PRESUNÇAO DE VULNERABILIDADE: DISTINGUISHING E DEFEASIBILITY.
Francisco Valadares Neto
RESUMO
A interpretação e aplicação de sanções penais exige enorme esforço na busca da justiça. A lei, salvo em detrimento ao Estado Democrático de Direito, não pode ser aplicada de forma pura e isolada das circunstâncias que permeiam os casos postos a apreciação do Poder Judiciário. Instigante para os militantes da área criminal é o estudo dos crimes contra a dignidade sexual, merecendo destaque o estupro de vulnerável contra menores de 14 (quatorze) anos. O presente artigo, partindo das premissas anteriores, tem por escopo analisar a legislação penal sobre o tipo penal do estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), os conflitantes entendimentos jurisprudenciais e a possiblidade, ou não, de relativização da presunção absoluta de vulnerabilidade do tipo criminal em referência.
Palavras-chave: Crime de estupro de vulnerável. Presunção absoluta de vulnerabilidade. Relativização. Distinguishing. Defeasibility. Possibilidade.
Notas sobre autor:
1. CRIANÇA E ADOLESCENTE. PROTEÇÃO INTEGRAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇAO ABSOLUTA DE VULNERABILIDADE.
A criança e adolescente, sujeitos de direitos, devem ser protegidos de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração ou violência, sendo dever da família, da sociedade e do Estado garantir a eles os direitos fundamentais mínimos existenciais (art. 6º, CF c/c art. 227, CF):
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (...). (Omissões nossas).
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...). (Omissões nossas).
Chancelando a proteção constitucional, a Lei Federal n. 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA) declara ser criança toda pessoa até 12 (doze) anos de idade incompletos e adolescente aquela com idade entre 12 (doze) anos e 18 (dezoito) anos:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.
No âmbito penal, o artigo 217-A do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) assinala ser crime de estupro de vulnerável a prática de qualquer conjunção carnal ou ato libidinoso contra menores (crianças e adolescentes até quatorze anos), estabelecendo que as sanções serão aplicadas independentemente do consentimento da vítima ou de ter ela mantido relações sexuais anteriores ao crime:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos, e multa.
(...)
§5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. (Omissões nossas).
Mesmo diante das normas postas, a oscilação jurisprudencial exigiu que as Cortes Superiores brasileiras, notadamente o Tribunal de Cidadania, se debruçassem sobre a matéria com fins de interpretar e unificar a lei.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), via da Súmula n. 593 e do Tema Repetitivo n. 918 (REsp 1.480.881/PI), reafirmou a regra de vulnerabilidade de menores de 14 (quatorze) anos, prevista no artigo 217-A do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal):
STJ. Súmula 593. O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
STJ. Tema Repetitivo 918. Para a caracterização do crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime."
A questão parecia estar pacificada, sendo, contudo, reacendida com decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) de grande impacto nos veículos de comunicações, levando a sociedade a questionamentos.
A Corte Mineira (Apelação Criminal 0003893-17.2024.8.13.0035 de relatoria do eminente Desembargador Magid Nauef Láuar), reconhecendo a atipicidade material em caso posto a sua apreciação, relativizou a presunção absoluta de vulnerabilidade do menor ao fundamento de que, no caso discutido, existia relacionamento público entre o réu e a vítima, aquiescência familiar ao relacionamento, inexistência de violência, coação ou fraude na prática do ato sexual e constituição de núcleo familiar.
As críticas sociais, midiáticas e a projeção nacional da decisão mineira, levaram o legislador a alterar o artigo 217-A do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal): a lei penal passou a prever expressamente que é absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima menor de 14 (quatorze) anos, sendo inadmissível sua relativização:
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
Pena – reclusão, de 10 (dez) a 18 (dezoito) anos, e multa.
(...)
§4º-A. É absoluta a presunção de vulnerabilidade da vítima e inadmissível sua relativização. (Incluído pela Lei nº 15.353, de 2026)
§5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima, de sua experiência sexual, do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime ou da ocorrência de gravidez resultante da prática do crime. (Redação dada pela Lei nº 15.353, de 2026).
A alteração legislativa teve por intuito encerrar interpretações judiciais divergentes, afirmando categoricamente que a vulnerabilidade de menores abrangidos pela norma penal não aceita exceções e que irrelevantes a existência de quaisquer fatores externos.
Alijando-se da norma penal, recentemente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do Habeas Corpus n. 860.538 (6ª Turma. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. J. 3.2.2026), reconheceu a atipicidade material no delito de estupro de vulnerável ao entendimento de que a “aplicação mecânica do Direito Penal, sem observar as peculiaridades do caso concreto, poderia causar maior lesão aos direitos fundamentais do que a própria conduta originalmente censurada”:
HABEAS CORPUS . ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DISTINGUISHING . ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE EFETIVA VULNERAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. TEORIA DA DERROTABILIDADE DO ENUNCIADO NORMATIVO. PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. Ordem concedida nos termos do dispositivo. (STJ. HABEAS CORPUS Nº 860538 - PE (2023/0368959-6). JULGADO: 3/2/2026).
O Tribunal de Cidadania, na decisão em referência, aplicou a técnica de distinção (distinguishing) e a teoria da derrotabilidade de enunciado normativo, valorizando e ponderando as particularidades do caso a ele submetido.
2. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇAO ABSOLUTA DE VULNERABILIDADE. RELATIVIZAÇÃO. DISTINGUISHING E DEFEASIBILITY. POSSIBILIDADADE.
Alheio as críticas sociais e midiáticas, entende-se ser possível a relativização da presunção absoluta de vulnerabilidade da conduta delitiva prevista no artigo 217-A do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).
Explica-se, a fundamentar a afirmativa anterior.
O ordenamento jurídico (art. 217-A CP, Súmula 593 STJ e Tema Repetitivo 918 STJ), como delineado anteriormente, consagra a presunção absoluta (jure et de jure) de vulnerabilidade de menores de 14 (quatorze) anos em crime de estupro (art. 217-A, CP), sendo a presunção de culpa presumível.
A rigidez jurídica da presunção absoluta de vulnerabilidade em crimes de estupro de vulnerável posta-se como verdade jurídica intransponível, na medida em que não aceita provas em contrário e distancia-se da busca da verdadeira justiça.
É rompedora de postulados fundamentais constitucionais elementares, merecendo destaques os princípios da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/1988), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/1988).
Do Estado é retirado o dever de acusar e provar os fatos articulados contra o agente acusado do crime de estupro de vulnerável contra menores, sendo do acusado subtraído o direito de reagir plenamente a alegação em razão da presunção absoluta, tornando-se a defesa meramente formal.
A presunção de culpa é inadmissível, inconstitucional.
A aplicação da norma ao caso concreto, como sabido, tem de se concretizar não somente em observância a norma posta, mas, pena de injustiças, nas provas e nas particularidades da questão postas sob o crivo do Poder Judiciário.
A justiça substancial deve prevalecer sobre o formalismo legal, constituindo-se a equidade elemento fundamental de rompimento com injustiças, sendo a temperança normativa pilar do Estado Democrático de Direito, da justa e equilibrada prestação jurisdicional.
Em busca da justiça substancial e rompendo com paradigmas formais, os julgadores aplicam às situações postas concretamente a sua deliberação institutos jurídicos, merecendo destaques a teoria da derrotabilidade (ou defeasibility) e a técnica de superação de precedente (distinguishing).
A teoria da derrotabilidade (ou defeasibility), idealizada pelo inglês Herbert Hart – no artigo The Ascription of Responsability and Rights, publicado em 1948 -, tem por fundamento a possibilidade de, em casos concretos, afastar ou negar aplicação a norma ou enunciado vinculativo.
A norma está sujeita a exceções: pode – e deve - ser superada ou derrotada de acordo com as particularidades do caso real, não significando a afastabilidade invalidação da norma excepcionada.
A consagração teoria da derrotabilidade (ou defeasibility) é reafirmada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao reconhecer a atipicidade material no delito de estupro de vulnerável sob a inteligência de que a “aplicação mecânica do Direito Penal, sem observar as peculiaridades do caso concreto, poderia causar maior lesão aos direitos fundamentais do que a própria conduta originalmente censurada”:
HABEAS CORPUS . ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DISTINGUISHING . ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE EFETIVA VULNERAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. TEORIA DA DERROTABILIDADE DO ENUNCIADO NORMATIVO. PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E SUBSIDIARIEDADE DO DIREITO PENAL. Ordem concedida nos termos do dispositivo. (STJ. HABEAS CORPUS Nº 860538 - PE (2023/0368959-6). JULGADO: 3/2/2026).
O distinguishing, por sua vez, encontra previsão legal no inciso VI do §2º do artigo 315 do Decreto-lei 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal):
Art. 315. A decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada:
(...)
§ 2º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:
(...)
VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.
A técnica de superação de precedente – distinguishing – admite o afastamento excepcional de teses repetitivas em casos excepcionalíssimos, tendo os tribunais brasileiros, em especial as Cortes Superiores de Justiça (STF e STJ) inteligência firmada no sentido de que possível a distinção do entendimento firmado na Súmula 593 e no Tema Repetitivo 918 (REsp 1.480.881/PI) ambos do Superior Tribunal de Justiça (STJ) com fins de reconhecer a atipicidade material do crime de estupro de vulnerável, conforme particularidades do caso concreto:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RESP REPETITIVO 1.480.881/PI E SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO. 2. ART. 217-A DO CP. SIMPLES PRESUNÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CONSENTIR. CRITÉRIO MERAMENTE ETÁRIO. RESPONSABILIDADE PENAL SUBJETIVA. NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAÇÃO. 3. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL. RELACIONAMENTO AMOROSO E NASCIMENTO DE FILHO . HIPÓTESE DE DISTINGUISING. 4. (...) 9. ABSOLUTA PROTEÇÃO DA FAMÍLIA E DO MENOR. ABSOLVIÇÃO PENAL QUE SE IMPÕE. ATIPICIDADE MATERIAL RECONHECIDA. (...) Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção. (...) 5. O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016, DJe 16/3/2017). 6. Ademais, a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. (...) 9. Há outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência da objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me ao nascimento do filha das partes que merece absoluta proteção. Submeter a conduta dos envolvidos à censura penal ocasionará na vítima e em sua filha traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. (...) (STJ. AgRg no REsp n. 2.019.664/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022). (Grifos e omissões nossos).
Críticas sociais e midiáticas à parte, a vulnerabilidade absoluta de menores nos crime de estupro deve ser tida como relativa, ainda que vigente lei e enunciados vinculativos em sentido contrário.
A discordância da lei é saudável e legal, desde que a decisão seja motivada.
A fundamentação das decisões, preceito constitucional de observância obrigatória pena de nulidade do processo (art. 93, IX, CF/1988), exige que o provimento judicial seja motivado, expondo o magistrado as razões de decidir, expressando as razões de afastamento da norma jurídica e do precedente.
O processo deve ser justo e legitimador do sistema legal.
Ainda que existentes hipóteses legais (precedentes, decisões de controle concentrado de constitucionalidade, súmulas vinculantes, recursos extraordinário e especial em sede de repercussão geral), nenhuma decisão judicial vincula qualquer outro membro do Poder Judiciário.
Ao magistrado é conferida a possibilidade de julgar as causas a ele submetidas com independência, alheando-se de vinculações de outras decisões já externadas pelo Poder Judiciário.
A independência de julgar não gera insegurança jurídica.
Ao contrário, a autonomia de julgar lastreada em provas produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/1988), chancela o Estado Democrático de Direito.
A aplicação do direito deve se concretizar em homenagem a sua principal fonte material: a sociedade, fornecedora de valores, fatos (sociais, econômicos e culturais) e que servem de inspiração e fundamentos para a criação das leis.
A evolução social não é estática.
As relações interpessoais, fundamento para criação da norma legal, é regulamentadora do convívio em sociedade, sendo impertinente aplicar a lei tão somente com base no sentido da norma escrita.
A interpretação da norma deve ter por fim sua aplicação a realidade social.
A relativização das normas jurídicas é imperativo de justeza.
Não se pode conceber, salvo em preterimento do Estado Democrático de Direito, que atos jurisdicionais sejam ditados por clamores midiáticos, ainda que a decisão verse sobre temas sensíveis, como são os que envolvem a proteção de pessoas em situação de vulnerabilidade (crianças, adolescentes, idosos, mulheres, etc.).
As particularidades de cada caso impedem que julgamentos sejam uniformes, sendo necessário, sempre que possível, serem aplicadas a teoria da derrotabilidade (ou defeasibility) e a técnica de superação de precedente (distinguishing).
A objetividade absoluta e extrema da norma jurídica deve ser rompida, devendo sua incidência se mostrar adequada e necessária com fins de que o provimento jurisdicional seja justo.
III – CONCLUSÃO.
A análise desenvolvida ao longo deste artigo permite concluir ser possível a relativação da presunção de vulnerabilidade do tipo criminal previsto no artigo 217-A do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal).
A norma penal incriminadora (art. 217-A CP, a Súmula 593 STJ e o Tema Repetitivo 918 STJ) podem ser rompidos ante a aplicação da teoria da derrotabilidade (ou defeasibility) e da técnica de superação de precedente (distinguishing).
A aplicação desses institutos reafirma a necessidade de proteção aos princípios da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF/1988), do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/1988), dentre outros.
Dos acusados, como no caso da presunção absoluta de vulnerabilidade de menores em crimes de estupro de vulnerável, não pode ser subtraído o direito de defender-se amplamente.
Pensar de forma diversa é retirar do Estado o deve de comprovar as alegações acusatórias e, ao mesmo tempo, transformar a defesa técnica em mero formalismo.
A aplicação mecânica do Direito Penal, sem observar as peculiaridades do caso concreto, pode causar maior lesão aos direitos fundamentais do que a própria conduta originalmente censurada, assim como reconhecido pelo Tribunal de Cidadania em diversas decisões.
A justiça buscada é a substancial.
Qualquer decisão judicial deve pautar-se no conteúdo real do caso, nas provas, na equidade e no resultado prático do provimento jurisdicional, alijando a aplicação fria da lei.
O formalismo não pode sobrepor-se a materialidade.
Ainda que salutar e indispensável a proteção de crianças, adolescentes, idosos, mulheres, a norma jurídica e precedentes devem ser mitigados, tudo com a finalidade precípua de reafirmar princípios fundamentais constitucionais e prestigiar a justa prestação jurisdicional.
