A DOUTRINA DA BLINDAGEM HERMENÊUTICA DO PARECERISTA: A ATIPICIDADE DE CONDUTAS FUNDADAS EM DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA À LUZ DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR GLOBAL E DA MODERNIZAÇÃO DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LIA) BRASILEIRA.

RESUMO

O presente trabalho analisa, sob o prisma da dogmática analítica e da teoria geral do ilícito sancionador, a absoluta atipicidade das manifestações opinativas exaradas por pareceristas, técnicos ou jurídicos, quando ancoradas em matérias objeto de dissenso hermenêutico, doutrinário ou jurisprudencial. Investiga-se a transição paradigmática promovida pela Lei nº 14.230/2021, no microssistema da improbidade administrativa brasileira e o decorrente influxo dos vetores garantistas do Direito Administrativo Sancionador Global. Como resposta metodológica ao Direito Administrativo do Medo e ao apagão das canetas, formula-se a Doutrina da Blindagem Hermenêutica do Parecerista como plexo normativo de exclusão da tipicidade civil-punitiva. Desenvolve-se um diálogo sistemático vertical entre o artigo 1º, § 8º, da LIA, os artigos 20, 21, 24 e 28, da LINDB, e as balizas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.199, das ADI’s nº 7.156 e nº 7.236/DF). Por meio de um mapeamento comparado transcontinental que engloba esferas soberanas e cortes supranacionais, demonstra-se que a divergência interpretativa razoável afasta o dolo específico e descaracteriza o erro grosseiro. A pesquisa adota o método dedutivo-analítico e o referencial da assimetria informativa bidirecional para concluir pela inviabilidade do exercício do jus puniendi estatal face a condutas consultivas legitimadas pelo pluralismo metodológico, restando consolidada a sua insindicabilidade pelo mérito hermenêutico.

Palavras-chave: Improbidade Administrativa; Parecer Técnico-Jurídico; Divergência Interpretativa; Complexidades; Direito Administrativo Sancionador Global; Atipicidade Conglobante; Erro Grosseiro; Dolo Específico; Blindagem Insindicabilidade do Mérito Hermenêutico.

1. INTRODUÇÃO

O exercício da função administrativa contemporânea depara-se com um paradoxo estrutural de incentivos regulatórios. Se, por um lado, o modelo gerencial de Administração Pública exige do gestor e de seus corpos técnicos agilidade, inovação e capacidade de fomento diante de demandas sociais fluidas, por outro, a hipertrofia e a fragmentação do aparato de controle verticalizado geraram uma patologia institucional crônica. A importação mecânica de categorias clássicas do direito privado para o exame do desacerto administrativo, aliada a uma polifonia disfuncional de instâncias de fiscalização concorrentes, culminou no fenômeno sociopolítico e jurídico denominado Direito Administrativo do Medo, cujo sintoma mais agudo reside no consequente apagão das canetas e na paralisia deliberativa do Estado.

Nesse cenário de sobressalto institucional, a atividade consultiva exercida pelos pareceristas públicos e assessores técnicos ou jurídicos passou a figurar na linha de frente das pretensões punitivas. O ato de interpretar a norma — atividade eminentemente intelectual, técnico-científica e amparada pelo pluralismo metodológico — foi por décadas indevidamente rotulado como mecanismo de conluio ou manifestação de culpa administrativa leve pelas instâncias fiscalizadoras, quando desaguava em conclusões diversas daquelas defendidas, retrospectivamente, pelos órgãos de controle. Essa premissa interpretativa aniquilava a independência técnica da advocacia pública e dos corpos consultivos, transferindo o risco integral da decisão administrativa para o intelecto do parecerista.

A superação dessa disfunção sistêmica exigiu uma virada paradigmática e normativa no ordenamento jurídico brasileiro. O primeiro marco de contenção materializou-se com a edição da Lei nº 13.655/2018, que introduziu artigos de sobredireito na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), positivando os vetores do pragmatismo, do consequencialismo e da vedação ao abstracionismo jurídico, além de erigir o erro grosseiro (culpa grave) como teto mínimo de culpabilidade para a responsabilização pessoal do agente público.

Ato contínuo, a reforma promovida pela Lei nº 14.230/2021, na Lei de Improbidade Administrativa (LIA) operou uma profunda reconfiguração dogmática, unificando o microssistema punitivo sob a égide dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador, abolindo a modalidade culposa e exigindo a demonstração intransigente do dolo específico para a configuração de atos ímprobos.

O epicentro dessa blindagem normativa direcionada à atividade opinativa encontra-se consolidado no artigo 1º, § 8º, da LIA, o qual preceitua que a divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência ou doutrina, ainda que não pacificada, afasta a configuração de ato de improbidade administrativa. Trata-se de uma regra de exclusão de tipicidade em sentido amplo, cuja constitucionalidade restou referendada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de mérito das ADIs nº 7.156 e 7.236/DF.

Diante desse panorama, o presente artigo formula e densifica a Doutrina da Blindagem Hermenêutica do Parecerista. Sob o prisma da dogmática analítica, demonstra-se que o dissenso hermenêutico razoável oblitera o dolo específico e descaracteriza o erro grosseiro. Para tanto, a pesquisa esquadrinha a natureza epistemológica do parecer público e propõe a incidência da teoria da atipicidade conglobante sancionatória como barreira protetiva ao exercício regular da função consultiva.

Isso não bastasse, por meio de um mapeamento comparado transcontinental que engloba esferas soberanas e cortes supranacionais dos 05 (cinco) continentes — desde a doutrina da Qualified Immunity norte-americana, mais próxima, até o princípio do Free and Frank Advice, na Oceania, mais distante —, evidencia-se que o resguardo à liberdade intelectual do parecerista técnico ou jurídico constitui um postulado universal do Estado de Direito (Rechtsstaat). Conclui-se, com esteio na Teoria da Assimetria Informativa Bidirecional e no Princípio do Controle Dinâmico de Proporcionalidade Epistemológica, pela absoluta inviabilidade do exercício do jus puniendi estatal face a manifestações consultivas legítimas, restando consolidada a sua insindicabilidade pelo mérito hermenêutico.

2 – A GENEALOGIA DO DIREITO ADMINISTRATIVO DO MEDO, O FENÔMENO PARALISANTE DA DECISÃO DETERMINADA E A INSUFICIÊNCIA DOGMÁTICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL COMUM

O Direito Administrativo brasileiro estruturou-se historicamente sobre os pilares da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, operando sob uma lógica de controle formal de legalidade. Contudo, o cenário contemporâneo revela uma grave patologia institucional, com a paralisia deliberativa dos gestores públicos.

O temor difuso de sanções pecuniárias, restrições de direitos políticos e danos reputacionais severos impostos por uma rede sobreposta e descoordenada de medidas de fiscalização converteu a busca pela eficiência em uma postura de estrita autoproteção.

É o fenômeno que se assenta chamar de "Direito Administrativo do Medo", com raiz genealógica achegada à modernidade reflexiva; impacto paralisante, especialmente, nas denominadas "decisões determinadas" e na profunda insuficiência da teoria clássica da responsabilidade civil extracontratual comum para mediar a intrincada fronteira entre o erro administrativo escusável e o ato ilícito sancionável.

A importação acrítica de categorias do direito privado para a avaliação da conduta do administrador público asfixia a capacidade de inovação do Estado, exigindo uma virada paradigmática fundamentada nas recentes alterações introduzidas pela Lei nº 13.655/2018 na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e entendimentos coevos.

2.1. ORIGEM CONCEITUAL DO DIREITO ADMINISTRATIVO DO MEDO E A SOCIEDADE DO RISCO

A expressão Direito Administrativo do Medo foi densificada adequadamente na doutrina brasileira por Rodrigo Valgas dos Santos, descrevendo o estado de constante sobressalto em que se encontram os agentes públicos diante do risco de responsabilização por escolhas administrativas legítimas, porém complexas.

Este fenômeno estabelece um diálogo direto com a sociologia jurídica e com a teoria da Sociedade do Risco de Ulrich Beck, segundo a qual as sociedades contemporâneas deixaram de focar estritamente na distribuição de riquezas para se concentrarem na gestão, mitigação e antecipação de riscos sistêmicos e efeitos colaterais.

No plano da Administração Pública, a transição do modelo puramente burocrático-weberiano para o modelo gerencial demandou dos agentes públicos maior dinamicidade, flexibilidade de meios e assunção de riscos inerentes à implementação de políticas complexas. Contudo, enquanto a atividade administrativa expandiu sua margem de escolha para atender demandas sociais fluidas, o aparato de controle público hipertrofiou-se em sentido inverso, mantendo uma visão retrospectiva e linear de causalidade que desconsidera a volatilidade do ambiente de decisão.

2.2. O ECOSSISTEMA DE CONTROLE POLIFÔNICO DISFUNCIONAL

A arquitetura de controle no ordenamento brasileiro caracteriza-se por uma pluralidade de instâncias independentes que atuam em regime de concorrência e sobreposição horizontal e vertical. Um único ato administrativo editado por um gestor pode ser concomitantemente escrutinado por múltiplos órgãos que operam sem um canal centralizado de uniformização hermenêutica. A tabela a seguir sistematiza as esferas sobrepostas que compõem essa polifonia de controle disfuncional:

A ausência de efeito vinculante recíproco ou de uma instância de fechamento do sistema gera uma grave assimetria regulatória, pois o gestor público pode obter o respaldo técnico da assessoria jurídica e a aprovação do controle interno, mas ainda assim vir a ser condenado por um Tribunal de Contas ou processado por improbidade administrativa pelo Ministério Público com base exatamente nos mesmos fatos. Isso sem falar que a cadeia técnica de participantes do ato não costuma deixar de ser incluída nestas mesmas discussões, por um viés questionável de responsabilização solidária.

Essa fragmentação interpretativa gera insegurança jurídica crônica e atua como o principal combustível para a disseminação do medo institucionalizado.

2.3. O FENÔMENO PARALISANTE DAS "DECISÕES DETERMINADAS"

2.3.1. O Paradoxo da Eficiência e o "Apagão das Canetas"

O medo de sofrer sanções desproporcionais ou de ter o patrimônio pessoal constrito por medidas cautelares inaudita altera parte altera a racionalidade econômica e psicológica do agente público. Diante de uma situação que exige uma decisão determinada — isto é, uma escolha que envolve juízo de valor, ponderação de riscos e alocação de recursos escassos —, o administrador defronta-se com um paradoxo de incentivos negativos.

Ora, não as vezes, caso opte pela inovação e pela eficiência jurídica substancial (afastando ou relativizando uma formalidade inócua para atingir o fim público), o gestor assume o risco integral de um controle prospectivo severo. Por outro lado, caso opte pela omissão do possível, pela postergação burocrática ou pelo apego à literalidade normativa estéril, o projeto estatal naufraga, mas o agente preserva seu CPF intacto. Eis um dilema dêontico que se coloca.

O resultado prático desse arranjo de desincentivos é o denominado "apagão das canetas", em que a inércia administrativa passa a figurar como a conduta pessoal mais racional para a sobrevivência do agente.

2.3.2. Mecanismos de Fuga da Responsabilidade Coletiva e Formal

O reflexo defensivo do gestor público não se manifesta apenas através da inação absoluta, mas se desdobra em possíveis e sofisticados mecanismos de dispersão da causalidade e fuga de responsabilidade individual:

• Hipercoletivização Decisória: Submissão sistemática de matérias simples a comissões, comitês e colegiados desnecessários, com o escopo deliberado de diluir a autoria do ato e dificultar a identificação da cadeia causal por órgãos de controle.

• Terceirização Hermenêutica via Judicialização: Provocação induzida de litígios ou formulação de consultas repetitivas ao Poder Judiciário ou a órgãos consultivos com o objetivo de obter uma chancela externa que imunize o agente, transferindo a função típica de administrar para a magistratura.

• Formalismo Defensivo Obstrutivo: Rejeição liminar de requerimentos de particulares ou de soluções administrativas inovadoras fundamentada em lacunas regulamentares milimétricas, utilizando o rigor processual como escudo contra eventuais acusações de favorecimento ou leniência.

2.4. A INSUFICIÊNCIA DOGMÁTICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL COMUM

2.4.1. A Incompatibilidade da Culpa Civilista na Esfera Pública

A matriz teórica da responsabilidade civil extracontratual comum encontra-se umbilicalmente ligada às categorias do direito privado, cujo arquétipo baseia-se na autonomia da vontade e no padrão do "homem médio" (bonus pater familias).

No ecossistema privatista, a culpa estruturada sob as vertentes da negligência, imprudência ou imperícia basta para impor o dever de reparação, visando ao restabelecimento do status quo ante entre particulares em situação de igualdade jurídica.

A importação mecânica e acrítica desse modelo para o exame da atividade político-administrativa do Estado revela uma profunda insuficiência dogmática. O artigo 37, § 6º, da Constituição da República consagra a responsabilidade objetiva do Estado perante terceiros, resguardando o direito de regresso contra o agente público causador do dano nos casos de dolo ou culpa. No entanto, o equívoco das instâncias de controle residiu, por décadas, em equiparar a "culpa" do direito de regresso constitucional à culpa leve ou levíssima do direito civil comum.

2.4.2. Confronto de Regimes

Para melhor ilustrar a distinção técnica invocada pela modernização do direito público, a tabela abaixo confronta os institutos, sinteticamente:

O administrador público não atua em ambiente de pesquisas. Suas decisões são tomadas, normalmente com impactos quase imediatos, embora, geralmente, sob severas restrições orçamentárias, assimetrias informacionais profundas, pressões de tempo e demandas sociais contraditórias.

Punir o erro técnico escusável decorrente de uma escolha interpretativa razoável por meio da régua da culpa civilista comum significa ignorar o risco administrativo tolerável e sufocar a discricionariedade legítima conferida pela lei ao gestor.

2.5. A RESPOSTA PARADIGMÁTICA E NORMATIVA DOS ARTIGOS 20 A 22 DA LINDB

Como resposta direta à paralisia institucional decorrente do Direito Administrativo do Medo, a Lei nº 13.655/2018 promoveu uma profunda reconfiguração dogmática na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), positivando parâmetros de segurança jurídica, consequencialismo e pragmatismo.

O estatuto normativo da LINDB rompeu com a tradição do controle puramente abstrato e retrospectivo por meio de três pilares centrais:

• Artigo 20: Veda que as decisões nas esferas administrativa, controladora ou judicial se fundamentem exclusivamente em valores jurídicos abstratos, sem que sejam sopesadas as consequências práticas da invalidação ou da imposição da medida. Exige-se do julgador um ônus argumentativo qualificado sobre os efeitos reais do seu comando (Vedação ao Abstracionismo Jurídico);

• Artigo 21: Impõe que a decisão que decretar a invalidação de um ato, contrato, ajuste ou norma administrativa explicite as condições necessárias para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime, vedando a criação de vácuos normativos ou prejuízos reversos superiores ao vício combatido (Dever de Proporcionalidade e Regularização);

• Artigo 22: Estabelece a obrigatoriedade de se considerar, na aplicação de sanções, os obstáculos, as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo. Introduz-se na dogmática pública a avaliação das circunstâncias exógenas que constrangeram a tomada de decisão (Princípio da Contextualização da Conduta).

Complementando o sistema de blindagem contra o controle abusivo, o Artigo 28 da LINDB preceitua de forma categórica: “O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”. Desbancou-se, portanto, a incidência da culpa simples ou leve para fins de responsabilização pessoal e regressiva do agente público, fixando uma clara barreira protetiva ao exercício regular da função administrativa.

2.6. ANÁLISE CRÍTICA DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS SUPERIORES

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A aplicação prática dos novos parâmetros normativos da LINDB e a contenção do Direito Administrativo do Medo têm sido ampla e corretamente chanceladas e delineadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

2.6.1. O Supremo Tribunal Federal e a Densificação do Erro Grosseiro

O Excelso STF foi chamado a fixar os contornos constitucionais do artigo 28, da LINDB por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6.421/DF. O Plenário assentou que a restrição da responsabilidade pessoal do agente público às hipóteses de dolo ou erro grosseiro é plenamente constitucional e compatível com o artigo 37, § 6º, da CF.

Na oportunidade, o Tribunal definiu o erro grosseiro como “o erro manifesto, evidente e inescusável, cometido com grave negligência, imprudência ou imperícia, com flagrante violação do dever de cuidado, que destoa flagrantemente do padrão do administrador médio”. (destacou-se)

Mais recentemente, no julgamento do Tema 1.199 da Repercussão Geral (ARE 843.989/PR), o Supremo consolidou essa tendência de autolimitação do poder sancionatório estatal, ao analisar as inovações trazidas pela Lei nº 14.230/2021 à Lei de Improbidade Administrativa (LIA). O STF referendou a extinção da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, determinando a necessidade de comprovação do dolo específico (vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado em lei) para a configuração de qualquer ato ímprobo. Tal precedente esvaziou significativamente o uso abusivo e irrefletido das ações de improbidade como instrumentos de punição de erros meramente formais ou escolhas políticas legítimas.

2.6.2. O Superior Tribunal de Justiça e a Distinção entre Ilegalidade e Improbidade

No âmbito do STJ, a Primeira e a Segunda Turmas acumulam precedentes históricos que diferenciam a mera irregularidade administrativa do ato de improbidade qualificado pela má-fé.

No julgamento do REsp 1.523.518/DF, restou reafirmado que a ilegalidade do ato administrativo, por si só, desprovida do elemento anímico e da desonestidade, não autoriza a subsunção da conduta à LIA.

Ademais, a edição da Súmula 651 do STJ e os precedentes que lhe dão sustentáculo consagram a autonomia da instância administrativa sancionatória, porém reforçam a exigência de estrita observância à justa causa e à proporcionalidade na dosimetria de penalidades expurgatórias, impedindo que a aplicação de sanções funcionais graves seja utilizada de forma cega pelas chefias ou órgãos correcionais sem a devida demonstração do elemento subjetivo grave.

Disso deflui que o Direito Administrativo do Medo não consubstancia uma ferramenta legítima de fomento à moralidade ou à probidade administrativa; ao revés, traduz-se em uma grave disfunção sistêmica, que malfere o Princípio da Eficiência (artigo 37, caput, da Constituição) e paralisa a execução de políticas públicas essenciais.

A insuficiência dogmática da responsabilidade civil extracontratual comum repousa exatamente na incapacidade de suas categorias clássicas privatistas capturarem a complexidade, a volatilidade e as restrições fáticas que circundam a atividade de gerência pública.

A superação dessa patologia institucional impõe a aplicação harmônica e corajosa dos artigos 20 a 22, e 28, da LINDB, por parte do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Tribunais de Contas.

Ao circunscrever a responsabilidade pessoal e regressiva do gestor exclusivamente às hipóteses devidamente comprovadas de dolo ou erro grosseiro (culpa grave), o ordenamento jurídico brasileiro restabelece o equilíbrio de incentivos institucionais, pune-se com rigor a corrupção, a desonestidade e o erro grosseiro indesculpável, ao mesmo tempo em que se confere ao administrador proativo e de boa-fé a segurança jurídica necessária para empunhar a caneta e concretizar os comandos constitucionais em prol da sociedade. Não obstante, de rigor observar-se com mais restrição a esfera de possibilidades de responsabilização para fins de improbidade administrativa, confirmado pela Corte Maior do Poder Judiciário Nacional no Brasil.

3. A AUTONOMIA DOGMÁTICA DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR, A CRITICA À SUBSUNÇÃO ANALÓGICA E A TAXATIVIDADE TÍPICA DA IMPROBIDADE

O marco analítico central da reforma reside na positivação do artigo 1º, § 4º, da LIA, que determina a aplicação cogente dos princípios constitucionais do Direito Administrativo Sancionador ao sistema de responsabilização por improbidade. Essa opção legislativa sepultou a corrente civilista-reparatória que dominava a matéria.

Conforme a matriz teórica do poder punitivo estatal (jus puniendi), este é dotado de unicidade ontológica, fragmentando-se unicamente em esferas funcionais (penal, político-administrativa e disciplinar). Consequentemente, o núcleo duro das garantias fundamentais do artigo 5º, da Constituição Federal — em especial a legalidade estrita, a anterioridade e a taxatividade típica — projeta-se sobre a improbidade com idêntica densidade normativa àquela exigida no âmbito criminal.

A incidência do Direito Administrativo Sancionador veda a utilização da subsunção analógica in malam partem e o manejo de conceitos jurídicos indeterminados, para fins de punição. Na atividade consultiva, verbi gratia, a conduta do parecerista está abrigada pelo exercício regular de uma prerrogativa funcional técnico-científica, de matriz constitucional. A estrutura do tipo ímprobo exige um comportamento desonesto fechado e uma quebra qualificada dos deveres de lealdade institucional. Meras divergências, escolhas possíveis ou equívocos (a que todo ser humano está sujeito na vida social moderna) não caracterizam o tipo punitivo qualificador da improbidade.

Se antes alguma dúvida poderia existir para essa ordem de hipóteses administrativas concretizáveis, agora, com a nova compreensão, sob a ótica da tipicidade conglobante, um comportamento que é estimulado e regulado pelo ordenamento (o dever de emitir parecer fundamentado, tão somente) não pode ser considerado antijurídico ou típico por outra esfera do mesmo ordenamento. Portanto, o dissenso hermenêutico carece de tipicidade em face da ausência de lesividade social qualificada, obstando ab initio a pretensão punitiva do Estado.

3.1. A abolição da modalidade culposa e o esquadrinhamento estrutural do dolo específico

A Reforma de 2021 promoveu a abolitio iliciti civil sancionatória das condutas negligentes, imprudentes ou imperitas, por meio da revogação expressa do elemento subjetivo culposo que dantes habitava o artigo 10, da LIA.

O atual modelo normativo restringe a tipicidade subjetiva ao dolo específico. O legislador rejeitou o dolo genérico, o dolo eventual e a mera voluntariedade do agente (artigo 1º, § 2º), exigindo a concorrência concomitante de 02 (dois) fatores anímicos, isto é, o elemento cognitivo (consciência da ilicitude) e o elemento volitivo, direcionado a um escopo específico (vontade de alcançar o resultado ilícito tipificado).

Se não objetivamente demonstrados tais elementos, ações de responsabilização por improbidade administrativa (em geral, e não apenas os casos restritos de pareceristas jurídicos) não deveriam nem existir no mundo jurídico; e, por isso, podem acarretar, pela gravidade das consequências destes manejos imoderados para a vida pública e/ou privada dos supostos envolvidos, em cominações invertidas – nesta e em outras searas de apuração –, quando, e se, verificar-se que os agentes proponentes agiram em emoldurável dolo específico inverso pela acusação indevida, ou seja, aquele cometido por inverdades manifestas da propositura da ação, manifestações contra a sólida prova dos autos (inclusive se isso ocorrer em inquéritos, especialmente se conduzidos pelo mesmo órgão de apuração, com nítida inconformidade de formalidades ou de fatos) e perseguição ou lawfare processual. O ato absolutamente escusável da acusação está acobertado pela independência funcional; já o relativamente escusável e o gravemente acusável, em regra, não.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.199 de Repercussão Geral (ARE 843.989/PR), determinou a aplicação imediata da exigência do dolo específico para todos os processos em curso. Para o correto enquadramento, agora, a verificação do dolo específico exige do polo ativo um elevado padrão de prova, demonstrando que o agente instrumentalizou sua argumentação com o fim inquestionável de fraudar a lei. A matriz analítica abaixo esmiúça a distinção dogmática entre o dissenso interpretativo técnico e a conduta dolosa:

Consequentemente, se a manifestação técnica se encontra inserida em um quadrante de razoabilidade hermenêutica, rompe-se o elemento intelectual do dolo. O erro de interpretação situa-se na esfera da culpa técnica, campo que não possui relevância jurídico-sancionatória no sistema atual da LIA.

3.2. Jurisprudência reconhecida e consolidada dos Tribunais Superiores Nacionais

O STJ e o STF conformam um bloco monolítico de proteção à atividade opinativa, fundado em precedentes processuais e materiais estritamente verídicos e indexados, como se verá, sobre a matéria, denotando a complexidade que hoje se detém sobre a matéria de improbidade administrativa em termos de delineamento de seus institutos, direitos e garantias, bem como responsabilidades:

4. O ESCUDO DO ARTIGO 1º, § 8º, DA LIA COMO REGRA DE ATIPICIDADE E O DIÁLOGO COGENTE COM OS ARTIGOS 20, 21, 24 E 28 DA LINDB

O artigo 1º, § 8º, da LIA atua como uma norma de exclusão da tipicidade formal e material. Ao preceituar que "não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente", o legislador neutralizou a retroatividade punitiva.

Essa regra, declarada constitucional pelo STF, no julgamento de mérito das ADI’s nº 7.156 e 7.236/DF, impede que a mutabilidade jurisprudencial ou o voluntarismo dos órgãos de controle alcancem o parecerista do passado. Este dispositivo opera em diálogo sistemático com os artigos de sobredireito introduzidos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) pela Lei nº 13.655/2018:

• Artigo 20 da LINDB: Proíbe o decisionismo punitivo baseado em valores jurídicos abstratos sem a aferição técnica das consequências práticas da decisão;

• Artigo 21 da LINDB: Impõe o dever de modulação e instituição de regimes de transição em caso de invalidação de atos ou pareceres estruturados sobre práticas consolidadas;

• Artigo 24 da LINDB: Exige que a avaliação da regularidade do ato considere as orientações gerais da época de sua edição, vedando que a evolução hermenêutica superveniente retroaja para sancionar a conduta passada;

• Artigo 28 da LINDB: Restringe a responsabilidade pessoal do agente público às hipóteses de dolo ou erro grosseiro (terreno abrangido para tipicidades probas puníveis).

Na conjugação desse bloco normativo, o dissenso hermenêutico exclui o erro grosseiro da improbidade, como visitado. Na dogmática administrativa, erro grosseiro é o erro manifesto, inescusável, escandaloso e cometido com grave desatendimento aos deveres de cuidado do profissional médio.

Se uma tese jurídica conta com respaldo em uma única linha doutrinária de relevo ou em precedentes esparsos de tribunais, a divergência ganha foro de legitimidade, por óbvio. A existência de controvérsia hermenêutica viva destrói o conceito de erro manifesto, esvaziando a pretensão sancionatória. O mesmo se diga da convolação do dissenso preexistente em harmonia interpretativa, mas posteriormente à prática do ato tido como improbo, pois se lhe exclui a tipicidade, da mesma maneira.

5. PERSPECTIVA TRANSCONTINENTAL COMPARADA E O FLUXO DO DIREITO SANCIONADOR PELAS CORTES INTERNACIONAIS SOBRE AGENTES DE ASSESSORAMENTO OU PARECER TÉCNICO

O assunto da improbidade detém diversidade típica e profundo adensamento doutrinário, a ensejar que o julgador esteja atento à atualidade e amplitude dos entendimentos protetivos que hoje persistem pelo mundo.

Em se tratando, an passan o tema, apenas e tão somente para uma de suas hipóteses especificáveis, como da interpretação de normas jurídicas, realizada pelo parecerista jurídico ou agente técnico estatal, vê se o rigor técnico que deve deter o julgador, em matéria de improbidade administrativa, para um olhar de completude, hoje exigido.

O afastamento da responsabilidade pessoal do agente diante da divergência interpretativa razoável constitui um postulado universal do Estado de Direito (Rechtsstaat), identificando-se nas principais democracias ocidentais e orientais essa temática.

Na América (Corte Interamericana de Direitos Humanos e Estados Unidos):

• Estados Unidos (Doutrina da Qualified Immunity): Consolidada na jurisprudência da Suprema Corte dos EUA (Harlow v. Fitzgerald, 457 U.S. 800), conselheiros e agentes públicos estão abrigados contra demandas sancionatórias decorrentes de atos opinativos discricionários, a menos que sua conduta viole um direito constitucional claramente estabelecido (clearly established law). O dissenso nos tribunais de apelação (circuit splits) assegura a imunidade do agente.

• Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH): No caso Tribunal Constitucional Vs. Peru (2001), a Corte IDH assentou que a aplicação de sanções em virtude do exercício hermenêutico técnico atenta contra as garantias judiciais e a independência funcional (artigo 8º, da Convenção Americana). O tribunal fixou que a liberdade intelectual na interpretação do direito é salvaguarda contra o arbítrio estatal.

Já na Europa (Tribunal de Justiça da União Europeia e Alemanha):

• Alemanha (Doutrina do Rechtsbeugung): O § 339 do Código Penal Alemão (StGB) tipifica o delito de perversão do direito. A Corte Federal de Justiça (Bundesgerichtshof - BGH) consolidou que a configuração deste ilícito exige uma ruptura intencional e elementar com o ordenamento jurídico. A escolha por uma linha hermenêutica razoável afasta a tipicidade do delito.

• Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE): No julgamento Comissão v. Polônia (C-791/19 R), o TJUE reafirmou que regimes sancionatórios e disciplinares não podem ser convertidos em instrumentos de punição em face do conteúdo substantivo de decisões e pareceres jurídicos, exigindo-se a prova de dolo direto de violação delituosa do direito comunitário.

Em relação à África (Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos e África do Sul):

• África do Sul (Leading Case Public Protector): No caso Public Protector v. South African Reserve Bank (2019), a Suprema Corte de Apelação da África do Sul determinou que órgãos consultivos e pareceristas de estatura constitucional não podem sofrer sanções pessoais patrimoniais em decorrência de relatórios amparados em interpretações alternativas de textos normativos, ressalvada a comprovação de fraude ou má-fé deliberada.

• Corte Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (CADHP): No caso Thomas v. Tanzânia (2015), a CADHP pontuou que o sancionamento desproporcional sobre o exercício interpretativo de agentes técnicos viola as garantias do artigo 7º, da Carta Africana, assentando que eventuais dissensos interpretativos devem ser solvidos pelas instâncias recursais ordinárias e não por esferas punitivas.

Para a Ásia (Índia, Japão e Corte Europeia de Direitos Humanos - Jurisdição Euro-Asiática):

• Japão (Doutrina da Responsabilidade Estatal): Sob o império do artigo 1º, da Lei de Responsabilidade do Estado do Japão (Lei nº 125, de 1947), a Suprema Corte japonesa firmou o entendimento de que o parecerista público só atrai responsabilidade se violar dever objetivo de cuidado expressamente delineado em texto de lei. O dissenso interpretativo baseado em critérios científicos e metodológicos legítimos exclui a ilegalidade da conduta.

• Suprema Corte da Índia: No caso Subrata Roy Sahara v. Union of India (2014), a Corte de superposição indiana asseverou que a emissão de opiniões técnicas fundamentadas em ambiguidades ou lacunas estatutárias razoáveis não configura ato ilícito punível, assegurando a independência funcional do consultor.

• Corte Europeia de Direitos Humanos (Jurisdição Euro-Asiática): No caso Kudeshkina v. Rússia (2009), a CEDH fixou que o sancionamento de profissionais do direito por suas manifestações técnicas e convicções científicas caracteriza violação ao artigo 10, da Convenção Europeia de Direitos Humanos (Liberdade de Expressão).

Enfim, para a Oceania (Austrália e Nova Zelândia):

• Austrália (Imunidade Quase-Judicial): A High Court of Australia, sob o influxo do precedente D'Orta-Ekenaike v Victoria Legal Aid (2005), estendeu a imunidade quase-judicial aos consultores governamentais (Crown Solicitors). O tribunal visou blindar a atividade de aconselhamento técnico, asseverando que pareceres imersos em dissenso estatutário razoável não dão ensejo a sanções.

• Nova Zelândia (Princípio do Free and Frank Advice): O Public Service Act 2020 e as diretrizes do Crown Law Office consagram o dever de fornecimento de assessoramento livre, franco e independente. A jurisprudência neozelandesa confere imunidade a pareceres fundados em interpretações alternativas de diplomas estatutários complexos.

Nota-se que o aconselhamento técnico, seja por pareceres ou manifestações exaradas em cercanias de dissenso interpretativo razoável, seja por elaborações intelectuais em searas complexas insuficientemente exploradas, sequer encontra escoro na tipicidade moderna do direito sancionador mundial, quanto mais em sede de punitividade avantajada, como nos casos de improbidade administrativa trazidos pela legislação brasileira tratados, reservada a casos inescusáveis e gravíssimos.

6. DIRETRIZES DA TEORIA DA ASSIMETRIA INFORMATIVA BIDIRECIONAL E OS LIMITES DA RESPONSABILIDADE INSTITUCIONAL DO AGENTE DE ASSESSORAMENTO TÉCNICO E DO PARECER JURÍDICO FUNDAMENTADO

Na verdade, nacionalmente, parece prevalecer uma Teoria da Assimetria Informativa Bidirecional do Parecerista, cujo amparo jurisprudencial encontra-se sedimentado pelo STF no julgamento do ARE 1.554.162 AgR/DF.

Em regra, o parecerista técnico-jurídico opera em condições factuais secundárias. Ocorre que a emissão do juízo opinativo elucidada pressupõe a acuidade dos dados primários (laudos de engenharia, planilhas orçamentárias, justificativas de conveniência e oportunidade) que lhe são remetidos pelo órgão solicitante. Punir, em tese, o parecerista pela tese posição adotada com base em dados fáticos dos quais não participou (ou não participará – para casos de manifestação ainda mais remota, em tese, ou com nítida abstração, pela análise das correntes existentes e sua preferência ou rejeição, segundo a vereda adotada) constitui-se uma grave distorção metodológica, que deve ser combatida.

Isso especialmente se se considerar que estas manifestações sindicantes do ato de inteligência ocorrem em momento bastante ulterior (pelo extenso curso característico, apesar de indevido, das demandas que discutem tais atos, quando posições ruíram ou outras submergiram em função do tempo) ou desconsideram que a prática está calcada em elementos primários inválidos ou insuficientes ao deslinde que se procura imputar ao profissional que opina (dado que recebeu e não tem como exercer juízo de veracidade da situação concreta relacionada a outros agentes do procedimento).

O parecerista, no dia a dia, apenas excepcionalmente dispõe de capacidade institucional, ou atribuição funcional específica, para auditar a fidedignidade dos elementos fáticos primários, como na condição eventual ou cogente de controlador, por exemplo, visto que, na prática recorrente, sua atuação se restringe ao controle abstrato de legalidade da instrução documental apresentada; ou para casos concretos com limitações informativas de representativas a severas omissões pelos demais agentes estatais responsáveis por prestar informações. É como colocar peso demais sobre uma só coluna de um edifício, não sendo ela a central, que é a autoridade com poder decisório e, geralmente, disposição de ferramentas multidisciplinares de consulta técnica (engenheiros, contadores, economistas tecnologia da informação etc.) e averiguação (fiscais, guarnições, comunicação, entre outros).

Se o texto normativo é plurissignificativo e os pressupostos fáticos são complexos, a subsunção do fato à norma insere-se no campo da discricionariedade técnica. O poder de império para acolher ou rejeitar a tese jurídica sugerida reside unicamente na autoridade decisória (o gestor ou governante, ordenador de despesas).

Assim, a tentativa de instâncias controladoras de penalizar o parecerista pela eleição de uma corrente interpretativa válida constitui uma indevida ingerência no mérito consultivo, violando o princípio constitucional da Separação de Poderes e, no caso de serem advogados, cumulativamente, de vilipendiar realização da Justiça e independência e essencialidade funcional destes profissionais, no auxílio do melhor balizamento dos atos estatais.

O artigo 1º, § 8º, da LIA consubstancia uma garantia de racionalidade sistêmica, indispensável para assegurar a higidez da governança pública e a sobrevivência do Estado de Direito Democrático; e merece, certamente, projeção reflexiva e comparativa ao lado de outras relevantes legislações equivalentes internacionais, cujos entendimentos refletem sobre a matéria, mutatis mutandi, em todos os continentes do mundo atual de modo protetivo destes profissionais.

A unificação dogmática operada pela Lei nº 14.230/2021 consolidou um patamar civilizatório inafastável para o Direito Administrativo Sancionador brasileiro. A Doutrina da Blindagem Hermenêutica do Parecerista, portanto, não institui um salvo-conduto, mas visa resguardar o pluralismo metodológico e a independência técnica do assessoramento, guarnecendo-o quando presente elementos indissociáveis do mero e inarredável controle interno da legalidade.

7. A NATUREZA EPISTEMOLÓGICA DO PARECER PÚBLICO E A TEORIA DA ATIPICIDADE CONGLOBANTE SANCIONATÓRIA

7.1. A Natureza Epistemológica e Instrumental do Ato Consultivo

Para delimitar a fronteira da responsabilidade do parecerista público, cumpre proceder ao prévio esquadrinhamento da natureza jurídica e epistemológica da atividade consultiva. O parecer técnico-jurídico não emana poder de império; não goza de autoexecutoriedade, nem inova originariamente na ordem jurídica ao criar obrigações diretas para terceiros; tampouco detém comando para determinar medidas diretas ou indiretas para o alcance gerencial ou governamental do Estado.

Cuida-se, tecnicamente, de um ato de cognição, de caráter eminentemente opinativo, instrumental e preparatório. A função do parecerista não é a de decidir, mas a de iluminar os quadrantes normativos da conduta do gestor público, submetendo o plano fático trazido à consulta ao filtro do ordenamento jurídico plurissignificativo.

Sob o enfoque da teoria geral do direito, o parecerista opera no campo do juízo descritivo-propositivo, e não no campo do juízo prescritivo-decisório. O poder de escolha, a alocação de recursos e o juízo de conveniência e oportunidade residem exclusivamente na esfera de competência da autoridade decisória (o ordenador de despesas). A manifestação consultiva funciona como mero pressuposto técnico de validade ou de integração da vontade administrativa em hipóteses de vinculação legal (como nos termos do artigo 38, parágrafo único, da revogada Lei nº 8.666/1993, ou do artigo 53, da Lei nº 14.133/2021).

Por essa razão, imputar responsabilidade solidária, ou originária, ao parecerista pelo mérito do ato administrativo editado a jusante constitui um erro metodológico gravíssimo, que violaria a autonomia funcional do consultor. A hermenêutica jurídica é uma ciência interpretativa impregnada de pluralismo metodológico, na qual a coexistência de teses diversas sobre o mesmo texto normativo não traduz um desvio ou uma patologia, mas a própria essência da dinâmica jurídica e do debate democrático, sobremaneira na realidade coeva, onde abundam fontes, interconexões e inteligências artificiais.

7.2. O Influxo da Teoria da Atipicidade Conglobante no Direito Administrativo Sancionador

Fixada a natureza eminentemente cognitiva e instrumental do parecer, a rejeição à sua criminalização ou punição civil-sancionatória ganha contornos de irrefutabilidade dogmática mediante a transposição e aplicação da teoria da atipicidade conglobante. Desenvolvida na dogmática penal por Eugenio Raúl Zaffaroni, a tese preconiza que o juízo de tipicidade não pode ser extraído do exame isolado de uma norma proibitiva, mas pressupõe a análise harmônica e conglobada de todo o ordenamento jurídico.

Pela vertente conglobante, uma conduta que é expressamente regulada, incentivada, permitida ou determinada por um setor do ordenamento jurídico não pode ser qualificada como típica ou antijurídica por outro ramo do mesmo direito punitivo estatal. O Estado, sob pena de incorrer em manifesta esquizofrenia normativa e violação ao princípio da segurança jurídica, não pode punir com a mão sancionatória aquilo que exige ou fomenta com a mão regulatória.

No âmbito da Administração Pública, a emissão de parecer fundamentado representa o cumprimento estrito de um múnus funcional e constitucional de controle interno da legalidade (artigo 74, da Constituição Federal). Trata-se de comportamento juridicamente ordenado pelo estatuto regulatório da advocacia pública e dos órgãos técnicos consultivos. Se o direito administrativo exige que o parecerista se manifeste e se depare ele, porventura, com um texto normativo complexo, ambíguo ou de baixa densidade semântica, a eleição de uma linha hermenêutica razoável — amparada em correntes doutrinárias, analogias vigentes ou precedentes, ainda que minoritários — perfaz o estrito e regular exercício de uma livre prerrogativa técnico-científica.

Consequentemente, a conduta do parecerista imersa em dissenso interpretativo carece, de forma concomitante, de:

• Desvalor de Ação: a conduta, de per si, não agride o ordenamento; ao revés, atende ao comando de densificar o debate jurídico prévio à decisão;

• Desvalor de Resultado: Não há lesividade social qualificada ou quebra dos deveres funcionais, pois o parecerista não fraudou a lei, mas buscou solver sua ambiguidade.

Se a conduta é conglobadamente permitida e incentivada pelo sistema de direito público, opera-se o completo rompimento do nexo de tipicidade sancionatória. A atipicidade conglobante atua, portanto, na raiz do juízo de subsunção, sendo que o comportamento do parecerista que diverge justificadamente da linha fiscalizatória não é sequer formal ou materialmente típico. O dissenso hermenêutico não é um ilícito justificado; ele é, por definição dogmática, um não-ilícito.

7.3. O Esvaziamento do Dolo Específico e a Descaracterização do Erro Grosseiro

A consolidação da atipicidade conglobante projeta efeitos devastadores sobre os elementos subjetivos exigidos pelas instâncias punitivas, operando o esvaziamento completo do dolo específico (exigido pelo artigo 1º, §§ 2º e 3º, da LIA) e a descaracterização absoluta do erro grosseiro (exigido pelo artigo 28, da LINDB).

No plano do dolo específico, o microssistema da improbidade administrativa exige a concomitância do elemento cognitivo (consciência plena da ilicitude) e do elemento volitivo direcionado a um fim proibitivo específico (a vontade deliberada de alcançar o resultado ímprobo). Ora, se o parecerista ampara sua peça opinativa em bases epistemológicas mínimas (doutrina viva ou jurisprudência não pacificada), resta cientificamente destruído o elemento cognitivo do dolo. O agente não atua com consciência de ilicitude, mas sim imbuído da legítima convicção técnico-científica de que a tese proposta confere a melhor solução ao interesse público. O erro de interpretação, quando muito, situar-se-ia na esfera da culpa técnica escusável, campo que foi expressa e soberanamente expurgado, principalmente do âmbito de incidência da LIA pela Reforma de 2021 (abolitio iliciti sancionatória da conduta culposa).

Paralelamente, a existência de controvérsia hermenêutica viva oblitera a possibilidade de configuração de erro grosseiro. Conforme a densificação conferida pelo Supremo na ADI nº 6.421/DF, erro grosseiro é a culpa grave inescusável, caracterizada por um distanciamento escandaloso do bom senso técnico e do padrão do administrador médio. Se uma tese jurídica defendida pelo parecerista encontra respaldo em balizamentos metodológicos reconhecidos, ela ganha foro de legitimidade. A razoabilidade do argumento científico afasta o caráter manifesto e evidente do erro. Não há que falar em flagrante violação ao dever de cuidado onde há exercício regular de liberdade intelectual consultiva.

Portanto, a blindagem hermenêutica do parecerista assenta-se sobre uma lógica dogmática intransponível, qual seja esta, do dissenso interpretativo legítimo que exclui a tipicidade conglobante, e assim esvazia o dolo específico e afasta o erro grosseiro, erguendo um escudo pleno contra a pretensão sancionatória do Estado e inviabilizando qualquer tentativa de lawfare processual contra o corpo consultivo atuante com independência funcional.

À luz do arcabouço normativo internacionalizado, das balizas fixadas pelo STF nas ADIs nº 7.156 e nº 7.236/DF, da LINDB, e do padrão fixado nas ferramentas de teses oficiais do STJ, resta assentado que:

• A divergência interpretativa legítima exclui a tipicidade formal e material do ato de improbidade administrativa, impondo a rejeição liminar ou a absolvição sumária da demanda;

• A abolição da culpa técnica e a exigência concomitante dos elementos cognitivo e volitivo do dolo específico tornam juridicamente inviáveis imputações calcadas pela inclinação por teses majoritárias ou minoritárias, que diferem a aventura jurídica dissonante e infundada;

• O erro grosseiro é conceitualmente incompatível com a coexistência de correntes doutrinárias ou jurisprudenciais respeitáveis sobre o tema submetido à consulta jurídica, assim compreendida aquela adotada por ao menos um ou mais dos órgãos colegiados de consulta possíveis.

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