INTRODUÇÃO
No dia 04.06.2026, depois de 11 dias de julgamento, o 2º Tribunal do Júri do Rio de Janeiro condenou, no caso Henry Borel, Jairo Souza Santos Júnior, o Dr. Jairinho, pelos crimes de homicídio duplamente qualificado, tortura e coação no curso do processo, a uma pena total de 43 anos 9 meses e 20 dias de reclusão.
Destaque-se que só pelo homicídio qualificado a pena foi de 35 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão.
Apesar da sentença, nesta data (18.06.2026), na constar ainda na movimentação pública do processo (Processo nº 03313777320218190001), foi possível sua análise após acesso a uma gravação da leitura da sentença, que se encontra no site Youtube (vide link nas referências, bem como a sua transcrição após as referências).
A presente análise jurídica se limitará apenas à dosimetria da pena do crime de homicídio do Dr. Jairinho.
ANÁLISE JURÍDICA DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
Para facilitar, observem trecho da sentença (vide 09min08seg a 10min53seg do vídeo) em que foi fixada a pena-base em 20 anos (lembrando que a pena mínima do homicídio qualificado é de 12 anos):
Trata-se de fato com enorme repercussão nacional a partir da forte comoção por ele provocado em função da violência desproporcional utilizada no iter criminis em vão da conduta de raro e desmensurável covardia contra uma criança de tenra idade e caráter doce e ...(ininteligível), o que indica a instrução probatória, o que mais reforça a hediondez do ato.
O ora condenado demonstra personalidade insidiosa, perfeitamente apto a levar ao engano e a dissimulação como pessoa extremamente gentil e prestativa, a fazer supor que jamais seria capaz de tamanha truculência, o que induz sua exacerbada periculosidade.
Para além dessas considerações, cumpre ainda destacar que o desfecho letal se sucedeu a pelo menos uma agressão à vítima, que não se limitou ao aspecto físico, mas certamente incluiu pressão e sofrimento psicológico, infligidos ao infante, muito além de limiar de suportabilidade compatível com a idade da vítima, que por óbvio não dispunha de recursos psíquicos para com eles lidar, a julgar pelo fato de que esta se sentia manifestamente intimidada ao ponto de não se queixar claramente a seus responsáveis.
Assim é que para o crime doloso contra a vida, em que pese se tratar de réu primário e sem antecedentes, faço a pena partir de 20 anos de reclusão.
Verifica-se a nulidade de tal parte da sentença, vez que ausente fundamentação acerca da quantificação da pena. Insta registrar, que em 2 (dois) parágrafos sequer foi feita referência aos elementos norteadores do art.59 do CP. Nada. Não houve nenhuma referência a tais elementos nos referidos parágrafos.
De sua análise, percebe-se claramente o primeiro problema, isto é, a falta de referência quanto à circunstância judicial que está sendo fundamentada (isso acontece em dois parágrafos), exceto quanto à personalidade do condenado, em que consta a menção expressa à aludida circunstância judicial.
De forma semelhante, ante a falta de menção expressa às circunstâncias judiciais usadas para aumentar a pena-base, em outra oportunidade também defendi a nulidade da sentença condenatória do caso ex-médico Roger Abidelmassih:
Ora, o princípio constitucional da individualização (inciso XLVI, art.5° da CF/88) da pena exige que todas as condenações sejam claras acerca do motivo que levou o julgador a aplicar determinada pena, ou seja, ele deverá declinar todo o "caminho" que o levou a eleger aquela pena imposta ao condenado. Coadunado com o referido princípio, o art.93, IX, da Constituição Federal afirma que todas as decisões judiciais deverão ser fundamentadas, sob pena de nulidade. No mesmo diapasão, o art.68 do CP diz que "A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art.59 deste código. [...]". Já o art.59 do CP diz que "O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá [...].
Desta forma, como fica a situação do Ministério Público e do condenado para impugnar uma decisão baseada em presunções? Resta claro o prejuízo, pois não pode se insurgir contra argumentos lançados no decisum, tendo que realizar presunções de todas as ordens.
Nesse aspecto, há que se lembrar da (i)lógica processual tão bem descrita por Franz Kafka, na sua obra O Processo, quando a personagem não tem como se defender adequadamente porque jamais é informado a que crime se refere a investigação sobre ele (2012, p.152):
A petição, todavia, significava um trabalho quase infinito. Não era necessário ter uma personalidade das mais receosas, e mesmo assim se podia facilmente crer que era impossível terminar algum dia a petição. Não devido à preguiça ou à astúcia, que eram as únicas coisas que poderiam impedir os advogados de concluírem o trabalho, mas porque, desconhecendo a acusação existente, e mais ainda seus possíveis desdobramento, era preciso restabelecer na memória toda a sua vida anterior em seus mínimos atos e acontecimentos, expondo-a e examinando-a sob todos os aspectos.
Com efeito, não havendo alusão em dois parágrafos a que circunstância judicial se refere, as partes teriam que presumir qualquer uma delas, caracterizando verdadeiro processo kafkaniano.
No que tange ao 1º parágrafo transcrito, ele possui alguns problemas técnico-jurídicos, senão vejamos.
Primeiro, a comoção social não pode aumentar a pena, pois não é circunstância judicial (art.59, Código Penal).
Segundo, tem-se que os termos “covardia” e “hediondez do ato” se referem a circunstâncias inerentes ao grave delito de homicídio qualificado e que já foram consideradas no estabelecimento da sanção penal daquele crime (pena mínima de 12 anos e máxima de 30 anos), razão pela qual também não podem fundamentar o recrudescimento da pena-base, sob pena de bis in idem.
Nesse sentido, dissertando sobre a função limitadora do bem jurídico no que tange à aplicação da pena, leciona o insigne advogado e professor de Direito Penal da Universidade de São Paulo (USP), David Teixeira de Azevedo (2002, p.42):
É defeso ao magistrado elevar a sanção, no trabalho de motivação e aplicação da pena, em razão da virulência do ataque ou da gravidade da lesão ao bem jurídico, tomando circunstâncias já consideradas no tipo incriminador. Se assim o fizer, incidirá no bis in idem, repetindo para a gravidade do crime a modalidade ou o grau de intensidade da ofensa, ambos já considerados e avaliados pelo legislador ao fixar a quantidade da pena mínima.
Terceiro, tem-se como indevido o aumento referente ao fato da vítima ter idade tenra, diante da causa de aumento da pena prevista no §4º do art.121 do Código penal, que trata de aumento de 1/3 quando a vítima é menor de 14 anos, configurando evidente bis in idem.
Tese que defendo no meu livro “Aplicação da Pena: doutrina e jurisprudência” (p.51): “Por outro lado, a dimensão material do princípio de proibição da dupla apenação (ne bis in idem) proíbe, por exemplo, que num processo judicial, um mesmo fato seja valorado numa fase e revalorado nas fases subsequentes”.
Por exemplo, uma circunstância não pode ser analisada como circunstância judicial na fixação da pena-base e, posteriormente, ser novamente valorada como agravante, sob pena de ocorrência de bis in idem. Nesse sentido, o STJ editou a Súmula nº241, que dispõe que: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
Quanto à circunstância judicial da personalidade do agente, o aumento se fundamentou no fato dele ter realizado “dissimulação como pessoa extremamente gentil e prestativa, a fazer supor que jamais seria capaz de tamanha truculência”, o que a nosso ver não poderia acontecer.
Isso porque, se o condenado realmente dissimulou foi para não se ver condenado, o que está em sintonia com a autodefesa e o princípio de que ninguém é obrigado fazer prova contra si (Nemo tenetur se detegere).
Registre-se, que com base na autodefesa e o princípio de que ninguém é obrigado fazer prova contra si, o Supremo Tribunal Federal (HC n. 68.742/DF e HC n. 195.937/SP) e Superior Tribunal de Justiça (HABEAS CORPUS Nº 834126 - RS), por exemplo, não admitem aumento da pena-base caso o condenado tenha mentido para não ser condenado, razão pela qual entendo que o condenado não pode ter a pena recrudescida porque supostamente dissimulou sua personalidade.
Por esta razão, em respeito à autodefesa e o princípio de que ninguém é obrigado fazer prova contra si (Nemo tenetur se detegere), tem-se que não é devido o aumento da pena-base fundamentado no fato do condenado ter procurado esconder sua responsabilidade penal.
Outrossim, quanto ao parágrafo terceiro da dosimetria da pena-base, além de não destacar a que circunstância judicial de se refere, impossibilitando as partes de recorrerem de forma adequada sobre o ponto, esta fundamentação se adequa ao crime de tortura, não ao de homicídio qualificado, o que se observa da sua conclusão “não dispunha de recursos psíquicos para com eles lidar, a julgar pelo fato de que esta se sentia manifestamente intimidada ao ponto de não se queixar claramente a seus responsáveis”.
Por estas razões, verifica-se a nulidade da sentença no que tange à fixação da pena-base, razão pela qual tem-se que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, qual seja, 12 anos, não em 20 anos como consta na sentença.
Observe, ainda, que além de não destacar, em dois parágrafos, a que circunstância ou circunstâncias judiciais se referem, o decisum também não informou o quantum de valoração de cada uma das circunstâncias judiciais, prejudicando mais uma vez as partes (Ministério Público e condenado).
No que tange à 2ª fase da dosimetria, referente às agravantes e atenuantes, considerando a existência de 2 qualificadoras, uma delas foi utilizada corretamente para qualificar o crime e a outra como circunstância judicial negativa, na esteira da doutrina e da jurisprudência, acrescida ainda de outra agravante, qual seja, a prevista no art.61, I, F (cometer o crime prevalecendo-se de relações domésticas) do Código Penal, tendo sido fixada a fração de 1/6 (um sexto) para cada uma delas, também na esteira da doutrina e da jurisprudência, vide o vídeo no intervalo 10min54seg a 11min34seg.
Por fim, quanto à 3ª fase da dosimetria da pena, aplicou apenas uma causa de aumento de 1/3 (um terço), referente ao fato da vítima ser menor de 14 anos, conforme art.121, §4º, do Código Penal, vide o vídeo no intervalo 11min35seg a 11min59seg.
Pois bem, visualizado o quadro da dosimetria da pena no presente caso, vislumbram-se 2 cenários: 1) realizar a dosimetria com base na fundamentação constante da sentença (considerando como se correta fosse); 2) dosar a pena de acordo com nossa fundamentação.
2.1 1º CENÁRIO – DOSIMETRIA COM BASE NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA
Inicialmente, cabe destacar que o homicídio qualificado possui pena mínima de 12 anos e a máxima de 30 anos.
Outrossim, considerando a ausência de fundamentação a que circunstância (ou circunstâncias) se refere, temos que o 1º e 3º parágrafos da dosimetria se refere à apenas uma circunstância judicial, que no caso seria a denominada “circunstâncias do crime”, razão pela qual tem-se que seriam consideradas 2 circunstâncias judiciais negativas (personalidade e circunstâncias do crime), todavia, caso se entenda que os referidos parágrafos se referem a circunstâncias autônomas, se teriam 3 circunstâncias negativas.
No que tange ao valor de cada circunstância judicial, ante a falta de previsão legal, como registro no meu livro “Aplicação da Pena: doutrina e jurisprudência” (p.108/118), há principalmente duas correntes jurisprudenciais sobre o tema: 1) que aplica 1/8 (um oitavo para cada circunstância judicial (a fração incide sobre o intervalo entre a pena mínima e a máxima, por exemplo, o intervalo no homicídio seria de 18 anos (divisão da pena mínima de 12 anos e máxima de 30 anos), onde cada circunstância valeria aproximadamente 2 anos e 3 meses, em observância ao princípio da proporcionalidade, frise-se, teoria defendida por parte da doutrina. O STJ possui jurisprudência minoritária nesse sentido. No mesmo sentido é o penalista Ricardo Augusto Schmitt (2012). É a minha posição; 2) trata-se mais de um entendimento da jurisprudência do STJ (majoritária), que admite 1/6 para cada uma das circunstâncias judiciais, independentemente do intervalo entre a pena mínima e a máxima.
No caso em análise, como já registrado, a sentença não estabelece o valor de cada uma das circunstâncias utilizadas, o que prejudica a atividade recursal das partes. Ademais, “Não se pode perder de vista que o Direito Penal, num Estado Democrático de Direito, como é o Brasil, deve buscar conter e reduzir o poder punitivo estatal, razão pela qual não se deve aceitar que cada circunstância judicial tenha quantum de valoração superior a 1/8 ou, em último caso, a 1/6”, conforme defendo no meu livro “Aplicação da Pena: doutrina e jurisprudência” (p.115).
Com efeito, Eugenio Raúl Zaffaroni e Nilo Batista (2006, p.40), conceituam o Direito Penal como:
[...] o ramo do saber jurídico que, mediante a interpretação das leis penais, propõe aos juízes um sistema orientador de decisões que contém e reduz o poder punitivo, para impulsionar o progresso do estado constitucional de direito.
Assim, a ideia de um Direito Penal que reduz e contém o poder punitivo é de assaz importância na análise das circunstâncias judiciais, já que é principalmente nesta fase da fixação da pena que mais ocorrem erros judiciários, vez que as circunstâncias judiciais não são conceituadas legalmente, deixando grande espaço para o subjetivismo do julgador.
Entretanto, considerando a nosso ver a existência de 2 circunstâncias judiciais (contudo, caso se entenda que os referidos parágrafos se referem a circunstâncias autônomas, seriam 3 circunstâncias negativas) e aplicando-se para cada uma delas o montante de 2 anos e 3 meses sobre a pena mínima de 12 anos, a pena-base seria fixada em 16 anos e 6 meses.
Já na 2ª fase da dosimetria, ante a existência de uma qualificadora utilizada como agravante, acrescida ainda da agravante constante do art.61, I, F (cometer o crime prevalecendo-se de relações domésticas), ou seja, diante de 2 agravantes, com fração de 1/6 para cada uma (2 anos e 7 meses para cada, no total de 5 anos e 2 meses), a pena intermediária seria de 21 anos e 8 meses.
Por fim, na 3ª fase da dosimetria, ante a incidência da causa de aumento de 1/3 sobre a pena intermediária seria de 21 anos e 8 meses, referente ao crime praticado contra menor de 14 anos (art.121, §4º, CP), a pena definitiva seria de 28 anos e 2 meses.
2.2 2º CENÁRIO – DOSIMETRIA COM BASE EM NOSSO ENTENDIMENTO
Considerando a fundamentação do início do texto, no sentido de que há nulidade da sentença por falta de fundamentação expressa quanto às circunstâncias judiciais utilizadas para aumentar a pena, bem como a impossibilidade de se aumentar a pena quanto ao fato do condenado ter dissimulado para não ver caracterizada sua responsabilidade penal, verifica-se a nulidade da sentença no que tange à fixação da pena-base, razão pela qual tem-se que a pena-base deveria ter sido fixada no mínimo legal, qual seja, 12 anos, não em 20 anos como consta na sentença.
Assim, partindo-se da pena mínima de 12 anos, esta seria a pena-base ao final da 1ª fase, ante a necessidade de se excluir o aumento que não encontra fundamento legítimo na fundamentação constante do decisum.
Na 2ª fase, ante a existência de 2 agravantes e de valor de 1/6 para cada (cada uma valeria 2 anos, já que este número se refere à fração incidente sobre a pena de 12 anos), onde a pena intermediária seria de 16 anos.
Por fim, na 3ª fase, ante a incidência da causa de aumento de 1/3 sobre a pena intermediária seria de 16 anos, referente ao crime praticado contra menor de 14 anos (art.121, §4º, CP), a pena definitiva seria de 21 (vinte e um) anos e 3 meses de reclusão.
CONCLUSÃO
Diante o exposto, em ambos os cenários (tanto com base na própria fundamentação da sentença quanto com base no nosso entendimento), verifica-se que a sanção penal aplicada no caso concreto ficou bastante acima do que permite o princípio da individualização da pena (inciso XLVI, art.5° da CF/88), restando aguardar as partes recorrerem, para ver qual será o entendimento dos tribunais, inicialmente pelo TJRJ e depois dos Tribunais Superiores.
REFERÊNCIAS
AZEVEDO, David Teixeira de. Dosimetria da Pena: causas de aumento e diminuição. 1ª edição. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
GOMES, Adão Mendes. Aplicação da pena: doutrina e jurisprudência. Taboão da Serra, SP: Vicenza Edições Acadêmicas, 2020.
GOMES, Adão Mendes. Roger Abdelmassih: nulidade da sentença condenatória. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 20, n. 4226, 26 jan. 2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/35816. Acesso em: 13 jun. 2026.
Leitura da Sentença. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=HYP9mIkQW4U . Acesso em 12.06.2026.
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 7ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2012.
KAFKA, Franz. O processo. Organização, tradução, prefácio e notas de Marcelo Backes. Porto Alegre, RS: L&M, 2012.
ZAFFARONI, E. Raúl; BATISTA, Nilo; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Direito Penal Brasileiro: primeiro volume – Teoria Geral do Direito Penal. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Revan, 2006.
ANEXO – TRANSCRIÇÃO DO TRECHO DA DOSIMETRIA (09min08seg a 11min59seg do vídeo)
Passo à dosimetria da pena a ser imposta aos acusados.
Jairo Souza Santos Júnior
Trata-se de fato com enorme repercussão nacional a partir da forte comoção por ele provocada em função da violência desproporcional utilizada no iter criminis em vão da conduta de raro e desmensurável covardia contra uma criança de tenra idade e caráter doce e cordato, o que indica a instrução probatória, o que mais reforça a hediondez do ato.
O ora condenado demonstra personalidade insidiosa, perfeitamente apto a levar ao engano e a dissimulação, por isso que ativo socialmente como pessoa extremamente gentil e prestativa, a fazer supor que jamais seria capaz de tamanha truculência, o que induz sua exacerbada periculosidade.
Para além dessas considerações, cumpre ainda destacar que o desfecho letal se sucedeu a pelo menos uma agressão à vítima, que não se limitou ao aspecto físico, mas certamente incluiu pressão e sofrimentos psicológicos, infligidos ao infante, muito além de limiar de suportabilidade compatível com a idade da vítima, que por óbvio não dispunha de recursos psíquicos para com eles lidar, a julgar pelo fato de que esta se sentia manifestamente intimidada ao ponto de não se queixar claramente a seus responsáveis.
Assim é que para o crime doloso contra a vida, em que pese se tratar de réu primário e sem antecedentes, faço a pena partir de 20 anos de reclusão.
Em uma segunda etapa, considerando que o Egrégio Conselho de Sentença reconheceu as duas qualificadoras imputadas ao acusado, devendo uma delas ser reputada como agravante genérica, a qual se deve acrescer aquela prevista no art.61, II, F, do Código Penal, constante da capitulação da denúncia e acolhida pelo acórdão que revisou a pronúncia, interligada ao aproveitamento das relações domésticas para a prática do ilícito, recrudesço a sanção à razão de 1/6 (um sexto) para cada agravante, para alcançar o patamar de 26 anos e 8 meses de reclusão.
Por fim, levando em conta a causa especial de aumento, admitida pelo Conselho de Sentença, prevista o §4º do art.121 do mesmo Diploma, por se tratar de vítima menor de 14 anos, torno definitiva a pena do homicídio qualificado em 35 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão.
