Due Diligence de Imóveis Públicos: análise preventiva para a tomada de decisões seguras

1. Introdução

O instituto da due diligence, técnica tradicionalmente adstrita ao campo das transações imobiliárias e societárias entre particulares, revela-se, hodiernamente, como um instrumento indispensável à gestão do patrimônio público.

O múnus da Administração Pública exige que a incorporação, a regularização ou a destinação de seus ativos imobiliários não ocorra de forma aleatória, mas seja precedida de uma investigação rigorosa que minimize riscos e garanta a segurança jurídica – para o Estado e para terceiros.

O objetivo do presente texto é apresentar noções de como essa análise preventiva integrada permite ao Estado transitar de uma gestão meramente inventarial para uma atuação mais técnica e estratégica.

2. Formas de atuação jurídica na atividade imobiliária: da análise de riscos à assessoria contratual

No que tange à práxis da atuação jurídica na atividade imobiliária, é imperativo que o profissional estabeleça balizas precisas sobre as modalidades de sua intervenção, distinguindo o múnus da investigação técnica daquele voltado à execução procedimental.

2.1 Análise de Risco (due diligence)

A due diligence imobiliária consubstancia-se, precipuamente, em um exercício de análise de risco, cujo fito é a prevenção contra passivos – toda e qualquer irregularidade capaz de prejudicar a função que se espera oferecer ao imóvel.

Trata-se de uma investigação exaustiva que precede a decisão de transmitir ou adquirir um bem, visando identificar inconsistências que o registro tabular ou o cadastro público, por vezes, não demonstram claramente.

Conquanto seja inexorável a possibilidade de haver riscos em uma transação imobiliária1, o trabalho de prevenção os minimiza, assegurando que a capacidade de usar, gozar, dispor ou reaver o imóvel não seja obstaculizada no futuro.

Exemplifica-se tal espécie de trabalho quando o analista de prevenção, ao perscrutar a viabilidade de um negócio, sugere que sejam buscadas eventuais constrições judiciais existentes sobre o patrimônio do transmitente, as quais nem sempre podem ter sido levadas a registro. Indícios levam a suspeitas e estas podem levar a comprovações.

Em suma, o objetivo desta análise preventiva é mitigar riscos de anulabilidade da transmissão imobiliária, ou seja, localizar passivos capazes de comprometer a higidez do negócio.

2.2 Regularização imobiliária

Aqui o trabalho já não corresponde a identificar os riscos que envolvem o negócio jurídico. Já superada essa fase, o trabalho de regularização imobiliária consiste em resolver e sanear as pendências que podem macular a celebração do contrato imobiliário ou prejudicar a sua execução.

Portanto, é mister que se trace uma linha divisória entre o trabalho de “diagnóstico técnico” (due diligence) e o “tratamento para a cura” (regularização imobiliária).

Embora a identificação do risco seja o objeto precípuo da due diligence, a resposta ao questionamento “como fazer para sanar tal inconsistência” já não se insere no campo da análise preventiva.

A regularização imobiliária, portanto, refere-se a um serviço autônomo que exige uma nova estratégia de atuação e, por conseguinte, deve ser objeto de uma análise distinta.

2.3 Assessoria contratual

A mesma lógica de divisão de trabalhos aplica-se à confecção do instrumento contratual. Identificar riscos em uma minuta é o múnus da análise preventiva, enquanto redigi-la do zero é serviço de pactuação que extrapola o escopo da investigação prévia.

Essa atividade de assessoria na celebração do contrato imobiliário compreende o serviço de acompanhamento e assistência técnica direta ao pactuante durante a celebração do negócio.

Nesta fase, o profissional atua como assessor na pactuação da avença em si, garantindo que as cláusulas acordadas reflitam fielmente a vontade das partes e as cautelas identificadas nas etapas preliminares.

Esse assessoramento no ato da assinatura do instrumento público ou particular é o que assegura que o acordo transite do plano das ideias para o plano da realidade jurídica, com a máxima legitimidade e proteção aos interesses do assessorado.

3. Por que os imóveis públicos exigem uma análise diferenciada?

Feita a apresentação sobre os trabalhos típicos de atuação jurídica na atividade imobiliária, para compreender a aplicação do instituto da due diligence aos imóveis públicos, é mister, preliminarmente, relembrar a natureza jurídica das três categorias de bens públicos: os de uso comum (fruição coletiva), os de uso especial (destinados ao funcionamento do aparelho estatal) e, primordialmente, os bens dominiais (“aqueles não afetados a qualquer destino público” 2). Sobre estes últimos, o Estado possui maior amplitude de disposição, o que exige um rigor técnico ainda mais acentuado sobre a sua gestão.

4. Superando o dogma registral na gestão do patrimônio público

Principalmente no tocante aos bens públicos dominiais, que são mais fáceis de serem confundidos com bens privados, um dos pilares da due diligence pública reside na superação do dogma registral.

Diferentemente do Direito Privado, onde impera a máxima de que “só é dono quem registra”, o domínio público possui, em grande medida, natureza ex lege, remontando à teoria do direito de conquista3 e às sucessivas previsões constitucionais, que passaram a enumerar os bens públicos e os relacionar a determinada pessoa política (bens públicos em espécie):

...todas as terras que constituem o território brasileiro, por direito de conquista, segundo o direito da época, pertenciam à Coroa, que as foi transferindo pouco a pouco ao longo dos séculos, por diversas formas. Algumas dessas transferências, inclusive a particulares, terminaram por voltar às mãos do Poder Público, como no caso das sesmarias aqui no Estado do Rio de Janeiro, no Município mais particularmente, as terras devolutas também, a partir da Constituição de 1891, são atribuídas aos Estados e aí toda dificuldade relativa a precisar quais essas terras.

Por essa origem e forma tradicional de constituição, a ausência de matrícula ou a existência de registro em nome de terceiros não impede, por si só, a existência de domínio público sobre determinado imóvel.

Por outro lado, em que pese a consagrada inoponibilidade do registro particular sobre o que é de domínio público, no âmbito doutrinário ou jurisprudencial podem ser instigadas teses para relativizar essa presunção absoluta.

5. Os cinco pilares da análise preventiva de imóveis públicos

Nesse cenário, a análise preventiva (due diligence) de bens públicos é cada vez mais urgente e deve ser multifacetada, a começar pela secular necessidade de separar o que é público e privado. Tal trabalho engloba cinco dimensões essenciais:

1. Titularidade e cadeia dominial: este pilar exige a superação da visão estritamente tabular (comumente atribuída à visão antiquada dos cartórios). No âmbito público, a análise deve retroceder à origem do domínio, muitas vezes fundamentada no direito de conquista e no sistema de sesmarias ou naqueles decorrentes. Aqui é imperativo investigar a cadeia dominial para identificar se a propriedade adveio de uma transferência legítima ou se subjaz um domínio público ex lege, o qual, conquanto possa não estar registrado, possui oponibilidade frente a registros particulares. A due diligence atua para confrontar o título apresentado pelo particular com a realidade histórica da ocupação do território.

2. Cadastro e territorialidade: a análise da territorialidade evidencia um dos maiores gargalos da gestão pública: a incompletude demarcatória. Este pilar consiste no confronto entre o dado jurídico (matrícula) e o dado geoespacial (plantas e memoriais descritivos), com o concurso de dados históricos extratabulares (fontes oficiais que informam a origem do domínio). É neste pilar em que geralmente se constata a disfuncionalidade entre o Registro Imobiliário e o Cadastro Governamental. A integração desses sistemas é o que permite identificar sobreposições e garantir que a base física do imóvel corresponda à sua descrição jurídica.

3. Situação urbanística e ambiental: a dimensão urbanística e ambiental não se limita à conferência de licenças ou impedimentos, mas também à verificação da função social da propriedade. Deve-se analisar se o imóvel está inserido em áreas de preservação ou se a sua ocupação atende ao Plano Diretor e ao equilíbrio ecológico. Sob essa ótica, a due diligence avalia se a destinação dada ao bem — seja pelo Estado ou por particular de boa-fé — respeita o múnus coletivo, evitando que o patrimônio se torne um ativo meramente arrecadatório e desprovido de utilidade social.

4. Aspectos administrativos e judiciais: neste pilar, analisam-se os riscos derivados de processos judiciais e atos administrativos pendentes. A investigação abrange desde a existência de ações reivindicatórias até a aplicação de entendimentos sumulados, como a Súmula 496 do STJ, que estabelece a inoponibilidade de registros particulares em terrenos de marinha.

5. Relatório de passivos: a síntese das dimensões anteriores culmina na identificação de passivos e inconsistências. Este pilar final avalia a viabilidade de alienação, afetação ou regularização fundiária (como a REURB), sopesando, por exemplo, os custos de uma eventual judicialização. A identificação de riscos protege o interesse público ao evitar que a Administração tome decisões baseadas em dados fragmentados, permitindo que a escolha do regime de uso seja juridicamente sustentável e voltada ao bem comum.

É oportuno ressaltar que a eficácia dessa técnica de aplicação dos pilares depende da integração e do acesso a sistemas de informação distintos, confrontando o registro imobiliário com o cadastro, dados geoespaciais e documentos históricos.

A aplicação prática dessa metodologia torna-se evidente em situações de conflito, como em áreas ocupadas há décadas por particulares onde o cadastro patrimonial e a matrícula cartorial apresentam divergências.

Nestes casos, a due diligence atua para identificar o regime de regularização mais adequado, baseando-se em evidências previamente levantadas, preservando a titularidade pública sem descurar da função social da propriedade.

6. Como harmonizar o dogma registral com o domínio público ex lege?

A harmonização entre o dogma registral — sintetizado pelo brocardo de que "só é dono quem registra" — e o domínio público ex lege exige uma mudança de paradigma na gestão patrimonial, superando o isolamento entre o direito privado e o administrativo.

Enquanto no regime privado o registro tem efeito constitutivo da propriedade, no âmbito público o domínio advém, em grande medida, diretamente da lei e da própria trajetória histórica do Estado, como se observa na teoria do direito de conquista.

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Para que esses conceitos coexistam de forma equilibrada, é fundamental que sejam estudados os seguintes caminhos:

• Aplicação da Due Diligence Integrada: A harmonização não pode depender exclusivamente do cartório ou do cadastro isolado. É imperativo realizar uma análise preventiva integrada que confronte o registro imobiliário com dados geoespaciais, cadastros patrimoniais, memoriais descritivos e documentos históricos. Essa técnica permite identificar se, sob um registro privado aparentemente legítimo, subjaz um domínio público decorrente de normas constitucionais ou da legislação de terras.

• Dever de Cognoscibilidade Registral pelo Estado: Embora o domínio público possa existir independentemente de matrícula, é dever da Administração Pública promover a publicidade registral de seus ativos para garantir a segurança jurídica, particularmente dos bens dominiais. O registro dos bens públicos, sobejamente os não destinados a fim específico, serve para "alargar" o domínio do ente, dando conhecimento desse direito a qualquer pessoa e protegendo adquirentes de boa-fé que confiam no sistema cartorial, já que a publicidade registral “constitui o principal meio de gerar conhecimento das situações jurídicas a terceiros”4

• Ponderação pela Função Social da Propriedade: O conflito entre o título registral de um particular e o domínio ex lege do Estado deve ser mediado pelo princípio da função social. Destarte, em situações de insegurança jurídica causadas pelas dificuldades do Estado em demarcar seu patrimônio, deve-se sopesar o uso socioeconômico e racional oferecido pelo particular à terra.

• Utilização de Novos Marcos Legais: Instrumentos como a legitimação fundiária, trazida pela Lei nº 13.465/2017 (Lei da REURB), exemplificam a harmonização prática ao permitir que o Estado reconheça a utilização particular das terras públicas. Trata-se de uma tendência legislativa cada vez mais presente no ordenamento pátrio, que caminha a favor da funcionalização da posse e da proteção ao princípio da aparência jurídica5.

7. Considerações finais

A gestão patrimonial pública contemporânea não mais admite o isolamento de ramos do Direito. A due diligence aplicada aos imóveis públicos representa a convergência entre o Direito Administrativo, Registral, Urbanístico e Ambiental.

Embora a Administração Pública tenha, por regra, discricionariedade na gestão do seu patrimônio imobiliário, decidindo em qual direção ou em quais políticas os bens públicos serão abrigados, o Estado precisa qualificar esta decisão, subsidiando-se por evidências e metodologias concretas. Essa discricionaridade, em hipótese alguma, compreende a faculdade de não agir ou se omitir 6.

Ao integrar o dado jurídico ao dado territorial e administrativo, o Estado não apenas define limites físicos, mas produz segurança, legitimidade e qualidade em sua atuação.

Trata-se, em última análise, de assegurar que cada decisão administrativa sobre o patrimônio imobiliário do Estado esteja ancorada em uma base técnica sólida, voltada à eficiência e ao atendimento do interesse público.

Referências

SCAVONE JUNIOR, Luiz Antonio. Direito imobiliário – Teoria e prática. 9. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004.

BRANDELLI, Leonardo. Registro de imóveis: eficácia material. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

LEÃO JUNIOR, Paulo da Silva Martins. As formas previstas na legislação estadual e a competência para administração do patrimônio púbico imobiliário do Estado do Rio de Janeiro. In: COUTINHO, José Roberto de Andrade (Org.). Direito Imobiliário Público. Rio de Janeiro, Lumes Juris, 1997.

ABE, Nilma de Castro. Gestão do patrimônio público imobiliário: aspectos jurídicos da destinação, delimitação, fiscalização e responsabilidade. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013.

1. SCAVONE JUNIOR, Direito imobiliário – Teoria e prática. 9. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015. P. 734.︎

2. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 17. ed. rev. ampl. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004. P. 805.︎

3. LEÃO JUNIOR, Paulo da Silva Martins. As formas previstas na legislação estadual e a competência para administração do patrimônio púbico imobiliário do Estado do Rio de Janeiro. In: COUTINHO, José Roberto de Andrade (Org.). Direito Imobiliário Público. Rio de Janeiro, Lumes Juris, 1997. P. 39.︎

4. BRANDELLI, Leonardo. Registro de imóveis: eficácia material. Rio de Janeiro: Forense, 2016. P. 129.︎

5. “Trata-se, a aparência jurídica, então, de uma situação que (1) se mostra, se evidencia, como (2) juridicamente hígida, como sendo existente, válida e eficaz, do ponto de vista jurídico, mas que em verdade (3) contém um vício de existência, validade ou eficácia, de tal modo que (4) ao terceiro parece legitimamente estar tratando com o titular de certa situação jurídica, quando em verdade não está, ou porque a situação jurídica não existe, ou é inválida ou ineficaz ou, ainda, porque aquele que aparenta ser o seu titular em verdade não é ” (BRANDELLI, 2016, p. 128).︎

6. ABE, Nilma de Castro. Gestão do patrimônio público imobiliário: aspectos jurídicos da destinação, delimitação, fiscalização e responsabilidade. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Fórum, 2013. P. 98.︎