro, já as sociedades de economia mista só poderão ser formadas por força da lei em sociedade anônima S/A.

A terceira diferença está com relação ao deslocamento de competência por força do art. 109, inciso I, da Constituição Federal, determina que seja de competência da justiça federal as empresas públicas, autarquias e fundações, deixando as sociedades de economia mista a cargo da Justiça residual. São exemplos de Empresas públicas, Empresa de correios e Telégrafos, Caixa Econômica Federal dentre outras. Sociedade de economia mista, por exemplo, se tem o Banco do Brasil S.A, Petrobras S.A, dentre outras.

3 DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

O termo processo, etimologicamente, tem o sentido de avanço, marcha, rito, trata-se de um “fenômeno em desenvolvimento”. O processo é sempre uma forma, instrumento modo de proceder. Em todos os poderes estatuais, sempre existem um tipo de processo, num sentido amplo da palavra, objetivando alguma finalidade relacionada as atividades típicas exercidas. De forma individual, são utilizados mecanismos próprios, legalmente determinados, onde logicamente, a fonte primária é a Constituição Federal de 1988 (DI PIETRO, 2021).

A Constituição Federal estabelece as regras fundamentais de forma e competência, instituindo os órgãos, definindo suas atribuições, conferindo-lhes prerrogativas, impondo obrigações, com o intuito de assegurara a independência e o equilíbrio no exercício das suas funções institucionais, e ao mesmo tempo, assegurar para esse exercício seja feito com respeito aos direitos individuais, também assegurados pela Constituição (DI PIETRO, 2021).

Neste contexto, em seus dispositivos, a Carta Constitucional estabelece os elementos essenciais dos processos, em todos os Poderes do Estado, visando a harmonia e independência, princípio fundamental no Brasil, e garantindo respeito a todos os princípios e regras previstos constitucionalmente.

Nesse pressuposto, entende-se que os processos estatais estão sujeitos a princípios próprios e gerais, porém, os processos que tramitam nos Poderes Judiciário, Administrativo e Legislativo não podem ser iguais. Mas, todos eles devem obedecer, pelo menos, aos princípios da formalidade, competência e predominância do interesse público sobre o particular, o que permite falar na existência de uma teoria geral do processo (MAZZA, 2022).

Para Mazza (2022) a criação do instituto jurídico do processo administrativo, pelo constituinte originário, ofereceu um grande instrumento de cidadania, criando um laço entre os administradores, os particulares e os entes federativos, visto que, trata-se de um importante mecanismo de controle interno, ou melhor, de um instrumento de controle social. Portanto, a concretização do ato administrativo inerente a vontade da administração pública frente ao administrado, vários atos ordenados são exteriorizados, devidamente motivados.

Foi por estes e vários outros motivos que a Constituição Federal positivou o princípio da obrigação do devido processo legal e da legalidade em relação à Administração Pública, como forma de prevenir abusos por parte dos administradores, dando a todos o direito aos recursos inerentes, a contraditório e à ampla defesa, conforme aduz o art. 5°, da Constituição Federal de 1988. Com o intuito de regulamentar a disciplina constitucional do processo administrativo, em janeiro de 1999, entrou em vigor a Lei n° 9.784, que estabelecia normas básicas acerca em relação ao funcionamento do processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta, indireta e objetivando, especialmente, a proteção do direito dos administrados (DI PIETRO, 2021).

De acordo com Aragão (2013) tanto nesse ramo quanto no Direito Processual, o processo deixou de abranger apenas as lides para contemplar toda a sucessão ordenada de atos, visando um ato-fim, onde se instale ou que seja possível a existência de controvérsias, ou seja, do contraditório. Logo, o processo administrativo não deve ser chamado de procedimento, pois objetivamente, consiste em um conglomerado de atos administrativos interligados, para preparar a decisão administrativa.

3.1 Processo Administrativo Disciplinar: fases, conceito e evolução histórica no Ordenamento Jurídico Brasileiro

O processo é a forma de atuação do Estado. Atos estatais não surgem “do nada”. Sempre derivam de um processo decisório que, em um Estado de Direito, deve ser formalizado, por intermédio de atos que se sucedem no tempo, e que visam à edição de um ato final. Processo é, pois, o mecanismo por intermédio do qual o poder estatal se materializa em atos. Cada etapa do processo cumpre sua própria função, mas há ligação entre elas: servem logicamente como antecedentes e consequentes umas das outras. A sequência de formalidades não é aleatória: há uma ordem a ser observada, um itinerário a seguir. Ademais, os vários passos são necessários: não se pode dar o segundo passo sem que o primeiro tenha sido cumprido. Assim, o processo é o encadeamento necessário e ordenado de eventos (CASSIANO; FABRI, 2020).

O fio a nortear a sucessão de atos é a edição de um ato final em relação ao qual todos os demais atos estão teleologicamente vinculados. O processo administrativo, partindo-se dessa premissa, consiste, no processo dinâmico de atos e fatos encadeados que possibilitam a transformação do “poder latente” de editar atos administrativos em decisões concretas. Sendo o aspecto dinâmico do exercício da função administrativa, é natural que esteja diretamente relacionado à estrutura de cada Estado. Um estado democrático terá um processo administrativo democrático. Um estado autoritário, por sua vez, terá um processo administrativo autoritário. Isso significa dizer que o processo possui um núcleo mínimo em um Estado de Direito. O processo deve realizar-se rigorosamente de acordo com esse conteúdo sob pena de tornar-se viciado. Em um Estado de Direito os meios são tão importantes quanto os fins. Sob o prisma do cidadão, há, portanto, um direito ao processo (CASSIANO; FABRI, 2020).

Sob a ótica do agente público há um dever ao processo. É que ele não pode atuar de acordo com a própria vontade. Atua apenas segunda a regra de competência e não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito. O agente público recebe poderes que somente podem ser exercidos para o atendimento de certos deveres. Celso Antônio Bandeira de Mello leciona com maestria como isso se dá. Costuma-se dizer (de forma insatisfatória) que competências são uma demarcação de poderes, um feixe de poderes ou um círculo de poderes. Esta forma de expressar é imprópria e escamoteia a verdadeira natureza das competências (COSTA, 2011).

Com efeito, inobstante os poderes que elas exprimem sejam, efetivamente, seu lado mais aparente, antes que poderes as competências são deveres, o que é particularmente visível no caso das competências administrativas. Na verdade, elas são deveres-poderes, expressão, esta, que descreve melhor suas naturezas do que a expressão poder-dever, que começou a ser utilizada, algumas vezes, no Direito Administrativo, a partir de lições de Santi romano. É que ditas competências são atribuídas ao Estado, a seus órgãos, e, pois, aos agentes neles investidos, especificamente para que possam atender a certas finalidades públicas consagradas em lei; isto é, para que possam cumprir o dever legal de suprir interesses concebidos em proveito da coletividade (COSTA, 2011).

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Deveras, na esfera do Direito Público os poderes assinados ao sujeito não se apresentam como situações subjetivas a serem consideradas apenas pelo ângulo ativo. É que, encartados no exercício de funções, implicam dever de atual no interesse alheio – o do corpo social –, compondo, portanto, uma situação de sujeição. Vale dizer, os titulares destas situações subjetivas recebem suas competências para as exercerem em prol de um terceiro: a coletividade que representam. Então, posto que as competências lhes são outorgadas única e exclusivamente para atender à finalidade em vista da qual foram instituídas, ou seja, para cumprir o interesse público que preside sua instituição, resulta que se lhes propõe uma situação de dever, o de prover àquele interesse.

Destarte, ditos poderes têm caráter meramente instrumental; são meios à falta dos quais restaria impossível, para o sujeito, desempenhar-se do dever de cumprir o interesse público, que é, a final, o próprio objetivo visado e a razão mesma pela qual foi investido nos poderes atribuídos. O que a ordem jurídica pretende, então, não é que um dado sujeito desfrute de um poder, mas que possa realizar uma certa finalidade, proposta a ele como encargo do qual tem de se desincumbir (CARVALHO FILHO, 2021).

Segundo Carvalho Filho (2021) como, para fazê-lo, é imprescindível que desfrute de poderes, estes são outorgados sob o signo assinalado. Então, o poder, na competência, é a vicissitude de um dever. Por isto é que é necessário colocar em realce a ideia de dever (e não a de poder), já que este último tem caráter meramente ancilar; prestante para realizar-se o fim a que se destinam as competências: satisfazer interesses (consagrados em lei) públicos, ou seja, interesses dos cidadãos considerados enquanto conjunto.

Na concepção de Couto (2020) o processo administrativo disciplinar encontra-se inserido no ordenamento jurídico como um mecanismo de apuração dos ilícitos administrativos cometidos por servidores públicos, independente se, vinculado à administração indireta ou direta. Trata-se de uma série de atos concatenados, que são praticados extrajudicialmente pela Administração Pública e também pelo servidor público, por outro lado, tendem a um ato final de aplicação de quaisquer das sanções funcionais ou de absolvição.

O conceito de processo administrativo disciplinar, entre os doutrinadores que estudam o direito administrativo e suas derivações, é tendente em mencionar a realização de atos administrativos sucessivos, com o objetivo de apurar a existência ou não de alguma infração funcional ou, ainda, violação que tenha relação com o cargo público que ocupa. A Lei nº 8.112/90, que trata sobre o Processo Administrativo disciplinar em âmbito federal, define, em seu art. 148, o seguinte:

Art. 148. O processo administrativo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontra investido (BRASIL, 1990).

O processo administrativo disciplinar é o instrumento formal a partir do qual a Administração apura a existência de infração praticada por seus servidores, se for o caso, aplicadas as sanções disciplinares (CARVALHO FILHO, 2021). Meirelles (2020) complementa que, o processo administrativo disciplinar é conceituado como um meio de punição e apuração de faltas graves dos servidores públicos e demais sujeitos do regime estatutário e funcional do Ente Federativo ao qual esteja vinculado.

O conceito apresentado também define o objetivo dos processos administrativos disciplinares, qual seja a apuração de ilícitos relacionados ao exercício da função efetiva ou temporária, na condição de servidor público. Indica a existência de três sistemas que podem servir de caminho para a aplicação do poder disciplinar concernente à administração pública. O primeiro, denominado sistema hierárquico, deriva do poder disciplinar, exercido exclusivamente pelos superiores (DI PIETRO, 2022).

Primeiramente, cabe esclarecer que o poder hierárquico não pressupõe subordinação do administrativo, uma vez que, deve exercer suas funções e realizar as atividades que são designadas em atenção aos ditames legais. No que tange aos servidores públicos, em regra, apresentam-se em estatutos estabelecidos, regimentos e regulamentos internos. Esse sistema hierárquico visa apurar as penalidades, aplicando as penas administrativamente cabíveis, geralmente, utilizada para a apuração de faltas leves, com menor gravidade, ou ainda, para aplicação do princípio da verdade sabida (COUTO, 2020).

Outro sistema destacado por Di Pietro (2022) é o da jurisdição completa, não existente no ordenamento jurídico brasileiro, restando, assim, apresentar o sistema misto ou de jurisdição moderna, em que intervêm determinados órgãos com função geralmente opinativa, sendo a pena aplicada pelo superior hierárquico; além disso, mantêm-se certo grau de discricionariedade na verificação dos fatos e na escolha da pena aplicável; é o sistema adotado no Brasil relativamente aos processos administrativos disciplinares.

Por se tratar de um sistema misto, constitucionalmente disposto no art. 41 da CF/88, o processo disciplinar tem obrigatoriedade de instaurar em casos que impliquem a perda do cargo, aos funcionários com estabilidade garantida, que em eventual conclusão do processo administrativo, possam sofrer alguma sanção disciplinar, como por exemplo: cassação da aposentadoria, demissão e destituição de cargo comissionado. Para outras sanções, o ilícito deve ser apurado através do ilícito poderá ser realizada através de sumários, desde que resguardados os princípios administrativos e constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Sendo assim, a autoridade que tomar ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata, através de sindicância ou processo administrativo disciplinar (MORRETO, 2018).

Ainda na discussão do sistema misto aplicado no ordenamento jurídico brasileiro, para a sua validade e eficácia, a administração pública deverá criar comissão disciplinar, também definida como processante. Essa, por sua vez, não deverá possuir relação com os superiores hierárquicos ou com os servidores públicos, como meio de garantir a imparcialidade no procedimento, essencial para o a decisão administrativa (DI PIETRO, 2022).

No que tange a comissão processante, segundo Di Pietro (2022) seu intuito é garantir a imparcialidade, inclusive a jurisprudência tem o entendimento de que os integrante da comissão devem ser funcionários estáveis e não exoneráveis ou interinos ad nutum, ou seja os integrantes dessa comissão devem ser do quadro efetivo da administração pública, impossibilitados de deixar o cargo público por livre e espontânea vontade do administrador.

Tantas peculiaridades fazem com que o processo administrativo, naturalmente, preencha um regime jurídico diverso daqueles outros institutos do Direito Administrativo, autorizando seu estudo de modo desagregado dos demais institutos jurídicos do ramo. Uma dessas diversidades, por assim dizer, são as fases do processo administrativo disciplinar, que se desenvolve através e cinco fases distintas, sucessivas e relacionadas, que são: instauração, instrução, defesa, relatório e decisão (MORRETO, 2018).

Ante ao exposto, entende-se que os processos que envolvem a solução de controvérsia ou que resultam em alguma decisão por parte da Administração Pública, a adoção dessas fases seria fundamental para a segurança jurídica e respeito aos princípios que regem a administração pública.

Di Pietro (2022) comenta que a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, sem estabelecer qualquer procedimento a ser rigorosamente seguido nos processos administrativos em geral, contém normas pertinentes àquelas quatro fases e também sobre recursos. Para compreensão das fases do procedimento administrativo disciplinar, se faz pertinente dissertar-se sobre cada uma delas, individualmente, para melhor entendimento quanto a sua complexidade.

De outro giro, em caso de não haver elementos suficientes que ensejem a abertura do processo, o ato administrativo competente será pela realização de sindicância. O instituto jurídico da sindicância, inserto na disciplina do procedimento administrativo disciplinar, trata-se do meio sumário de que se utiliza a Administração do Brasil para sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável (DI PIETRO, 2022).

Por interpretação desse conceito, a sindicância, por analogia, corresponde a uma fase preliminar a instauração do processo administrativo disciplinar, semelhante ao inquérito policial realizado pela autoridade policial, que objetiva a coleta de elementos informativos de autoria e materialidade delitiva, para posterior início da ação penal (MAZZA, 2022). Como resultado da sindicância, a Lei nº 8.112/90 possibilita que a autoridade administrativa competente, após a conclusão das investigações, adote algumas providências, entre elas: o arquivamento da sindicância; a aplicação de advertência ao servidor ou suspensão de, no máximo, trinta dias e se colhido elementos que levem a comprovar a infração disciplinar, a abertura do processo administrativo.

A fase instrutória, segundo Di Pietro (2022) relacionada à coleta de provas documentais, periciais, testemunhais, será realizada observando os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. A autora destaca que, a instrução rege-se pelos princípios da oficialidade e do contraditório, este último essencial à ampla defesa. Com base no primeiro, a comissão toma a iniciativa para levantamento das provas, podendo realizar ou determinar todas as diligências que julgue necessárias a essa finalidade.

Em contrapartida, o princípio do contraditório demanda que a comissão dê ao indiciado a oportunidade acompanhar a instrução, com ou sem defensor, compreendendo e respondendo todas as provas apresentadas contra ele. Bolzan (2020, p. 566) afirma que “embora esta fase seja denominada de defesa, na realidade as normas referentes à instauração e à instrução do processo já têm em vista propiciar a ampla defesa ao servidor”. Essa defesa, realizada de forma escrita ou pessoalmente, por faculdade do servidor, pode ser apresentada ou não por advogado. Além disso, o processo administrativo disciplinar permite, ainda, que algum servidor seja nomeado pela comissão processante, preferencialmente bacharel em direito.

Nota-se que essa fase do processo está em consonância com a Súmula Vinculante nº 5, do STF. Com a apresentação da defesa, a comissão responsável pelo processo administrativo disciplinar emite seu relatório, meramente opinativo, todavia, deve apresentar conclusão, pela absolvição ou aplicação das penalidades previstas, de tudo fazendo relação com as provas colhidas.

Ao final, emite-se a decisão, que pode ou não ser embasada na opinião da comissão processante, em caso positivo, o relatório serve como motivação para a decisão, em sentido contrário, terá que a autoridade competente fazer a devida fundamentação e motivação. O surgimento do processo administrativo disciplinar, no ordenamento jurídico brasileiro decorreu de grandes e inúmeras influências políticas e sociais, desde os tempos do império, passando pelas repúblicas, até sua consolidação através da Constituição Federal de 1988.

O fato é que, quanto mais democrático era o período, mais o processo administrativo apresentava-se como um instrumento meramente punitivo, utilizado por seus administradores para proteção e perseguição. Segundo Santos (2014), o chamado processo administrativo está ligado, no âmbito da administração pública, a apuração ou coordenação de atos que observem algumas formas de melhor atender ao cidadão, ou, punir aqueles que possam ter infringido suas determinações e regramentos.

Na Constituição Federal de 1934, seu art. 170, o Legislador já admitia o direito de todos os servidores públicos de apresentar recursos contra decisões administrativas que acarretassem penas disciplinares, garantindo ainda, a possibilidade de revisão das decisões emanadas em decorrência de processo administrativo que resultasse, por exemplo, a demissão. Em seguida, na Constituição Federal de 1934:

Foi estabelecida que o funcionário que se valesse da sua autoridade em favor de partido político, ou exercesse pressão partidária sobre os seus subordinados, seria punido com a perda do cargo, quando provado o abuso, em processo judiciário e determinava que os funcionários públicos eram responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos (BRASIL, 1934).

Já durante o regime do Governo Vargas, com toques ditatoriais, a Constituição Federal de 1937, colocada em vigor, nas disposições quanto ao serviço público, se estabeleceu a possibilidade de o servidor público estável perder o cargo, ou melhor, poderia o seu cargo “ser posto em disponibilidade”, com vencimentos proporcionais ao tempo de serviço. Além disso, a Carta de 1937 traz outra inovação, em seu texto permite que por motivo de conveniência ou interesse público e a juízo de uma "comissão disciplinar" nomeada por Ministro de Estado o servidor poderia ser afastado do exercício do cargo que ocupava (GEANBASTIANI, 2018).

Durante o ano de 1946, foi promulgada nova Constituição. Considerado “tempos democráticos”, nesse ano o primeiro esboço do modelo em vigor atualmente surgiu, dando ao servidor efetivo o direito de apenas perder o cargo nas hipóteses de extinção do cargo ou diante da instauração de um processo administrativo, sendo-lhe assegurado o contraditório e a ampla defesa. No período em que vigorou a ditadura militar no Brasil, a Constituição de 1967 trouxe apenas suas inovações: a primeira trata-se da possibilidade de reintegração do servidor demitido, em caso de decisão judicial favorável, a segunda, diz respeito à ação regressiva contra o funcionário responsável, não apenas nos casos de culpa (GEANBASTIANI, 2018).

Após esse longo e sombrio período, com o advento da Constituição Federal de 1988, democraticamente e amplamente discutida, o texto constitucional concedeu três possibilidades de perca do cargo ao servidor público estável: em caso de sentença judicial transitada em julgado; mediante o processo administrativo disciplinar ou pela avaliação periódica de desempenho.

3.2 Controles, Atos e Poderes inerentes a Administração Pública no Processo Administrativo Disciplinar

Para Mazza (2022) o processo administrativo disciplinar está diretamente ligado ao conjunto de sujeições e prerrogativas as quais a administração pública está submetida, compreendido com o regime jurídico administrativo. É certo que, confere-se poderes especiais aos governantes eleitos pelo sistema, dentre eles: a capacidade de organizar e decidir sobre o funcionamento da administração pública, seus servidores temporários ou efetivos e suas normas internas. Mas em uma democracia, esses poderes não podem ser soberanos, autocráticos, impositivos ou tiranos. Pelo contrário, a possibilidade de exerce-los decorre, preambularmente, das Disposições Constitucionais. Isso porque, os poderes da administração pública não são conferidos com base na subjetividade do seu administrador, eles decorrem da evolução do Estado e da necessidade de disciplinar as relações sociais.

No que tange aos poderes da administração pública, Carvalho Filho (2021) considera que o Estado, embora seja caracterizado como uma instituição política, com atuação que produz efeitos internos e externos, sempre deve considerar o seu papel enquanto prestador de serviços em prol da sociedade. Desta forma, não se pode considerar que o Estado alcance suas metas sem que haja a participação dos seus colaboradores, servidores e agentes. Para governar, racionalmente, é necessário conferir alguns poderes aos agentes públicos, do contrário, seria impossível gerenciar coisa pública.

O ordenamento jurídico brasileiro confere aos servidores públicos e seus administradores algumas prerrogativas relacionadas a cada especificidade do cargo em que ocupam, que são indispensáveis para o bom andamento dos serviços públicos, porém, por outro lado, ao mesmo tempo em que obtém os poderes administrativos, designa deveres específicos, logo, com grandes poderes surgem grandes responsabilidades para os agentes públicos (DI PIETRO, 2022).

Carvalho Filho (2022) aponta que, o uso dos poderes administrativos deve sempre ser realizado com responsabilidade e cautela, uma vez que, representam uma prerrogativa especial de direito público, assegurando aos agentes estatais e gestores, com a finalidade especifica de beneficiar a sociedade. Quando isso é feito dentro dos limites definidos pelo ordenamento jurídico, entende-se que estes utilizaram o poder regularmente. Neste contexto, surge o conceito do poder-dever de agir. No direito administrativo, não basta apenas que o agente disponha dos poderes conferidos pelo exercício do cargo público, os poderes outorgados que permitem a atuação em prol da coletividade não são objeto de renúncia, sendo assim, enquanto titular, deve obrigatoriamente exerce-lo, para o bem comum.

Mas, compreendendo o dever do agente público, cabe verificar como esses poderes administrativos se relacionam com o processo administrativo disciplinar. Para abordar essa questão, é necessário analisar cada poder detidamente, ciente de que, o desvio ou uso em excesso caracterizam o abuso de poder. Carvalho Filho (2022) ressalta que, nem sempre os administradores utilizam o poder de forma adequada, como a atuação destes deve estar sujeita aos parâmetros legais, a conduta abusiva ao pode merecer aceitação no mundo jurídico, deve ser corrigida na via judicial ou administrativa.

Assim sendo, conforme destaca Couto (2022) a atuação do poder deve ser exercida de acordo com a lei. A instauração do processo administrativo disciplinar e de todos os demais atos administrativos estão diretamente ligados ao uso dos poderes administrativos. Sabe-se que para dar inicio ao processo, o agente público precisa de competência para o ato, bem como, de poderes para dar continuidade. O primeiro deles, recebe o nome de Poder Vinculado, e demanda que a Administração Pública adote apenas a conduta estabelecida de forma clara e taxativa na lei, sem que se tenha estabelecido qualquer outra opção além do que foi prescrito. Tendo como base esse poder, os agentes públicos não podem realizar condutas não descritas em lei, sem assegurar ao agente público qualquer analise subjetiva do ato que precisa decidir, não convém analisar sobre a oportunidade e conveniência para a tomada de decisão. Ainda com base neste poder, Couto (2022 p.339) aponta que:

O poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo – a lei – confere à Administração Pública para a prática do ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. Aduz o mestre Hely Lopes Meirelles que, nestes atos, a norma legal condiciona sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao enunciado da lei, em todas as suas especificações. Nessa categoria de atos administrativos a liberdade de ação do administrador é mínima, pois terá que se ater à enumeração minuciosa do Direito Positivo para realizá-los eficazmente.

No que tange ao processo administrativo disciplinar, a lei aplicada em cada Ente Federado dispõe a qual agente público deve recair a competência para instaurar e dar andamento ao processo, logo, ao deixar de aplicar a disposição normativa, certamente o ato inaugural do processo será eivado de vício, tornando-se nulo. Portanto, aprende-se que neste campo, a forma, a finalidade e a competência são atos administrativos diretamente relacionados ao Poder Vinculante. Ninguém pode exercer o poder administrativo sem que tenha a devida competência legal, sem motivação ou objetivo pré-determinado para realizar de forma diversa. Ao estudar essa temática, cabe ressaltar que o ato realizado a partir do poder vinculado, se contendor de vício, pode ser objeto de revisão pela própria Administração Pública, no exercício do seu controle administrativo (DI PIETRO, 2021).

Segundo Couto (2022) na análise das fases do processo administrativo disciplinar, existe a ocorrência do poder discricionário. Tal poder, não pode ser conceituado apenas pela frase de efeito: “conveniência e oportunidade”, a sua definição possui outra vertente. O administrador, no uso da discricionariedade, não decide realizar atos administrativos por sua vontade própria, do contrário, esse poder permite que o agente público adote uma das opções estabelecidas em lei. Já na fase do processo administrativo disciplinar, denominada de decisão, o agente competente para decidir sobre a sanção a ser aplicada (no caso concreto), pode se valer de relatório confeccionado pela comissão processante ou basear sua deliberação de forma diversa, devidamente fundamentada. Neste ponto, nota -se a ocorrência do poder discricionário, pois, existe a escolha de uma das opções previstas em lei, jamais se afastando da outra.

Para atuar de forma discricionária, a lei estabelece mais de uma solução a ser adotada pelo agente público, sendo que a dinâmica dos fatos ilustra a hipótese mais conveniente e oportuna para satisfazer o interesse público naquele caso (BOLZAN, 2020).

Segundo Carvalho Filho (2022) o Poder Regulamentar talvez seja o que menos guarde afinidade com o processo administrativo disciplinar, pois se trata da prerrogativa conferida a Administração Pública de editar atos gerais para complementar as leis e permitir a sua aplicação efetiva. Registre-se que a prerrogativa é apenas de complementar a lei; não pode, pois, a Administração alterá-la a pretexto de estar regulamentando.

Sabe-se que, ao modificar a lei para objetivo diverso, está incorrendo em abuso do poder regulamentar. Como a administração pública é regime mediante as suas sujeições e prerrogativas, cabe aos administrados o dever de agir com base nos princípios da impessoalidade, legalidade, publicidade, moralidade, probidade, eficiência, urbanidade, etc. No campo do dever, estão inseridos os Poderes Disciplinar e Hierárquico. A Disciplina e a Hierarquia são situações que ocorrem dentro da estrutura funcional da Administração Pública. Trata-se de fatos administrativos, porquanto representam acontecimentos normais surgidos na organização administrativa. A hierarquia administrativa atua em um plano vertical, com agentes públicos e órgãos, que almejam sua organização funcional (CARVALHO FILHO, 2022).

Entende-se que, na estrutura administrativa sempre haverá cargos de direção, coordenação e chefia, em clara evidencia do poder hierárquico, firmando uma relação jurídica entre os servidores. Dentre os efeitos da hierarquia, para os servidores que exercem o comando, está o ato administrativo de designar tarefas, por seu turno, aos administrados, cabe o dever de obediência. Assim, surge outro efeito, a fiscalização das atividades realizadas por servidores subordinados, com o intuito de verificar suas condutas funcionais em relação às normas regulamentares e legais (MEIRELLES, 2020).

Nesta senda, se apresenta o Poder Disciplinar, que é responsável por conferir à Administração Pública a capacidade para apurar as infrações disciplinares, com o devido processo legal, a possibilidade de aplicar os atos normativos ou as penalidades previstas em lei aos servidores públicos e demais agentes vinculados ao serviço público, em cada ente federado. É importante esclarecer a diferença entre o poder punitivo do Estado e o poder disciplinar da Administração.

Segundo Andrade (2017) o poder disciplinar se instala na faculdade que a Administração tem para punir seus agentes internamente, atingindo nada além do que diz respeito aos seus serviços; enquanto o poder punitivo do Estado visa reprimir crimes, contravenções, com a finalidade social, sendo esse o principal motivo com que o Poder Judiciário é quem detém esse poder-dever.

Esse Poder Disciplinar assegura o processamento e aplicação de penalidades administrativas devido ao processo administrativo disciplinar. Todavia, não abrange a imposição de sanções particulares não vinculadas à administração pública, esse ato, quando de sua concretude, encontra fundamento em outro poder, denominado poder de polícia. Esse poder conferido garante ao Poder Público “interferir na órbita do interesse privado para salvaguardar o interesse público, restringindo direitos individuais, ou seja, significa dizer que o interesse particular há de curvar-se diante do interesse coletivo (CARVALHO FILHO, 2021 p. 131)”.

Di Pietro (2022) afirma que o poder disciplinar é discricionário, o que deve ser entendido com seus devidos termos. A administração não tem liberdade de escolha entre não punir e punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, é necessário instaurar o procedimento adequado para sua apuração, e se for o caso, aplicar a pena cabível. Não o fazendo, sem uma justificativa aceitável incide em crime de condescendência criminosa, previsto no art. 320 do Código Penal e como improbidade administrativa, prevista no art. 11, inciso II, da Lei n° 8.429/92.

Por outro lado, Bolzan (2020) defende que o poder disciplinar pode ser exercido também no âmbito da competência discricionária. A atuação do Poder Disciplinar pode ser vinculada ou discricionária (como o enquadramento de alguma conduta irregular do servidor em uma infração administrativa, em razão de ser considerada um tipo aberto – exemplo: falta grave, pois nesse caso, o agente público precisa de certa liberdade para saber se houve ou não gravidade na infração), ora será vinculada (como no caso da obrigatoriedade de se apurar infração funcional, caso a Administração tome ciência da ocorrência de alguma irregularidade – art. 143 da Lei n° 8.112/90).

Na esfera do poder disciplinar, o procedimento de apuração das infrações administrações funções, realizado com as formalidades legais, geralmente dispostas em Estatutos, se baseia na descrição precisa dos fatos que ensejam a instauração do processo administrativo disciplinar, não apenas detalhamento dos fatos, mas também com a apresentação de indícios e provas mínimas de autoria e materialidade. Essa forma de apuração das infrações é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, respeitando aso princípios do contraditório e ampla defesa, garantidos ao servidor público acusado (CARVALHO FILHO, 2022).

Segundo Carvalho Filho (2022 p.351) “não podemos deixar de, já agora destacar que em tais procedimentos não pode o administrador abstrair-se do princípio do devido processo legal, hoje inscrito expressamente no art. 5°, LIV, da Constituição (art. 5º, LIV)”. Para compreender o controle administrativo, é necessário compreender a estrutura politica do país. Esses Estado soberano, organizado com República Federativa, constitui-se em Estado Democrático de Direito. Para o termo Estado Democrático de Direito, de forma simplificada, Andrade (2017 p.239) apresenta a seguinte definição: “Sinteticamente, o Estado de direito é aquele juridicamente organizado e obediente às suas próprias leis, onde impera o princípio da legalidade, servindo de garantia contra os arbítrios do Poder Público”.

Dessa definição, deve-se extrair que o Estado com bases democráticas de Direito, especialmente o Brasil, está sujeito às próprias leis. O Estado Democrático de Direito, além da sujeição às leis, propõe a participação dos cidadãos na gerencia da coisa pública, no processo econômico, político, social, dentre outros. Desta forma, toda atuação da Administração Pública deve se pautar em regras e princípios legais e constitucionais. Ademais, a atuação administrativa deve sempre ter uma finalidade, qual seja: atender ao interesse público (BOLZAN, 2020).

Para Di Pietro (2021) o próprio processos administrativo disciplinar serve como uma forma de controlar a administração pública, posto que objetiva, primariamente, resguardar o cumprimento das leis, regulamentos disciplinares e atos normativos. Ao conceituar o controle da Administração Pública, o autor ensina que, no exercício de suas funções, a Administração Pública se sujeita ao controle por parte dos Poderes Judiciário e Legislativo, além de exercer, ela mesma, o controle sobre os próprios atos.

Andrade (2017) destaca que o controle da Administração Pública tem seu exercício materializado de duas diferentes formas de atuação: controle administrativo e controle político, ao que aparentemente, se traduz já na divisão entre controle interno e externo. O controle político baseia-se no equilíbrio dos três poderes do Estado República (Legislativo, Executivo e Judiciário), ensejando assim, no sistema de pesos e contrapesos dos Poderes políticos. Por sua vez, no controle administrativo, não se procede a nenhuma medida para estabilizar poderes políticos, do contrário, pretende-se alvejar os órgãos incumbidos de exercer uma das funções do Estado – a função administrativa. Já o controle político relaciona-se com as instituições políticas, o controle administrativo é direcionado às instituições administrativas.

Esse controle administrativo realizado pelo administrador, proporciona a efetivação do princípio da autotutela administrativo, uma vez que, possibilita à própria administração pública de exercer o poder de convalidar ou anular seus atos decorrentes de algum tipo de ilegalidade, inoportunos ou inconvenientes. Essa atividade deve e pode ser realizada em atos administrativos tomados no âmbito do processo administrativo disciplinar, que não pode conter nenhuma mácula (MORETTO, 2019). A Súmula n° 473, do Supremo Tribunal Federal, prevê:

A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revoga-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial (BRASIL, 1969).

O controle administrativo detém algumas classificações e espécies, ao classificar Moretto (2019) expressa que o controle da administração pública pode ser definido quanto ao aspecto controlado, se é de mérito ou de legalidade, ainda se é um controle interno ou externo. Frente a esses conceitos, conclui-se que o controle administrativo ou interno, que também foi definido em determinado momento como um princípio da Administração Pública indireta, é regido, amparado e guarda subordinação a outros princípios do Direito Administrativo.

Além dos princípios explícitos na Constituição Federal de 1988, já destacados anteriormente, mantém também a relação, entre outros, com os princípios trazidos no art. 2° da Lei n° 9.784/99, a lei do processo administrativo federal, princípios da finalidade, legalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, segurança jurídica, contraditório, eficiência e interesse público (BOLZAN, 2020).

Para Bolzan (2020) todo o processo administrativo disciplinar baseia-se na realização de atos administrativos, e para a continuidade deste estudo, é necessário compreender as nuances do processo administrativo relacionado aos atos que os integram. Posto que esse tema tem grande relevância para os direitos e garantias fundamentais do indivíduo, como para concretização do Direito Administrativo propriamente dito.

A relação histórica até o surgimento do processo administrativo disciplinar foi calcada a partir dos atos proferidos por representantes do Estado, que utilizavam o poder e da vontade ilimitada, com o intuito de, diversas vezes, em prejuízo da coletividade, para impor determinadas ações. Foi apenas com a sujeição da Administração Pública à legalidade que se tornou possível à construção da teoria dos Atos Administrativos, fundamental para intermediar e juridicizar a mera vontade do Estado e a sua execução material, proporcionando o seu controle (ARAGÃO, 2013).

De acordo com Di Pietro (2022) surge o ato administrativo entre a imposição da vontade estatal, de um soberano, com a positivação da tutela individual, garantidora de direitos fundamentais, objetivando mediar às relações estatais, dando a concretude e segurança jurídica aos atos do Estado, com base, especialmente, no princípio constitucional da legalidade. O referido autor destaca que “onde existe Administração Pública, existe ato administrativo; no entanto, nem sempre se utilizou essa expressão, pois se falava mais comumente em atos do Rei, atos do Fisco, atos da Coroa (DI PIETRO, 2022 p.76)”.

Em verdade, o entendimento acerca dos atos administrativos teve melhor luz, fazendo mais sentido, quando a separação dos poderes estatais se tornou concreto, com a positivação do regime jurídico administrativo, contemporâneo ao constitucionalismo e ao acatamento da Administração Pública ao Estado de Direito. De acordo com Carvalho Filho (2022) as noções de ato jurídico e de ato administrativo têm vários pontos comuns. No direito privado, o ato jurídico possui a característica primordial de ser um ato de vontade, com idoneidade de infundir determinados efeitos no mundo jurídico.

Ocorre que, no ato jurídico, os elementos – forma, objeto, sujeito e própria vontade – não expressam o interesse público, posto que o agente, investido nas prerrogativas do cargo público, teve como objeto de suas ações o melhor interesse da coletividade. Todavia, há de se mencionar que, estamos diante de uma relação entre gênero e espécie, sendo o ato jurídico o gênero, com o ato administrativo figurando como espécie, evidenciando similaridade entre ambos. Com o fito de entender o conceito de ato administrativo, diversos doutrinadores e pesquisadores do Direito Administrativo não convergiram em uma uniformidade, uma vez que essa definição deve atender ao núcleo do instituto jurídico.

Nesse sentido, Carvalho Filho (2022) expressa que três pontos são fundamentais para a caracterização do ato administrativo. Em primeiro lugar, é necessário que a vontade emane de agente da Administração Pública ou dotado de prerrogativas desta. Depois, seu conteúdo há de propiciar a produção de efeitos jurídicos com fim público. Por fim, deve toda essa categoria de atos ser regida basicamente pelo direito público.

Por outro lado, para Di Pietro (2022), os atos administrativos apresentam conceituação através de dois critérios, subjetivo e objetivo, considerando o órgão praticante do ato e o tipo de atividade exercida, respectivamente, assim, pelo critério subjetivo, orgânico ou formal, ato administrativo é o que ditam os órgãos administrativos; ficam excluídos os atos provenientes dos órgãos legislativo e judicial, ainda que tenham a mesma natureza daqueles; e ficam incluídos todos os atos da Administração, pelo só fato de serem emanados de órgãos administrativos, como os atos normativos do Executivo, os atos materiais, os atos enunciativos, os contratos.

Já o critério objetivo, formal ou material, é apenas aquele praticado no exercício concreto da função administrativa, seja ele editado pelos órgãos administrativos ou pelos órgãos judiciais e legislativos. Nesta concepção, Couto (2020) entende que o ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, ou de quem faça suas vezes, que, agindo sob regime jurídico diferenciado e de acordo com o interesse público, tenha como objetivo adquirir, resguardar, transferir, modificar, declarar ou extinguir direitos ou impor deveres a si próprio ou a terceiros.

Os atos administrativos têm estreita relação com a validade do processo administrativo disciplinar. Estando o presente trabalho voltado para nulidade, constitucionalidade, irregularidade do processo administrativo disciplinar em virtude da ausência de defesa técnica, relevante se apresenta o diálogo acerca da forma dos atos administrativos, seus requisitos de validade e meios de extinção. Dentre os elementos que compõe os atos administrativos, entender a forma como eles são exteriorizados trará mais racionalidade ao estudo.

Nas palavras de Carvalho Filho (2021, p. 169) “para que o ato administrativo seja válido, seu objeto deve ser lícito. A licitude é, pois, o requisito fundamental de validade do objeto, exigível, como é natural, também para o ato jurídico”.

A forma é o meio pelo qual se exterioriza à vontade. A vontade, tomada de modo isolado, reside na mente como elemento de caráter meramente psíquico, interno. Quando se projeta, é necessário que o faça através da forma. Por isso mesmo é que a forma é elemento que integra a própria formação do ato. Sem sua presença, o ato (diga-se qualquer ato que vise à produção de efeitos) sequer completa o ciclo de existência (CARVALHO FILHO, 2021).

O raciocínio é lógico, para o ato administrativo produz seus efeitos legais, passa pela progressão de três planos: existência, validade e eficácia. Em todas as fases do processo administrativo disciplinar é necessária a concretização desses planos, para a eficácia e validade do processo. Cumpre destacar que para afirmar que o processo administrativo disciplinar cumpriu todas as exigências legais, produzindo seus efeitos jurídicos é necessário avaliar a competência do agente público responsável pela instauração, à validade e eficácia dos atos administrativos produzidos no caminho, o respeito aos princípios constitucionais e as normas do direito administrativo.

Segundo Theodoro (2015) os vícios que acarretam a nulidade podem alcançar todos os elementos constitutivos do ato administrativo (competência, forma, finalidade, motivo e objeto). Logo, para apresentar em um cenário de validade, a forma que o ato administrativo é exteriorizado deve estar em plena compatibilidade com a lei ou ato com força jurídica equivalente, não bastando a simples manifesta vontade do administrador, sob pena de ser manchado com o vício de legalidade.

O relativo à forma válida tem estreita conexão com os procedimentos administrativos. Constantemente, a lei impõe que certos atos sejam precedidos de uma série formal de atividades. Dessa maneira, o ato administrativo é ponto nodal na eficácia dos procedimentos administrativos disciplinares, pela sua sequência pré-estabelecida em lei ou estatutos, sendo que, pela sua natureza, toda a validade do processo pode ser inquinada em caso de inobservância das disposições normativas, decorrente do princípio do devido processo legal (CARVALHO FILHO, 2022).

3.3 Principais diferenças entre o Processo Administrativo e os demais procedimentos Jurisdicionais

O processo administrativo disciplinar guarda algumas semelhanças com as demais formas de processamento dos acusados no ordenamento jurídico brasileiro, mas, o que chama a atenção são as distinções. Cabe destacar, inicialmente, que ao acusado que responde administrativamente por qualquer infração lhe é fornecida as mesmas garantias constitucionais se comparado ao processo penal, por exemplo.

Para Andrade (2017) nos processos disciplinares ou sancionatórios há aplicação dos princípios do Direito Penal: verdade material; indisponibilidade; impossibilidade de reformatio in pejus; retroatividade da legislação benigna; necessidade de defensor ad hoc; direito de estar presente aos depoimentos e duplicidade de instância ou direito de reexame.

Todavia, em que pese a Administração Pública exercer a função atípica de julgador, sua estrutura não dispõe de servidores estáveis encarregados de processar e exercer a atividade decisória de modo permanente. Em regra, o surgimento de um litígio no âmbito administrativo acarreta a necessidade de construir um órgão julgador. Então, não cabe aludir à aplicação do princípio do juiz natural no âmbito do processo administrativo (GEANBASTIANI, 2018).

A Administração Pública demanda, após a ocorrência da violação funcional pelo servidor público, dar início ao processo administrativo disciplinar, se atentando ao fato de que, precisará formar a comissão julgadora, diferente, nesse ponto, dos demais processos jurisdicionais, em que o Poder Judiciário, no exercício de sua função típica, dispõe de um corpo de magistrados, servidores e estagiários incumbidos de alavancar e dar resolução às lides (GEANBASTIANI, 2018).

O fato é que, mesmo sem a garantia de um juiz natural para decidir no processo administrativo, não se pode olvidar das garantias constitucionais de todos os acusados, vedado, sobretudo, o abuso de poder ou a tentativa de mácula dos princípios administrativos. Geanbastiani (2018, p. 17) elucida que “é evidente que não é constitucional instituir um órgão julgador integrado por sujeitos destituídos de imparcialidade, de modo a restringir a garantia do devido processo administrativo”.

Sabe-se que o nosso ordenamento jurídico, em cada poder estatal, existe a figurada do processo, no sentido propriamente dito da palavra, como uma marcha, progresso, desenvolvimento. No processo legislativo, por exemplo, os atos visam à finalidade da criação das leis, já o processo judicial e administrativo, objetiva, em suma, a aplicação das leis e atos normativos.

O processo judicial, por sua vez, tem o seu início através de provação das partes interessadas, conforme leciona Didier Jr (2017, p. 162) “o art. 2º, do CPC consagra duas regras tradicionais em osso direito processual civil: a instauração do processo cabe à parte e o desenvolvimento do processo é por impulso oficial. O CPC alça-as ao status de normas fundamentais do processo civil brasileiro”.

Na base da estrutura processual judicial, a relação entre as partes se forma de maneira trilateral, ou seja, com os seguintes: autor, réu e juiz. Segundo Theodoro (2015), o processo só se estabelece plenamente com a participação de três sujeitos principais: Estado, autor e réu. Gera o processo uma relação jurídica trilateral que vincula os sujeitos da lide e o juiz, todos a procura de uma solução para o conflito de interesses. O órgão judicial é o responsável pelo estabelecimento da relação jurídico-processual, posto que, as partes chamam o estado-juiz para resolver determinada demanda, em decorrência, inclusive, do princípio da inércia da jurisdição.

Ao contrário desses elementos, o processo administrativo disciplinar tem o seu início tanto por provocação das partes ou de ofício (sem provocação), pelo agente público competente para o ato administrativo. Essa é a primeira fase do processo administrativo disciplinar, com a diferença primordial, no que tange o poder-dever da Administração Pública de instaurar o processo de ofício, em virtude de elementos fático-probatórios capazes de concluir pela violação funcional do servidor público estável (THEODORO, 2015).

Segundo Di Pietro (2022) o processo tem início com despacho de autoridade competente, determinando a instauração, assim que tiver ciência de algumas irregularidades; ela age ex officio, com fundamento no princípio da oficialidade. Esse princípio, assegura a possibilidade de instauração do processo por iniciativa da Administração, independentemente de provocação do administrado, adotando todas as medidas necessárias à sua adequada instrução.

A relação das partes, no processo administrativo disciplinar também é diferente. Nesse caso, figura a Administração Pública como parte interessada, em contrapartida ao servidor público processada, existindo, assim, uma relação bilateral. Por ser parte interessada, existem os institutos da gratuidade do processo administrativo disciplinar, da inaplicabilidade da sucumbência e a ausência de coisa julgada das decisões (DI PIETRO, 2022).

A forma como o processo administrativo disciplinar é realizada, com a presença de cinco fases distintas e sucessivas (instauração, instrução, defesa, relatório e decisão) diverge, sobremaneira, dos atos processuais realizados judicialmente, no campo penal, civil, trabalhista, previdenciário e eleitoral. Note-se que, nos processos penais, existem os elementos informativos colhidos na fase administrativa, através do inquérito policial. No campo do processo administrativo, o instrumento de apuração das infrações que se assemelha, em parte, é a sindicância, mecanismo cabível para a apuração de penas mais leves, como repreensão e suspensão.

Por derradeiro, a principal assimetria do processo administrativo disciplinar com os demais está presente na fase defensiva, onde, o servidor público processado, pode apresentar sua defesa escrita, pessoalmente ou por advogado, ou seja, há a faculdade do servidor público de constituir a defesa técnica, em virtude da Súmula Vinculante nº 5, do Supremo Tribunal Federal.

4 DAS FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Antes de tratar especificamente sobre o conceito de processo administrativo disciplinar, é importante apresentar o que é o poder disciplinar e seu funcionamento. Antes de qualquer coisa, o poder disciplinar é aquele que objetiva a punição de condutas tidas como ilícitas dentro do procedimento administrativo, nas leis administrativas, com o intuito de manter o bom funcionamento da entidade pública e a coesão ética e moral, não prejudicando a eventual punibilidade no âmbito penal e civil (MONROE, 2017).

Portanto, busca coagir o servidor público a exercer sua função em conformidade com o que se estabelece, tendo consequentemente, um bom funcionamento dos órgãos e entidades. O servidor público tem o dever de obedecer àquilo que estabelecem as normas, assim como alguns comandos de seus superiores ressalvadas as hipóteses de ordens ilícitas, onde este pode legitimamente se recusar a efetivar, de acordo com os critérios de hierarquia de comando e a legalidade no âmbito da administração pública (MONROE, 2017).

Desta forma, aquele que se encontra em exercício regular das suas funções não pode estar ao mesmo tempo cometendo um ilícito, visto que, não existem omissões ou contradições dentro do exercício administrativo, se existe ilegalidade, existe irregularidade na atividade. Para esta finalidade, surge o processo administrativo disciplinar, investigando as denúncias de irregularidades e buscando a melhor resposta para tal fato. No que tange ao processo administrativo disciplinar, seria o meio, de que se usam as autoridades administrativas para investigar a responsabilidade de um servidor público em relação à infração praticada em exercício de sua função, ou que estejam de alguma forma correlacionada a esta (DI PIETRO, 2022).

Para Di Pietro (2022) o Processo Administrativo Disciplinar é uma das espécies processuais derivadas do processo administrativo em âmbito federal. Decorre do Poder Disciplinar e existe como instrumento de proteção do serviço público e seus administrados, com o intuito de garantir que os servidores públicos ajam de acordo com o interesse público, sem causar danos ao erário ou ainda, se utilizar de suas prerrogativas e funções para vantagens pessoais ou de terceiros.

Encontra-se previsto na Lei n° 8.112/90 que dispõe acerca do regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das fundações públicas federais e das autarquias e é complementado pela Lei n° 9.784/99, pelos princípios que norteiam o Direito Administrativo, bem como, outras áreas jurídicas tais como o processo penal e o processo civil. Essa espécie processual é de grande relevância para resguardar o patrimônio público federal e assegurar que a Administração Pública sirva de fato para a coletividade de forma proba e eficiente (MEIRELLES, 2020).

Segundo Meirelles (2020) nota-se que legislador e a doutrina trata de forma cautelosa toda a ação durante o processo a fim de que as finalidades administrativas fossem atingidas. Assim, é possível verificar que o Processo Administrativo Disciplinar se divide em três fases, sendo elas: a fase de instauração; a fase de inquérito que se subdivide em instrução, defesa e relatório final; e por fim, a fase de julgamento. Todo esse processo começa através da portaria de instauração da autoridade competente que designará três servidores públicos estáveis para compor a comissão disciplinar que irá instruir todo o processo até a elaboração de um relatório final opinativo a ser encaminhado conjuntamente com todo o processo para o responsável pelo julgamento que irá diferenciar conforme a gravidade da penalidade a ser aplicada.

4.1 Da instauração

A primeira fase, de instauração, como o próprio nome indica, se refere à abertura do processo administrativo disciplinar, tendo início através de despacho ou portaria que determine a instauração, por intermédio de pessoa competente, de ofício ou por provocação, com lastreio no princípio da oficialidade. De certo que, a autoridade administrativa dará início ao processo quando convencida ou ciente da irregularidade do servidor público (MAZZA, 2022).

A primeira fase do Processo Administrativo, onde são oferecidos, por escrito, os fatos e, em alguns casos, a indicação do direito que enseja o processo. Esse requerimento conterá: o órgão ou autoridade (administrativa) a que se dirige, identificação do interessado, domicílio do requerente, formulação do pedido, documentos que comprovem os fatos expostos, rol de testemunhas, data e assinatura de seu requerente. Ressalte-se que a exigência de assinatura ao mesmo tempo em que inibe denúncias inconsistentes também desestimula a denúncia por aqueles que têm medo de represálias (JUSTEN FILHO, 2022).

O início propriamente dito dá-se com despacho de autoridade competente que, assim que tiver ciência de irregularidade, age ex officio, embasado no princípio da oficialidade. Se porventura essa irregularidade constituir ilícito penal, a comissão processante é obrigada a comunicar às autoridades competentes e fornecer o material que tiver a sua disposição (DI PIETRO, 2022).

É com base no princípio da oficialidade que a comissão toma iniciativa ao levantamento de provas e realizar as diligências que julgar necessárias. Com fundamento em outro princípio, o da ampla defesa, é que o processado pode acompanhar o processo com ou sem advogado, apreciando e contestando a tudo o que for apresentado contra ele.

O procedimento disciplinar em comento é instaurado pela autoridade competente no momento imediatamente posterior ao conhecimento das possíveis irregularidades, observando sempre os prazos prescricionais. É esse o sentido extraído do Parecer nº AGU/LS1/98 ao afirmar que “a autoridade competente, isto é, aquela a quem couber, por força legal, determinar a apuração da responsabilidade do servidor público denunciado, deverá, de imediato, nomear a comissão processante”. Por fim, ressalte-se que tal comando legal não proíbe ou inviabiliza a possibilidade de que a autoridade instaure processo de caráter investigativo, a fim de verificar a autoria do ilícito ou/e obter provas mais contundentes acerca da materialidade do delito (CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO, 2018).

Segundo Mazza (2022) a Lei n° 8.112/90 não trata especificamente da competência para instaurar o processo administrativo disciplinar, sendo os regimentos internos de cada órgão federal os responsáveis por isso, em regra, eles atribuem essa competência par aquele a quem o servidor acusado está diretamente subordinado.

Neste contexto, Justen Filho (2018) aduz que, a competência para instaurar o processo disciplinar recai, principalmente sobre a autoridade titular da competência para impor a sanção administrativa. Porém, é possível que a lei ou regulamento dissociem as duas competências, respeitando a regra do artigo 141, da Lei n°8.112/90, que dispõe genericamente sobre o assunto. É possível ainda que a irregularidade tenha ocorrido em diferentes unidades de um mesmo órgão, razão pela qual haja superposição hierárquica. Em regra, nessas situações, o procedimento deve ser instaurado pela autoridade que tiver ascendência funcional comum sobre as unidades.

Em outras ocasiões, o que pode ocorrer é que servidores de diferentes órgãos estejam envolvidos na mesma irregularidade, tornando competente a Controladoria Geral da União (CGU) ou através de um ato conjunto das autoridades máximas de cada órgão cujos servidores estejam envolvidos. Mas, cabe ressaltar que o STJ já estabeleceu entendimento de que o ato administrativo de instauração do processo administrativo disciplinar por autoridade incompetente pode ser convalidado, desde que respeite os princípios do contraditório e da ampla defesa (MAZZA, 2022).

No que concerne o local onde se deve instaurar o processo administrativo, Ferraz (2020) destaca que a regra geral é que seja no órgão ou instituição em que supostamente tenha sido praticado a irregularidade. Mas, não se trata de uma regra absoluta, por exemplo, o art. 173, § 3º da lei 8.112/90 prevê a possibilidade de delegação da competência para apuração do ato ilícito ao órgão diverso daquele em que ocorreu a suposta irregularidade, desde que mediante competência específica para tal finalidade, delegada pelo Presidente da República, pelos presidentes das Casas do Poder Legislativo e dos Tribunais Federais e pelo Procurador-Geral da República, no âmbito do respectivo Poder, órgão ou entidade, preservadas as competências para o julgamento que se seguir à apuração.

Percebe-se também uma fragmentação da regra geral, extinguindo o local em que o processo administrativo do lugar onde o julgamento do mesmo ocorre. Ademais, destaca-se que existem casos cuja permanência do servidor acusado em seu ambiente laboral possa gerar prejuízos a investigação, seja pela destruição de provas, ou por sua influencia perante aos demais servidores, ou ainda como uma tentativa de coagir os demais. Por este motivo, em seu artigo 147, a Lei n° 8.112/90 prevê a possibilidade do afastamento preventivo até 60 (sessenta) dias para manter o servidor longe de suas tarefas, impedindo o acesso a repartição, in verbis:

Art. 147. Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na apuração da irregularidade, a autoridade instauradora do processo disciplinar poderá determinar o seu afastamento do exercício do cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração. Parágrafo único. O afastamento poderá ser prorrogado por igual prazo, findo o qual cessarão os seus efeitos, ainda que não concluído o processo (BRASIL, 1990).

Além disso, cabe à comissão solicitar o afastamento do servidor ou do próprio originador, portanto, de ofício, isso pode ocorrer no início do processo ou após o início de seus trabalhos. Por fim, observou-se que os servidores continuam recebendo seus salários normalmente durante as férias, e conforme regulamentação individual, há apenas uma prorrogação do prazo de 60 dias, ou seja, o programa não pode ultrapassar o total de 120 dias, o que é por isso que, após o prazo, o servidor retornará ao seu ambiente de trabalho e o efeito será interrompido mesmo que o processo não seja concluído.

Esta comissão é composta por três servidores estáveis ​​nomeados pela autoridade competente nos referidos regulamentos. Destes, um membro eleito pelas autoridades, que deve ser de grau superior ou equivalente, ou cuja educação seja igual ou superior à do réu, é eleito pelas autoridades para exercer a presidência, conforme preceitua o art. 149 da referida lei.

A comissão deve ainda, ter um secretário designado pelo seu presidente, podendo ser algum outro membro da comissão ou um terceiro, neste último caso, devendo solicitar autorização ao chefe imediato do postulante a secretário. É imperioso ressaltar que a comissão processante atuará com autonomia e imparcialidade. Dessa forma, a autoridade instauradora do procedimento disciplinar não pode exercer influência no decorrer dos trabalhos e nas conclusões do colegiado, garantindo que a comissão tenha liberdade para apresentar suas convicções acerca do caso.

Entretanto, tal preceito não obsta a possibilidade de a autoridade solicitar relatórios genéricos das atividades realizadas pela comissão a fim de se observar o andamento devido do processo, sobretudo quando se tratar de pedido de prorrogação de prazo ou recondução do processo. As reuniões e audiências a serem realizadas pela comissão possuem caráter reservado, de acordo com o parágrafo único do art. 150 da Lei nº 8.112/90, isto porque é necessário garantir o sigilo exigido à elucidação dos fatos ou ante o interesse público.

Assim, faz-se necessário compreender como se dá a divulgação no processo corretivo, pois, conforme já apontado neste trabalho, o princípio da divulgação é um meio de evitar ambiguidade na ação administrativa e posturas arbitrárias da autoridade administrativa, neste caso por meio de comissão processual. Diante disso, o princípio foi temperado para afastar a ideia de aplicabilidade absoluta por meio de uma análise conjunta da legislação pertinente, da doutrina e do parecer da Controladoria da União.

O que por sua vez, não impede que os acusados e seus respectivos defensores técnicos possuam acesso irrestrito aos autos do processo como forma de garantir e consolidar os princípios do contraditório e da ampla defesa. Essa mitigação atinge o acesso de terceiros no processo, que passa a ser restrito e assim permanece até a realização do ato decisório, conforme o Enunciado nº 14 da CGU:

RESTRIÇÃO DE ACESSO DOS PROCEDIMENTOS DISCIPLINARES. Os procedimentos disciplinares têm acesso restrito para terceiros até o julgamento, nos termos do art. 7º, parágrafo 3º, da Lei nº 12.527/2011, regulamentado pelo art. 20, caput, do Decreto nº 7.724/2012, sem prejuízo das demais hipóteses legais sobre informações sigilosas. Enunciado CGU nº 14, publicado no DOU de 1/6/2016, seção 1, página 48.

Conclui-se, assim, que não foi facultado a terceiros o acesso aos documentos constantes do processo disciplinar em curso. Por outro lado, concluindo-se que até que a sentença seja executada pelas autoridades competentes, o incentivo ao sigilo desaparece e o acesso público a dados, impostos, etc.

Refira-se que a nomeação de servidores públicos para a Comissão é obrigatória, em função de suas atribuições, salvo nos casos de suspeição e obstrução previstos em lei. Trata-se de circunstâncias excepcionais que envolvem a natureza da relação jurídica, pessoal, íntima ou de parentesco entre o arguido e os membros da comissão, testemunhas, peritos e autoridades de julgamento, que os impede de exercer imparcialmente o seu papel nos respectivos processos prisionais.

4.2 Do inquérito

A segunda fase do processo administrativo disciplinar é a fase do inquérito, que se inicia após a publicação da portaria constitutiva da comissão processante. É nesta fase que ocorre toda a construção do material necessário para a elucidação dos fatos, como a análise documental, oitiva de testemunhas, apresentação de defesa, interrogatório dos acusados, elaboração do relatório final, etc. Ela se subdivide me três subfases, são elas: 1) instrução, é onde ocorre todas as diligencias pertinentes para buscar a verdade material; 2) defesa, que é o momento para o acusado provar mais uma vez que não cometeu qualquer ilícito; e 3) relatório final, que é elaborado pela comissão processante indiciando ou absolvendo o servidor (PEREIRA; PAULO, 2023).

Desta forma, é a fase crucial para averiguar as supostas irregularidades que acarretarão no indiciamento dos acusados, apresentação de defesa e elaboração do relatório conclusivo apontando as ilicitudes ou absolvendo os envolvidos. Todavia, antes de analisar a sequência de atos existentes nessa etapa disciplinar é imperiosa a necessidade de explanar resumidamente acerca da comunicação dos atos processuais (PEREIRA; PAULO, 2023).

Segundo Alexandrino e Vicente (2017) isso decorre da obrigatoriedade de se cientificar as partes envolvidas antes do prosseguimento do processo. Para tal, é importante compreender as três formas mais comuns utilizadas pelas comissões disciplinares para comunicar os atos aos envolvidos no processo, sendo: notificação prévia, intimação e citação. Elas devem ser desenvolvidas em duas vias, uma que é entregue para o destinatário e outra que será anexada nos autos, assim como devem ser assinadas pelo presidente da comissão.

Assim sendo, a notificação prévia não se encontra expressamente prevista na Lei n° 8.112/90, mas se trata de um ato fundamental para dar início ao exercício do contraditório ou da ampla defesa. Ela é realizada no começo da fase instrução para notificar pessoalmente o servidor de que existe um processo administrativo disciplinar onde ele se encontra como acusado, e assim, possa exercer seu direito de acompanhar o processo e utilizar os meios de defesa previstos (CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO, 2018).

De acordo com Carvalho Filho (2022) por este motivo, a notificação deve indicar o motivo da instauração do processo ou a menção que os fatos motivadores se encontram descritos em determinados processos; os meios e diretos para acompanhamento processual, produção e contestação de provas, assim como o local e horário de funcionamento da comissão processante, sendo acompanhada pela cópia integral dos autos.

Pereira e Paulo (2023) ressaltam que a intimidação visa dar ciência aos interessados dos atos processuais que já foram ou ainda serão praticados pela comissão, por exemplo, convocando testemunhas para prestar depoimento, intimidar os acusados a comparecer nas oitivas, etc. Nesta senda, o Manual sobre Processo Administrativo Disciplinar (2022 p.119) traz que “as decisões da comissão precisam ser comunicadas aos acusados ou aos seus procuradores, principalmente se as decisões são relativas à formação do conjunto probatório, ainda que o pedido de formação da prova seja de iniciativa dos acusados”.

O documento de intimação também deve ser elaborado em duas vias assinadas pelo presidente da comissão e expedido tanto aos interessados quanto para terceiros, por esta razão, o cidadão não pode se negar a atender a intimação sob alegação de não estar interessado no processo. Se porventura essa testemunha for um servidor, a expedição do mandado será imediatamente comunicada ao chefe da repartição de sua lotação, apontando o dia e a hora para inquirir, a fim de que seja o servidor deliberado caso coincida com seu horário, conforme preconiza o parágrafo único do art. 157 da Lei n° 8.112/90.

Destaca-se que a ausência do acusado ou do seu procurador nas oitivas não gera nulidade processual. Por sua vez, a citação é o instrumento através do qual se formaliza o indiciamento do acusado frente a prática de alguma irregularidade, ou seja, após a realização de todas as diligencias para se obter a verdade material do caso, diante de provas que comprovem a existência de infração funcional, o colegiado irá deliberar pelo indiciamento ou não do acusado, e caso seja indiciado, terá conhecimento através da citação.

Esse documento deve ser elaborado em duas vias e informar a possibilidade de o servidor apresentar a defesa escrita em um prazo de até 10 dias. O art. 155 da Lei n° 8.112/90 estabelece que na fase do inquerido, a comissão processante deve promover a tomada de depoimentos, investigações, acareações e demais diligencias cabíveis, visando coletar provas, utilizando, se necessário, de peritos e técnicos, visando a elucidação completa dos fatos, e consequentemente, a verdade material do processo.

Esse dispositivo sintetiza o vasto campo probatório permitido nos processos disciplinares e o dever que a comissão tem de tomar todas as ações pertinentes para esclarecer os fatos, sendo assim, a subfase de instrução é indispensável para verificar se o objeto fático do processo e por isso, não pode ser apenas uma meio de acusação, mas verdadeiramente uma busca pela veracidade do que está sendo alegado (DI PIETRO, 2022).

Alexandrino e Vicente (2017) destacam que, inúmeras provas são admitidas no âmbito administrativo disciplinar, são elas: provas testemunhais, documentais e técnicas. Em relação a primeira, ela pode ser produzida no processo ou ainda ser emprestada de por outra área jurídica, desde que seja adquirida por meios legais. Já as testemunhais são as mais comuns de haverem em um processo.

Elas se sujeitam as regras de impedimento e suspeição trazidas pelo Código de Processo Civil, bem como em relação a sua capacidade civil. A comissão deve zelas para que elas não sofram qualquer tipo de influencia e coação por parte dos acusados, por exemplo, mantê-la de frente para a comissão e de costas para os procuradores e acusados. Por fim, é necessária a realização de perícias, elas são completamente possíveis no processo disciplinar. Salienta-se o dever de independência e imparcialidade da comissão processante, assegurando o devido processo legal para o acusado. Concomitantemente com o princípio da verdade material, a comissão deve dedicar esforços para obter provas que esclareçam o que realmente ocorre pois possui o ônus de provar que ocorreram as irregularidades, ainda que estas provas inocentem o acusado (DEZAN, 2017).

Ainda de acordo com Dezan (2017) a comissão não é um órgão de acusação, mas de apuração acerca de possíveis irregularidades. Portanto, as provas podem ser produzidas ou juntadas no processo e podem ser indeferidas através de ato motivado do presente da comissão, após a ata de deliberação, se entender serem impertinentes os pedidos, protelatórios ou que não tenham interesse processual.

Após todas as diligências tomadas pela comissão, notificando sempre o acusado ou seu procurador para assegurar o contraditório e a ampla defesa, motivando todas as suas ações, o acusado ou os acusados devem ser intimados para serem ouvidos em seu interrogatório. Se devidamente intimado, o acusado não comparecer, a comissão deve registrar o acontecimento em termo de não comparecimento, buscando uma nova data para realizar o ato. Se novamente o acusado faltar ou optar por não exercer o seu direito de defesa, o processo segue seu curso normal (CARVALHO FILHO, 2022).

Dezan (2017) relata que se o acusado comparece e confessa as irregularidades, é necessário confrontar essa confissão com as demais provas que constam no auto, pois a confissão não implica no encerramento imediato da busca pela verdade material, mas apenas mais uma prova que deve ser analisada em conjunto com todas as demais. Finalizando a fase instrutória, tem-se o indiciamento do acusado através de um termo que imputará ao servidor a prática de uma ou mais infrações disciplinares. Para ser indiciado em processo administrativo disciplinar, o servidor de ter figurado como acusado durante toda a fase instrutória, ou seja, a comissão não pode indiciar quem foi apenas testemunha nas fases anteriores.

Apesar de externar um juízo de convicção prévio, o termo de indiciamento é indispensável para o acusado formalizar a sua defesa, com plena ciência da acusação que sofre e delimitando os termos do julgamento e da defesa escrita. Neste momento, a comissão também deve expor as razoes pelas quais se convenceu de que o acusado cometeu as infrações, além de destacar quais infrações foram cometidas, apontando de forma individualizada, mesmo quando houver mais de um acusado no processo (CARVALHO FILHO, 2022).

De forma objetiva, a Lei n° 8.112/90 traz objetivamente todas as condutas caracterizadas como infrações disciplinares. Ela estabelece em seu art. 116, 12 (doze) incisos que tratam dos deveres que o servidor se obriga e cujo descumprimento é passível de punição, enquanto que o art. 117, positiva 19 (dezenove) proibições em seus incisos.

A violação a quaisquer dispositivos acarreta em penalidades disciplinares de suspensão, advertência, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, demissão, destituição de função comissionada. Cada penalidade destacada acima, é aplicada a sua respectiva infração de acordo com o grau de gravidade da conduta. Por este motivo, são classificadas em quatro grupos, são eles:

Infrações leves que são aquelas que afrontam os deveres descritos no art. 116 ou violam os incisos I a VIII e XIX do art. 117 da lei em comento; infrações médias que dizem respeito ao fato de serem punidas com suspensão e estão dispostas no art. 117, incisos XVII e XVIII e no art. 130, §1º da mesma lei; infrações graves que são descritas no art. 132, incisos IX a XVI, e art. 132, incisos II, III, V, VII, IX e XII da lei supracitada; e infrações gravíssimas concernentes as expressas no art. 132, incisos I, IV, VIII, X e XI, da lei em destaque (BRASIL, 1990).

Mas, esse não é o único enquadramento jurídico no âmbito disciplinar. A Lei n° 12.527/11, também conhecida como Lei de Acesso a Informação, incorporou um conjunto de regras relacionadas à publicidade e processamento dos pedidos de informações relacionadas aos atos administrativos (CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO, 2018). Ante ao exposto, em seu artigo 32, a lei supramencionada elencou as condutas ilícitas passíveis de punições disciplinares, conforme transcrito a seguir:

Art. 32. Constituem condutas ilícitas que ensejam responsabilidade do agente público ou militar:

I - recusar-se a fornecer informação requerida nos termos desta Lei, retardar deliberadamente o seu fornecimento ou fornecê-la intencionalmente de forma incorreta, incompleta ou imprecisa;

II - utilizar indevidamente, bem como subtrair, destruir, inutilizar, desfigurar, alterar ou ocultar, total ou parcialmente, informação que se encontre sob sua guarda ou a que tenha acesso ou conhecimento em razão do exercício das atribuições de cargo, emprego ou função pública;

III - agir com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso à informação;

IV - divulgar ou permitir a divulgação ou acessar ou permitir acesso indevido à informação sigilosa ou informação pessoal;

V - impor sigilo à informação para obter proveito pessoal ou de terceiros, ou para fins de ocultação de ato ilegal cometido por si ou por outrem;

VI - ocultar da revisão de autoridade superior competente informação sigilosa para beneficiar a si ou a outrem, ou em prejuízo de terceiros; e

VII - destruir ou subtrair, por qualquer meio, documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado (BRASIL, 1990).

Essas condutas são equiparadas às infrações disciplinares elencadas na Lei nº 8.112/90 e, para além disso, podem também configurar improbidade administrativa bem como práticas criminosas (CONTROLADORIA GERAL DA UNIÃO, 2018). Diante disso, verifica- se que existe um amplo rol, tipificado no ordenamento jurídico objetivamente, de ilicitudes administrativas passíveis de responsabilização disciplinar.

Após observar se a conduta do servidor está enquadrada em algumas das hipóteses previstas na legislação disciplinar, a comissão o indiciará e expedirá um mandado de citação, como foi explanado anteriormente. A partir daí, dar-se-á início a segunda subfase do inquérito administrativo que é a apresentação de defesa escrita do indiciado no prazo de até dez dias. Essa defesa deve de fato corroborar para melhorar a situação do acusado, podendo a comissão solicitar uma nova defesa se entender que a primeira é inepta ou insuficiente, isto porque tenta-se evitar futura postulação judicial em virtude de empecilho no exercício da ampla defesa e contraditório.

A defesa é, portanto, o momento que o indiciado tem para formular, por escrito, uma argumentação pertinente, apresentar contraprovas e requerer diligências complementares a fim de demonstrar sua inocência ou justificar suas atitudes para que possa haver uma diminuição da penalidade a ser imposta (REIS, 1999). Ademais, ressalte-se que o prazo previsto na lei é impróprio, ou seja, pode a comissão dilatar o prazo ou até mesmo aceitar intempestivamente, caso haja justificativa plausível. De igual modo, pode negar pedido de prorrogação caso entenda se tratar de solicitações com efeitos meramente protelatórios. Ocorre que, o servidor pode não apresentar defesa ou ainda, apresenta-la de maneira inepta, o que caracterizará revelia em ambos os casos. Entretanto, diferente do que ocorre em outras esferas do Direito, à revelia não caracteriza confissão presumida.

No âmbito administrativo, tal instituto gera um único efeito que é o da designação de defensor dativo, isto é, diante da revelia, a autoridade instauradora designará um servidor ocupante de cargo efetivo superior ou igual ao do indiciado, ou ainda, ter nível de escolaridade igual ou superior para atuar no processo. Ressalte-se que se o indiciado revel reaparecer e desejar apresentar sua própria defesa, a comissão pode avaliar tanto a defesa pessoal quanto a realizada pelo seu defensor dativo (DI PIETRO, 2022).

Por fim, importante destacar que o defensor dativo não pode negar a sua designação, apenas em casos de suspeição e/ou impedimento. Além disso, repise-se a edição da Súmula vinculante nº 5 na qual o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que, embora o acusado possa se fazer representar por advogado no processo administrativo, a falta dessa defesa técnica não gera nulidade, pois trata-se de faculdade do servidor, não sendo obrigatória a atuação advocatícia no âmbito disciplinar (DI PIETRO, 2022).

Após a apresentação e análise da defesa escrita, a comissão processante irá elaborar o Relatório Final que constitui a última subfase e finaliza o inquérito administrativo. Esse relatório deverá estar embasado no conjunto probatório construído durante a instrução processual, devendo os membros da comissão se afastarem de impressões e sentimentos pessoais em relação aos servidores em questão a fim de se assegurar a imparcialidade do processo. Outrossim, pode-se extrair três funções importantes do relatório: informativa, opinativa e conclusiva (COSTA, 2011).

A primeira função se dá em virtude de o dever da comissão processante descrever no relatório todos os elementos capazes de fazer a autoridade julgadora compreender os fatos objeto da investigação. A função opinativa implica na necessidade de se ter um relatório com sugestões de aperfeiçoamento para evitar futuras irregularidades no órgão. Por fim, tem-se a função conclusiva que se dá pela obrigatoriedade da comissão se posicionar no relatório sobre a ocorrência ou não de alguma irregularidade, bem como acerca da inocência ou não dos servidores envolvidos, indicando os dispositivos violados e as respectivas penas a serem aplicadas.

Diante da conclusão do Relatório Final, a comissão o irá remeter à autoridade instauradora juntamente com os autos, informando quem é competente para julgar o processo. A autoridade instauradora, por sua vez, o encaminhará àquela hierarquicamente superior até chegar a quem a lei atribuiu competência de julgar o respectivo processo. A partir daí, inicia-se a última fase processual que é o julgamento do processo administrativo disciplinar.

4.3 Do julgamento

O julgamento é a última fase do processo administrativo disciplinar, é o momento em que a autoridade competente recebe os autos, e a partir do recebimento terá 20 dias para proferir sua decisão, conforme prevê art. 167 da Lei n° 8.112/90. Entretanto, trata-se de um prazo impróprio, ou seja, é o julgamento fora do prazo legal não implica na nulidade do processo, mas é computado para contagem de prazo prescricional. Inicialmente, a autoridade deve verificar se possui competência para julgar o processo, assim como há nulidades e vícios, tanto formal quanto material, com o intuito de anular o processo para sua nova instauração, caso necessário.

Segundo Maffini (2016) se o julgamento for proferido por autoridade diversa da competente, devendo ser o ato anulado, o processo encaminhado para as autoridades competentes, prevalecendo apenas os efeitos desta última decisão ainda que abrande ou agrave a penalidade. Neste sentido, a autoridade instauradora não pode anular o processo em decorrência de vícios formais e materiais se não for ela, a competente para julgamento, ou seja, não se pode dividir a competência de verificação de julgamento e validade do feito, sendo a autoridade competente para julgar a única e capaz de examinar as preliminares de mérito.

A Lei n° 8.112/90, estabelece em seu art. 141, as competências para julgamento de acordo com a gravidade das penalidades a serem aplicadas, sendo assim, quanto mais grave a pena, maior o grau da competência exigida. Mas, o Decreto n° 3.035/99, expedido pelo então Presidente da República, em seu art. 1° delegou a competência para que o Advogado Geral da União e Ministros de Estado, vedada a subdelegação, julgando processos administrativos disciplinares e aplicando as penalidades de demissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade de servidores. Entretanto, a parte final desse dispositivo aponta para a necessidade fundamental de manifestação prévia por parte do órgão de assessoramento jurídico, não se t ratando de manifestação vinculante, mas sim, apenas um simples ato de assessoria (MAFFINI, 2016).

Segundo Meirelles (2020) os Ministros de Estado acumulam a competência para julgar as hipóteses supracitadas e para aplicar a suspensão superior a trinta dias. Repise-se também que, a Controladoria Geral da União e o Ministério da Transparência são competentes para julgar e conduzir os processos disciplinares em que figurarem como acusados os empregados e servidores do Poder Executivo Federal, incluindo os dirigentes máximos das entidades vinculadas, vide Decreto n° 5.480/05 e a Lei n° 13.844/19.

Destaca-se que, salvo nas hipóteses trazidas no texto legal mencionado anteriormente, a competência para aplicar e julgar as penalidades é da autoridade da lotação do servidor na época do julgamento, mesmo que as irregularidades tenham ocorrido em locais diversos ou antes de eventual remoção ou investidura em novo cargo. Assim como ocorre com os membros da comissão processante e com as testemunhas, a autoridade julgadora se sujeita também as regras de impedimento e suspeição como ocorre no Código de Processo Penal e Código de Processo Civil (DI PIETRO, 2022).

O impedimento diz respeito aos critérios objetivos e claros de interesse no processo em curso, enquanto na suspeição trata-se de critérios subjetivos. Além disso, vê-se o tratamento diferente dado as hipóteses de suspeição e impedimento, como por exemplo, o art. 19 da referida lei impõe que o servidor ou autoridade que incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade competente, constituindo sua omissão em falta grave para os efeitos disciplinares.

O próprio art. 20 da lei em comento, afirma que pode ser arguida, não sendo um caso de obrigação, mas de faculdade. Onde as situações podem ser reconhecidas pela própria autoridade alegada ou julgadora pelo indicado em sua defesa. No que tange ao reconhecimento de ofício, deve a autoridade encaminhar o processo imediatamente para seu substituto legal, pois, se tal verificação decorrer da alegação da parte, a autoridade deve se manifestar de forma fundamentada, submetendo à apreciação da autoridade superior. Sendo assim, tem-se a necessidade de que, no decorrer do processo, a imparcialidade tanto da comissão quanto da pessoa responsável por julgar o feito com o intuito de que seja um instrumento que garanta justiça e legalidade na punição de quem tenha cometido infrações disciplinares e não um meio ineficiente ou arbitrário, no qual não se pode resguardar o zelo com o patrimônio público, tampouco com seus administradores.

O julgamento consiste no exame do processo pela autoridade administrativa competente e a respectiva decisão, após a emissão do relatório final pela Comissão Processante Permanente. A regulação do julgamento é feita de acordo com as leis dos entes federativos, que estabelecem normas próprias de instauração e funcionamento dos processos administrativos disciplinares (MEIRELLES, 2020).

O julgamento poderá ser absolutório ou condenatório. Será absolutório quando concluir pela inexistência da ilicitude informada ou da não responsabilidade do acusado pela sua prática. Será condenatório se concluir pela procedência da imputação da ilicitude ao acusado, com a imposição de uma penalidade. Ao proferir seu julgamento, a autoridade julgadora não fica adstrita ao que foi opinado pela Comissão Processante Permanente, porém, sempre que possível, acatará o relatório final previamente efetuado (MEIRELLES, 2020).

Assim, verifica-se que autoridade julgadora poderá decidir de forma diversa quando o relatório final estiver contrário às provas dos autos e quando, por decisão devidamente motivada e fundamentada, entender que deverá aplicar penalidade diversa da sugerida pela Comissão Processante Permanente ou, ainda, absolver o acusado. O julgamento fora do prazo legal estabelecido para a conclusão dos trabalhos da Comissão Processante Permanente não gera nulidade do processo, visto que a atuação da Comissão Processante Permanente se encerrou com a conclusão do relatório final e sua consequente remessa à autoridade julgadora.

A Lei n° 8.112/90 dispõe em seu art. 168 que a autoridade julgadora deve acatar o relatório final da comissão processante, salvo se, fragrantemente contrario às provas dos autos. O parágrafo único aponta que quando se trata de relatório contrário às provas, a autoridade pode motivadamente abrandar, agravar ou isentar o servidor da penalidade. Assim sendo, extrai-se da interpretação legislativa do dispositivo que o legislador deu uma atenção especial para o valor do Relatório Final, privilegiando o trabalho desenvolvido pela comissão em decorrência do domínio dos fatos e do acompanhamento de toda construção probatória. É importante ressaltar que o intuito do legislador em reconhecer o relatório como meio importante para se orientar e tomar decisões coerentes. O indiciado se defende dos fatos a ele imputados e não dos enquadramentos legais.

Por este motivo, a autoridade julgadora pode enquadrar as condutas praticadas pelo servidor em dispositivos diferentes dos apontados pelo trio processantes, sem que essa ação enseje cerceamento de defesa, isso porque ele deve demonstrar que não praticou determinada conduta. Assim resta claro que a autoridade competente para julgar o processo administrativo disciplinar se vincula aos fator imputados, não as tipificações elencadas pela comissão, sendo plenamente possível que o trio processante aponte para determinado enquadramento legal da ação do indiciado, mas ao analisar todo o processo, a autoridade entenda que a conduta praticada caracterize outra hipótese legislativa distinta daquela e julgue com base nesse dispositivo.

Mas, insta salientar que esse permissivo não ampara julgamentos realizados com base em fatos que não constem no termo de indiciamento, conforme já relatado, esse termo delimita as acusações, permitindo o exercício do contraditório em ampla defesa.

Diante de situações onde a autoridade julgadora entenda a necessidade de apreciar outros elementos fáticos não analisados nos autos, deve determinar que os trabalhos sejam refeitos, instaurando nova comissão (que pode ser o mesmo trio designado anteriormente), por fim de que haja sobre estes fatos a possibilidade de defesa por parte do interessado. Cabe pontuar um ponto controverso entre jurisprudência e doutrina, referente a aplicação das penas capitais da Lei n° 8.112/90. Primeiramente, o artigo 128 da referida lei afirma que serão consideradas na hora de aplicar a penalidade, a gravidade e a natureza da infração, os danos decorrentes para o serviço público, as circunstâncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais.

Segundo a Controladoria Geral da União (2018) ocorre que, a maior parte da doutrina entende que quando se trata das hipóteses previstas no art. 132, ou seja, os casos que importem em pena de cassação da aposentadoria, demissão ou disponibilidade não se vinculam aquele dispositivo, havendo inadequação entre este e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, presente apenas em casos de advertência e suspensão.

Ocorre que, em seus Julgados, o STJ reconheceu este entendimento e também o julgou em sentido contrário, em geral, se posicionando na ideia de que as sanções, embora estejam fixadas em razão da própria infração, não se isentam da necessidade de demonstrar proporcionalidade, devendo analisar os parâmetros trazidos pelo art. 128, mesmo diante de casos, como por exemplo, o de cassação ou demissão. Diante da falta de uma posição consolidada, entende-se ainda mais a necessidade de um trabalho robusto por parte da comissão, com o intuito de que todos os elementos estejam acessíveis e claros para serem analisados na hora do julgamento.

4.4 Comissão Processante Permanente

De acordo com Canhestro (2016) a Comissão Processante Permanente apura as supostas infrações administrativas cometidas por servidores da Administração Pública, porém, não é quem pune, de forma alguma. É responsável por elaborar um relatório final, onde após os tramites e a ampla defesa do acusado, verifica a procedência ou não da acusação contra o mesmo, opinando de forma fundamentada, imprescindivelmente pela condenação ou absolvição do servidor às penalidades administrativamente permitidas, de maneira proporcional com a gravidade do ato infracional. Por outro lado, quem valida a condenação ou absolvição aplicando a penalidade é a autoridade competente, ainda que a Comissão tenha autonomia para gerir os atos processuais.

A Comissão Processante Permanente deve ser formada por membros que sejam servidores públicos estáveis e de carreira, que devem possuir, de preferência, nível de escolaridade superior, além de ocupar cargo hierarquicamente igual ou superior ao do acusado. Na maioria dos casos, a Comissão Processante é permanente, todavia, caso algum membro seja obrigado a se retirar da análise de determinada situação que envolva seu cônjuge, parente consanguíneo (em linha reta o colateral até terceiro grau). Esses impedimentos devem estar acostados ao estatuto dos servidores de cada órgão público (BRASIL, 2022).

Os servidores instáveis, envolvidos no processo administrativo (ou que já foram punidos administrativamente) ou criminal (condenados criminalmente) também são impedidos de constituir a denominada comissão. Além desse impedimento, há de se falar na possibilidade de suspeição dos membros da comissão frente aos acusados administrativamente ou qualquer parte do processo (testemunhas, advogado, perito, dentre outros), vinculada aos princípios morais de cada membro, devendo ser arguida por este, impossibilitando-os de exercer qualquer função no caso em que houver suspeição, como por exemplo, forte amizade entre membro e acusado (BRASIL, 2022).

4.5 A relevância do Processo Administrativo Disciplinar para a promoção de uma boa Administração Pública: o dever de bem administrar

Frente a essa nova dinâmica projetada para a Administração Pública, a compreensão dos serviços públicos, dos propósitos da atividade de administrar bem e dentro de uma base principiológica, envolve o conceito da boa administração como norte. Para Di Pietro (2022) o serviço público é toda atividade material atribuída por lei ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o intuito de satisfazer de forma concreta as necessidades coletivas, sob o regime jurídico parcial ou totalmente público.

Existem determinados princípios inerentes ao regime jurídico dos serviços públicos, o da mutabilidade do regime jurídico, da continuidade do serviço público e o da igualdade dos usuários. Sendo assim, destaca-se que o serviço público é sempre dever do Estado (seja sua gestão ou criação), conforme dispõe o art. 175 da Constituição Federal, in verbis: “Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos (BRASIL, 1988)”, devendo sempre ser continuo, para que se adeque ao interesse público e sem qualquer distinção em relação aos que dele se utilizarem.

Além do dever estatal de gerenciar e criar serviços públicos, o mesmo deve prestá-los, com probidade e presteza, uma vez que, caso não o faça, de nada adiantaria a mera concessão dos serviços, pois a única finalidade da prestação deve ser a satisfação dos interesses de seus usuários, os quais constantemente não estariam satisfeitos, bem como, poderiam ser prejudicados com uma demora exacerbada na prestação dos serviços ou improbidade administrativa dos seus funcionários (HUPFFER, 2012).

Porém, infelizmente, o Estado, assim como o Poder Judiciário, são conhecidos historicamente por sua morosidade acerca da prestação jurisdicional, quem dirá quanto à eficácia prestação de serviços públicos, perdendo sua credibilidade no que tange aos danos causados à sociedade, passando a ser civilmente responsabilizado com o passar do tempo sobre as lesões que foram sofridas pelos usuários do serviço público (DI PIETRO, 2022).

O direito a uma boa Administração Pública tem sua redação positivada na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, mais conhecida como Carta de Nice, em seu art. 41, considerado um direito inerente a cidadania, com a seguinte redação:

1. Todas as pessoas têm direito a que os seus assuntos sejam tratados pelas instituições, órgãos e organismos da União de forma imparcial, equitativa e num prazo razoável. 2. Este direito compreende, nomeadamente: a) O direito de qualquer pessoa a ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afecte desfavoravelmente; b) O direito de qualquer pessoa a ter acesso aos processos que se lhe refiram, no respeito pelos legítimos interesses da confidencialidade e do segredo profissional e comercial; c) A obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas decisões. 3. Todas as pessoas têm direito à reparação, por parte da União, dos danos causados pelas suas instituições ou pelos seus agentes no exercício das respectivas funções, de acordo com os princípios gerais comuns às legislações dos Estados-Membros. 4. Todas as pessoas têm a possibilidade de se dirigir às instituições da União numa das línguas dos Tratados, devendo obter uma resposta na mesma língua (CARTA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA UE, 2007).

Com exceção do que prevê o item 4 do referido artigo, os demais “requisitos” para uma boa administração encontram-se esparsamente em vários institutos jurídicos, e princípios autônomas na legislação brasileira, como por exemplo: imparcialidade, motivação obrigatória dos atos da Administração, ampla defesa e contraditório, dentre outros. Assim sendo, o direito à uma boa Administração Pública, ainda que sem uma positivação específica expressa no ordenamento jurídico brasileiro, não deixa de existir. Encontrando-se intrinsecamente acostado aos inúmeros princípios constitucionais de como a Administração deve ser gerenciada e aos vários regramentos acerca da maneira como os administradores devem atuar, sendo traduzido com o fiel cumprimento da vinculação e legalidade ao interesse público.

Destaca-se que em uma era de mudanças constantes no ordenamento jurídico, sociedade, valores, é importante que a Administração seja capaz de se adequar aos indivíduos que devem tutelar de forma isonômica, para que os cidadãos não fiquem à mercê da própria sorte, bem como, fiscalizar e penalizar, na mesma medida, atos que venham de encontro a isso, pois, está diretamente ligado a população na concretização de direitos (como educação, saúde, segurança, etc.).

Segundo Kohls e Leal (2015) sendo capaz de proporcionar um atendimento que satisfaça angústias e anseios, condensando os preceitos fundamentais, administrativos e constitucionais em prol de um novo direito fundamental, que é o direito à boa administração. Um Estado Democrático de Direito, fundamentado pela dignidade da pessoa humana e que possui uma Constituição repleta de direitos fundamentais, demanda uma boa administração pública. Destarte, o reconhecimento do direito fundamental à boa administração pública está intimamente ligado à concretização de direitos fundamentais. Portanto, pode-se afirmar que uma boa administração pública é aquela que, a partir de serviços públicos e politicas públicas, consegue efetivar os direitos fundamentais constitucionalmente consagrados.

Couto (2022) destaca que a Administração Pública, pautada pela busca de resultados e práticas administrativas céleres e eficientes para além da mera legalidade, baseadas em atos administrativos cujo objetivo é a garantia dos direitos fundamentais previstos a todos os cidadãos (especialmente em países onde assimetrias sociais podem desfavorecer o exercício de direitos de cidadania), de forma que a atuação da administração fosse delimitada por eles e para eles, evidenciando a figura do administrado para além de um objeto ao qual se destinam os atos administrativos.

A democratização substancial da função administrativa (relacionada intrinsecamente à concretização de um direito fundamental à boa administração pública) trata-se de um proposito/objetivo que demanda um caminho no sentido da revisão das estruturas relacionais e institucionais da administração pública brasileira. Desta forma, afere-se que a sua fundamentalidade está diretamente atrelada a concretização e aperfeiçoamento da função administrativa através de uma atualização da principiologia do art. 37 do CF/88, no sentido de promover a democratização da função pública a partir da redução na margem discricionária de decisão do administrador (FERRAZ; DALLARI, 2020).

Cabe enfatizar a necessidade de romper os padrões tradicionais da relação entre a administração e o cidadão, destacando os deveres impostos constitucionalmente à Administração, para que as prerrogativas tenham um caráter subsidiário frente aos direitos fundamentais do cidadão, de modo a horizontalizar o liame administração e administrado.

4.6 Controle da eficiência via Processo Administrativo Disciplinar

Muitas vezes, a boa Administração se confunde com o dever de eficiência, neste contexto, Lorenzi (2015) destaca que esse dever de eficiência corresponde ao “dever de boa administração” da doutrina italiana, o que já se encontra consagrado pela Reforma Administrativa Federal do Decreto-Lei 200/67, quando submete toda atividade de Executivo ao controle de resultado (arts. 13 e 25, V), fortalece o sistema de mérito (art. 25, VII), sujeita a Administração indireta a supervisão ministerial em relação à eficiência administrativa (art. 26, III) e recomenda dispensa ou demissão do servidor comprovadamente desidioso ou ineficiente (art. 100).

O processo administrativo disciplinar influencia diretamente a boa administração, visto que, a submete ao Direito, fiscalizando possíveis violações aos direitos dos administradores, concretizando o comprometimento da própria Administração Pública no que tange ao desempenho correto de seus atos, ainda que para isso seja necessário suprimir os seus próprios agentes de seu quadro funcional. Além disso, supervisiona a Administração quanto ao modo de atuação do agente público (Lei n° 8.112/90), bem como, a forma através da qual a própria Administração se estrutura, organiza e disciplina, aspectos sobre os quais o princípio da eficiência se manifesta, de forma concreta, ou em tese, deveria (LORENZI, 2015).

Conforme já destacado anteriormente, a Administração Pública, atualmente se faz de acordo, é falha, lenta e complexa, com planejamentos a curto prazo, logo, não prepara ou premedita seus funcionários da melhor forma para que estes ajam de forma a não cometer infrações passiveis de processo administrativo disciplinar, assim, a curto prazo, infelizmente o processo administrativo disciplinar surge como uma forma de remediar uma situação que poderia ter sido evitada, mas que não foi, sendo necessário que a Administração continue buscando um bem administrar, objetivando ações preventivas, para que possa diminuir a instauração de processos administrativos disciplinares, porém, por enquanto, as infrações já cometidas e os direitos da população não tutelados em decorrência de más condutas de seus agentes devem ter a devida penalização e observação.

Morais (2018) ressalta que a fiscalização e penalização contínua dos agentes públicos, via processo administrativo disciplinar, se torna fundamental para o atendimento efetivo das necessidades dos administrados (na conjuntura atual da Administração Pública), que passa a sentir a sua real tutela sobre seus atos administrativos e de que a marca histórica dos privilégios decorrentes da estabilidade dos agentes estatuários, pode sim, ser renovada e desfeita com servidores que atuam realmente em prol do interesse coletivo, de forma eficiente e produtiva.

Assim como foram destacadas as vantagens da aplicação do processo administrativo disciplinar para a boa Administração Pública no decorrer desta pesquisa, cumpre observar que os mesmos ainda são nebulosos, dada a falta de transparência que os assolam em prol do sigilo onde correm por conta do direito à imagem daqueles que são partes no processo administrativo, sendo essa uma problemática a ser pensada e elucidada sem que haja a priorização do direito de alguns frente a outros, com o intuito de balanceá-los (LORENZI, 2015).

Ademais, há que se falar dos profundos questionamentos em relação a forma como o processo administrativo seria utilizado como mecanismo de autocontenção (autocontrole, autotutela) e autoavaliação da Administração Pública, sendo impreterível a noção de consequencialismo do controle das ações públicas, uma vez que, é importante compreender até que ponto aplicação de processos administrativos favoreceriam o bem-estar social e à boa avaliação interna da Administração (MORAIS, 2018).

A linha que divide uma boa administração através de processos administrativos disciplinares, de uma boa administração emperrada em decorrência destes (ou com receio destes) é tênue, ou seja, o equilíbrio é fundamental para que o referido instituto possa ser aplicado, na busca da promoção da boa Administração.

5 CONCLUSÃO

Com base nas informações apresentadas no decorrer desta pesquisa, foi possível contatar uma descrença dos cidadãos acerca do que pode ser oferecido pelo Estado (que tem o dever de fiscalizar, tutelar, investir e gerenciar) na atual conjuntura politico organizacional brasileira, ainda que esta seja voltada de forma total e especifica para eles, considerados clientes, a máquina pública demanda constantes/urgentes modernizações, rompendo com sua burocracia excessiva que resulta na demora da prestação dos serviços públicos e até mesmo na renovação do seu quadro funcional frente a condutas dos serviços que sejam prejudiciais para à Administração.

Além disso, o Estado tem o dever de bem administrar de forma intrínseca a relação com a prestação dos serviços públicos com eficiência e presteza, e caso assim não o faça, pode ser civilmente responsabilizado quanto às lesões causadas aos cidadãos por omissões ou ações estatais. Desta forma, é nítida a obrigação do Estado de controlar o comportamento dos seus servidores, principalmente quanto às suas obrigações funcionais.

Neste contexto, surge o processo administrativo disciplinar como forma de apurar atos ilícitos e práticas infracionais cometidos por servidores públicos no cargo em que estão investidos ou no exercício de suas atribuições, sendo um relevante mecanismo fiscalizador e regulador quanto à eficiência da Administração Pública. Respaldado por princípios norteadores específicos, assim como por princípios constitucionais do art. 37, e mediante devida motivação, segue-se um trâmite peculiar (instauração, produção de prova, relatório final e decisão da autoridade administradora), que pode acarretar em uma série de penalidades para os servidores, sendo que a demissão é a pena mais grave.

Assim, o processo administrativo disciplinar trata-se de um instituto de grande relevância que é capaz de trazer uma série de melhorias para à Administração Pública, especialmente por fiscalizar seus agentes, devendo e podendo ser utilizado para tutelar e realizar uma boa Administração, a qual ainda não devidamente expressa no ordenamento jurídico, que se encontra esparsa em outros princípios que norteiam o Direito brasileiro.

Com os anseios da sociedade constantemente batendo à porta da Administração, é importante que a mesma se utilize de todos os mecanismos para possibilitar a ela a concessão dos direitos de seus administrados, cobrindo falhas e rompendo estigmas carregados há muito tempo, com o intuito de promover uma Administração boa e eficiente.

Ante ao exposto, cabe destacar que a temática abordada nesta pesquisa abrangeu os aspectos práticos e legais da Administração Pública, bem como, o processo administrativo disciplinar e sua imprescindibilidade à boa Administração Pública, visando enfatizar pontos específicos, ainda que limitados em relação a temática, pois é uma tema pouco estudado, justamente pela falta de previsão legal para à Boa Administração Pública, pelos desafios que o processo administrativo disciplinar pode ocasionar se utilizado indiscriminadamente, mas principalmente pela amostragem quantitativa detalhada das entidades e órgãos federais que utilizam esse instituto e a sua pouca transparência.

Por fim, cumpre inferir que a presente pesquisa não visou esgotar todo o assunto da matéria, mas sim estimular as discussões continuas e servir como subsidio para novos administradores, oferecendo uma reflexão à luz dos princípios do Direito Administrativo.

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