Introdução
A rescisão de um contrato coletivo de saúde pela operadora ou pela pessoa jurídica estipulante não extingue os direitos dos beneficiários de forma abrupta. O ordenamento jurídico assegura ao beneficiário atingido pela rescisão o direito de migrar para outro plano sem ter que cumprir novos prazos de carência, preservando o tempo já acumulado no plano de origem.
A portabilidade de carências após a rescisão de plano coletivo é o direito assegurado ao beneficiário de contratar novo plano de saúde sem cumprimento de novos prazos de carência ou cobertura parcial temporária, aproveitando o período de permanência no contrato rescindido, sem custo adicional pelo exercício desse direito.
O problema prático é que esse direito depende de uma cadeia de obrigações que começa com a operadora e termina com o beneficiário. Quando a operadora descumpre suas obrigações de comunicação e informação, o beneficiário frequentemente perde o prazo sem sequer saber que tinha esse direito. Este artigo examina o regime jurídico da portabilidade pós-rescisão, os limites que o STJ fixou para a obrigação das operadoras e os instrumentos processuais disponíveis quando o direito é violado.
Qual é o fundamento normativo da portabilidade após rescisão coletiva?
O fundamento normativo da portabilidade após rescisão coletiva está em três camadas sobrepostas que precisam ser lidas em conjunto.
A primeira é a Resolução CONSU 19/1999, que determina que as operadoras de planos coletivos, em caso de cancelamento do benefício, devem disponibilizar plano individual ou familiar ao universo de beneficiários sem necessidade de cumprimento de novos prazos de carência. Essa norma, porém, contém limitação relevante no art. 3º: a obrigação de ofertar plano individual só se aplica às operadoras que efetivamente comercializam essa modalidade.
A segunda camada é a Resolução Normativa 438/2018 da ANS, que disciplina a portabilidade de carências de forma ampla e, no art. 8º, cria regime especial para os casos de rescisão coletiva. Nessa hipótese, três requisitos ordinários da portabilidade são afastados: a exigência de vínculo ativo com o plano de origem, o prazo de permanência mínimo e a compatibilidade de faixa de preço entre o plano de origem e o de destino. O prazo para exercer esse direito especial é de 60 dias contados da data em que o beneficiário tomou ciência da extinção do vínculo.
A terceira camada é o CDC, aplicável por força da Súmula 608 do STJ, que impõe a interpretação mais favorável ao beneficiário e veda a supressão de direitos sem a oferta de alternativa razoável de continuidade da assistência.
O que o STJ fixou sobre a portabilidade após rescisão coletiva?
O STJ consolidou o tema a partir de dois eixos complementares, fixados em acórdãos da Terceira e da Quarta Turmas.
O primeiro eixo, estabelecido no REsp 1.732.511/SP sob relatoria da Ministra Nancy Andrighi, é o reconhecimento de que o beneficiário de plano coletivo rescindido unilateralmente pela operadora tem direito à portabilidade de carências para contratar novo plano, observado o período de permanência no anterior, sem novos prazos de carência, sem cobertura parcial temporária e sem custo adicional. Esse direito existe mesmo quando a operadora não está obrigada a oferecer plano individual, porque a portabilidade é para outro plano no mercado, não necessariamente da mesma operadora.
O segundo eixo, fixado em precedente posterior da Terceira Turma com base na interpretação sistemática da Resolução CONSU 19/1999, é que a operadora que não comercializa plano individual não pode ser compelida a ofertar essa modalidade exclusivamente para os beneficiários do coletivo rescindido. O que ela deve fazer é comunicar o direito à portabilidade, informar o valor da mensalidade discriminado por beneficiário e assegurar que o prazo de 60 dias para o exercício do direito seja computado corretamente.
A distinção entre os dois eixos é operacionalmente decisiva: a operadora não precisa ter um produto individual para oferecer, mas precisa cumprir o dever de informação e viabilizar o exercício da portabilidade (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1924526 PE 2020/0212586-9; STJ - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgInt no AREsp 2088426 RJ 2022/0072949-8). A ausência de comunicação adequada é, por si só, violação autônoma e pode ensejar a responsabilização da operadora pelos prejuízos decorrentes da perda do prazo pelo beneficiário.
Quem tem o dever de comunicar o direito à portabilidade?
O dever de comunicar o direito à portabilidade é da operadora que rescindiu o contrato coletivo, e não da ANS nem da estipulante.
O art. 8º, §1º, da RN 438/2018 é explícito: em caso de rescisão do contrato coletivo por parte da operadora ou da pessoa jurídica contratante, cabe à operadora comunicar diretamente os usuários sobre o direito ao exercício da portabilidade, indicando o valor da mensalidade do plano de origem discriminado por beneficiário e informando o início e o fim do prazo de 60 dias.
O STJ, no julgamento que originou o Tema 1082, incorporou esse dever de comunicação ao raciocínio sobre a proteção do beneficiário na rescisão coletiva: a operadora que rescinde o plano e não informa os beneficiários sobre a portabilidade inviabiliza o exercício do único direito que substitui a continuidade do contrato.
O STJ confirma que a notificação é um requisito essencial, e sem ela, o prazo não se inicia:
Nos casos em que não comercializados planos individual ou familiar pela operadora, a portabilidade de carências deverá ser requerida no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da data da ciência da extinção do vínculo contratual, mediante notificação da operadora do plano de origem (...)
STJ - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL: AgInt no AREsp 1675994 SP 2020/0055443-8
A comunicação deve ser feita por meio que assegure a ciência inequívoca do beneficiário. O envio de notificação para endereço desatualizado, a comunicação feita apenas à pessoa jurídica estipulante sem repasse aos beneficiários diretos ou a ausência de qualquer notificação são situações que interrompem o prazo decadencial de 60 dias, porque este só começa a correr a partir da ciência efetiva, não da mera expedição do aviso.
O prazo de 60 dias é decadencial ou prescricional?
O prazo de 60 dias para o exercício da portabilidade especial após rescisão coletiva tem natureza decadencial: extinto o prazo, extingue-se o próprio direito potestativo à portabilidade sem carência.
Essa caracterização tem impacto processual relevante. A decadência não se suspende nem se interrompe pelas causas previstas para a prescrição, salvo disposição legal expressa em contrário. Isso significa que o advogado que recebe o caso precisa verificar com precisão a data em que o beneficiário tomou ciência da rescisão e calcular se os 60 dias ainda estão em curso.
Quando a operadora descumpriu o dever de comunicação, porém, o prazo não começa a correr. Essa é a situação em que o beneficiário que perdeu o prazo de 60 dias pode ainda pleitear o exercício da portabilidade: se demonstrar que nunca foi comunicado de forma adequada pela operadora, o prazo não foi sequer iniciado. A ausência de notificação inequívoca é argumento central para sustentar que o direito ainda está vigente.
O que acontece com beneficiário em tratamento no momento da rescisão?
O beneficiário que está internado ou em tratamento médico contínuo no momento da rescisão do plano coletivo tem proteção adicional, independente da portabilidade.
O Tema 1082 do STJ, fixado em junho de 2022 pela Segunda Seção, determina que a operadora, mesmo após exercer regularmente o direito à rescisão unilateral do plano coletivo, deve assegurar a continuidade dos cuidados assistenciais ao beneficiário internado ou em pleno tratamento médico garantidor de sua sobrevivência ou incolumidade física, até a efetiva alta, desde que o beneficiário arque com a contraprestação devida.
A portabilidade, para esse beneficiário, só pode ser requerida após a alta da internação, nos termos do art. 5º, parágrafo único, da RN 438/2018. O prazo de 60 dias começa a correr a partir da alta, e não da data da rescisão. A operadora que tenta aplicar o prazo a partir da rescisão, desconsiderando o período de tratamento em curso, pratica ato contrário ao Tema 1082 e à regulação da ANS.
Quais são os instrumentos processuais disponíveis quando o direito é violado?
O instrumento principal é a ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência, com objeto de assegurar o exercício da portabilidade de carências ou, enquanto essa não se concretiza, a manutenção da cobertura assistencial.
O fumus boni iuris é construído a partir da demonstração de três elementos: a rescisão do contrato coletivo pela operadora, o descumprimento do dever de comunicação adequada ou o início do prazo a partir de data incorreta, e o interesse do beneficiário em exercer a portabilidade para plano regularmente comercializado no mercado. A documentação essencial é a notificação de rescisão recebida, os comprovantes de pagamento do plano anterior e, quando disponível, o relatório médico se houver tratamento em curso.
O periculum in mora é caracterizado pela iminência da perda da cobertura e pelo decurso do prazo decadencial de 60 dias. Quanto mais próximo do vencimento do prazo, mais urgente é o pedido e mais relevante é a fundamentação do risco.
Em situações nas quais o prazo aparentemente expirou mas o beneficiário não foi comunicado de forma adequada, o pedido deve ser estruturado de maneira diversa: em vez da tutela de urgência para o exercício imediato da portabilidade, o objeto central é a declaração de que o prazo não foi iniciado por ausência de comunicação inequívoca, com a consequente condenação da operadora a viabilizar a portabilidade em novo prazo a partir da intimação judicial.
A reclamação administrativa perante a ANS é instrumento complementar, relevante para registrar formalmente o descumprimento do dever de comunicação e criar evidência documental útil para a instrução judicial, mas que raramente tem efetividade prática.
Conclusão
A portabilidade de carências após rescisão coletiva é direito estruturado sobre uma cadeia de obrigações cujo primeiro elo é a comunicação adequada pela operadora. Quando esse elo falha, toda a cadeia se rompe, e o beneficiário perde o prazo sem saber que tinha o direito.
O STJ fixou com clareza os contornos do instituto: a operadora que não comercializa plano individual não é obrigada a oferecê-lo, mas é obrigada a informar o direito à portabilidade de forma inequívoca e no prazo correto. O descumprimento desse dever é violação autônoma, independente da validade formal da rescisão.
Para o advogado que recebe o caso, a ordem de verificação é: a rescisão foi regular? O beneficiário foi comunicado de forma inequívoca? O prazo de 60 dias foi calculado a partir da data correta? Há tratamento em curso que adia o início do prazo? A resposta a essas perguntas determina qual instrumento processual é adequado e qual tese sustenta o pedido.
Perguntas frequentes
O que é portabilidade de carências após rescisão de plano coletivo?
É o direito do beneficiário de contratar novo plano de saúde sem cumprir novos prazos de carência ou cobertura parcial temporária, aproveitando o tempo já acumulado no contrato rescindido, sem custo adicional pelo exercício desse direito.
Qual é o prazo para exercer a portabilidade após a rescisão coletiva?
60 dias contados da data em que o beneficiário tomou ciência da extinção do seu vínculo com a operadora, mediante comunicação inequívoca. Sem comunicação adequada, o prazo não se inicia.
A operadora é obrigada a oferecer plano individual em substituição ao coletivo rescindido?
Não, se ela não comercializa essa modalidade. O STJ fixou que a CONSU 19/1999 não impõe esse dever à operadora que não tem plano individual em sua carteira. A obrigação é de comunicar o direito à portabilidade para que o beneficiário contrate plano de outra operadora.
Quem tem o dever de comunicar o direito à portabilidade?
A operadora que rescindiu o contrato coletivo. A comunicação deve ser feita diretamente aos beneficiários, de forma inequívoca, indicando o valor da mensalidade e os prazos para o exercício do direito.
O beneficiário em tratamento médico pode exercer a portabilidade imediatamente após a rescisão?
Não. Pela RN 438/2018 e pelo Tema 1082 do STJ, o beneficiário internado ou em tratamento médico contínuo tem direito à manutenção da cobertura até a alta. O prazo de 60 dias para a portabilidade começa a partir da alta, não da data da rescisão.
O que fazer quando o prazo de 60 dias expirou sem que o beneficiário exercesse a portabilidade?
Verificar se houve comunicação inequívoca pela operadora. Se não houve, o prazo não foi iniciado e o direito ainda está vigente. Nesse caso, o pedido judicial deve focar na declaração de que o prazo não correu por culpa da operadora, com condenação a viabilizar a portabilidade em novo prazo.
A reclamação na ANS suspende o prazo de 60 dias?
Não. A reclamação administrativa não produz efeito suspensivo sobre o prazo decadencial. Para suspender os efeitos da rescisão ou assegurar o exercício da portabilidade, é necessária decisão judicial em sede de tutela de urgência.
