A regulação centralizada do direito solidário - Parte 1

19/10/2026 às 18:44
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A REGULAÇÃO CENTRALIZADA DO DIREITO SOLIDÁRIO: O HIBRIDISMO JURÍDICO, A REGULAÇÃO RESPONSIVA E A URGÊNCIA DE UMA NOVA MATRIZ ORGANIZACIONAL E JURISPRUDENCIAL NO BRASIL – PARTE 1

RESUMO

O presente artigo investiga a crise de fiscalização e o gargalo executório que afetam as entidades não lucrativas colaboradoras do Estado no Brasil sob a ótica do hibridismo jurídico e da autonomia epistemológica do Direito Solidário. Analisa-se a inadequação dogmática da importação de modelos regulatórios mercantis anglo-americanos ao setor não mercantil, confrontando-a com a dispersão de competências do atual arranjo fiscalizatório nacional. Diante da teoria do patrimônio separado, o estudo examina a impenhorabilidade absoluta dos recursos públicos carimbados em face do bloqueio indiscriminado promovido por execuções de créditos alimentares trabalhistas e civis. Estabelecem-se critérios de admissibilidade executória fundamentados no nexo de causalidade estrito. Por fim, consolida-se a tese do Incidental Factum Principis como excludente de responsabilidade pessoal do gestor privado e fator de atração da responsabilidade subsidiária do Estado em cenários de asfixia financeira decorrente de mora orçamentária pública. O trabalho conclui abrindo perspectivas para a discussão de novas matrizes organizacionais centralizadas, governança algorítmica e mutualismo securitário a serem desenvolvidas em etapa subsequente desta pesquisa.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Solidário; Hibridismo Jurídico; Impenhorabilidade Absoluta; Verbas Públicas Impenhoráveis; Verbas alimentares; Honorários advocatícios; Incidental Factum Principis; Fomento Público; Colaboração Pública; Parcerias Público-Privadas Não-lucrativas.

1. Introdução:

1.1. A Construção Dogmática Inaugural do Terceiro Setor: Gênese, Polissemia e a Taxonomia sob a Égide do Estado Promotor

A análise da gênese do Terceiro Setor exige a compreensão da mutação sofrida pelo próprio conceito de serviço público e pelas formas de atuação do Estado na ordem social. Na segunda metade do Século XX, o esgotamento do Welfare State (Estado Social) evidenciou a incapacidade macroeconômica e operacional do Poder Público atuar como executor monopolista de direitos sociais de índole prestacional (artigos 6º, 196, 203 e 205, da Constituição Federal de 1988).

Para compreender como a sociedade civil organizada passa a assumir o protagonismo na execução dessas atividades de relevância pública, faz-se necessário distinguir, sob o prisma da teoria geral do Estado e do direito administrativo, as modalidades de concepção do agir estatal:

  • O Estado Prestador ou Intervencionista: Característico do auge do Estado Social, opera sob a lógica da centralização. O Poder Público atrai para si a titularidade e a execução direta e exclusiva dos serviços públicos e sociais, utilizando um aparato burocrático próprio e verticalizado.

  • O Estado Fomentador: Atua sob uma postura de estímulo e suporte. Diante da existência de atividades privadas que geram externalidades sociais positivas, o Estado limita-se a auxiliá-las financeiramente (subsídios, incentivos fiscais, linhas de crédito facilitadas). O foco do fomento clássico está no auxílio a projetos ou entidades civis preexistentes, sem que o Estado necessariamente coordene ou desenhe a política de forma impositiva.

  • O Estado Promotor ou Indutor: Representa um desdobramento contemporâneo e proativo, fundamentado no princípio da subsidiariedade e na busca pela eficiência ("faire-faire" ou "fazer com que os outros façam"). O Estado Promotor não se retira da cena pública nem se limita a subsidiar passivamente; ele atua como o arquiteto de políticas públicas, desenhando arranjos institucionais e regulatórios estruturados para provocar, induzir e coordenar a sociedade civil organizada a atuar em rede. O Estado retém as funções soberanas de planejamento, coordenação, regulação e controle, descentralizando a execução material dos serviços não exclusivos para parcerias colaborativas mais flexíveis.

No cenário brasileiro, essa matriz doutrinária foi materializada na década de 1990 com o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (PDRAE - 1995). O plano dividiu as atividades estatais em quatro setores, situando os serviços de saúde, educação, cultura e assistência social como "serviços não exclusivos do Estado". Consolidou-se, assim, a teoria da divisão restante tripartite da sociedade: o Primeiro Setor (Estado/Público Coercitivo), o Segundo Setor (Mercado/Privado Lucrativo) e o Terceiro Setor (Sociedade Civil/Privado Coletivo e Sem Fins Lucrativos).

A expressão "Estado Promotor" encontra amparo em três grandes correntes do conhecimento jurídico e político:

  • A Escola Italiana e a Função Promocional do Direito: Capitaneada por Norberto Bobbio, conceitua a transição do Direito Protetivo-Repressor (focado em punir e proibir) para o Direito Promocional. O Estado contemporâneo assume uma função indutora, utilizando técnicas de encorajamento, prêmios e incentivos econômicos para promover a igualdade substancial;

  • A Doutrina Francesa do "Faire-Faire": Desenvolvida no Direito Administrativo para analisar a crise de eficiência da máquina pública. Consagra o modelo do État animateur, que coordena múltiplos centros de poder sociais e privados, atuando como o arquiteto de redes de cooperação em vez de prestador burocrático;

  • O Constitucionalismo Dirigente Latino-Americano: Consolidado no Brasil por juristas como José Afonso da Silva, no sentido de que a Constituição de 1988 desenhou um Estado ativamente comprometido com a transformação da realidade social, adotando o mandamento de otimização de "promover" a justiça social em colaboração com a sociedade (artigo 3º, inciso IV, e artigo 205, da Carta Maior).

1.2. Enquadramento Doutrinário: O Regime Híbrido do Fomento Público

A base conceitual do Terceiro Setor repousa sobre a teoria jurídica do fomento e a contratualização de resultados. Conforme lição capitaneada pela Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, as entidades integrantes deste ecossistema não compõem a Administração Pública Direta e tampouco a Indireta (esta última restrita às autarquias, fundações públicas, empresas públicas e sociedades de economia mista.

Tratam-se de pessoas jurídicas de direito privado que orbitam paralelamente ao Estado. Todavia, a doutrina administrativista contemporânea reconhece que a captação de recursos públicos, a cessão de bens estatais ou o gozo de desonerações tributárias atraem a incidência de um regime jurídico híbrido (ou privado mitigado). Esse regime atrai derrogações temporárias do direito público, tais como:

  • Dever de prestar contas ao Tribunal de Contas competente (artigo 70, parágrafo único, da CF);

  • Submissão à Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992, com as alterações da Lei nº 14.230/2021), no limite dos recursos públicos geridos;

  • Observância obrigatória dos princípios constitucionais da Administração Pública (artigo 37, caput, da CF), em especial a impessoalidade, a moralidade e a publicidade.

1.3. Polissemia e Nomenclaturas Reais: Dimensões Sociológicas, Doutrinárias e Oficiais

A imprecisão terminológica que cerca o tema decorre da concorrência de conceitos originários de diferentes matrizes do conhecimento (Sociologia, Ciência Política e Direito). Para a devida técnica jurídica, cumpre apartar tais expressões. Verifique-se:

  • Organizações da Sociedade Civil (OSCs): Trata-se da nomenclatura oficial e legal mais recente, consolidada pelo Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC — Lei nº 13.019/2014). O artigo 2º, inciso I, da referida Lei define as OSCs de forma taxativa, abrangendo: entidades privadas sem fins lucrativos que não distribuam resultados; as sociedades cooperativas integradas por pessoas em situação de vulnerabilidade; e as organizações religiosas que desenvolvam atividades de interesse público e social. É o termo técnico-operacional correto para os instrumentos de parceria vigentes (Termo de Fomento, Termo de Colaboração e Acordo de Cooperação);

  • Organizações Não Governamentais (ONGs): Expressão de cunho puramente sociológico e geopolítico, cunhada no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU) pós-Segunda Guerra Mundial para designar a articulação civil transnacional. Não possui qualquer rigor técnico no direito positivo brasileiro. Nenhuma entidade possui a natureza jurídica de "ONG" em seu ato constitutivo ou registro perante o Cartório de Registro Civil de Pessoas Jurídicas. O uso em peças técnicas deve ser evitado ou adstrito ao contexto extrajurídico.

  • Entidades Paraestatais: Conceito doutrinário clássico formulado por administrativistas como Hely Lopes Meirelles. Historicamente, designava entes que caminhavam "ao lado do Estado". Atualmente, a melhor doutrina de Celso Antônio Bandeira de Mello restringe a aplicação do termo paraestatal estritamente aos entes do Serviço Social Autônomo (Sistema S) — criados por autorização legislativa e custeados por contribuições parafiscais (artigo 240, da CF), como SESI, SENAI, SESC, SEBRAE. Não se confunde, portanto, com as entidades de origem puramente civil e voluntária.

1.4. Titulações, Qualificações, Certificações e Outras Modalidades

No plano dogmático, as relações de parceria e fomento entre o Estado e o Terceiro Setor fragmentam-se em diferentes institutos jurídicos públicos de reconhecimento administrativo. Confundir titulação com qualificação ou certificação gera graves equívocos sobre as prerrogativas financeiras, contratuais e fiscais das entidades. Abaixo, estrutura-se a distinção precisa e taxativa desses regimes jurídicos:

A) Qualificações Jurídicas (Atos Administrativos Específicos para Contratualização de Resultados)

As qualificações não alteram a essência privada da associação ou fundação, mas funcionam como a atribuição de um "estatuto jurídico especial" ou "rótulo institucional" que habilita a entidade a celebrar modelos específicos de gestão compartilhada de serviços públicos não exclusivos vocacionados ao atingimento de metas e resultados. Podem dar-se, pelas seguintes espécies:

  • Organizações Sociais (OS): Regido pela Lei nº 9.637/1998. A qualificação como OS é um ato administrativo discricionário e precário do Poder Executivo (Decreto Executivo). Esta qualificação é pressuposto obrigatório para a celebração do Contrato de Gestão, instrumento jurídico que viabiliza o repasse de recursos orçamentários diretos, a destinação/permissão de uso de bens públicos e a cessão de servidores públicos estatutários (com ônus para o erário de origem). Atuam fortemente nas áreas de saúde, cultura, esporte e desenvolvimento tecnológico;

  • Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP): Regido pela Lei nº 9.790/1999. Diferente das OS, a qualificação como OSCIP configura um ato administrativo vinculado. Preenchidos os requisitos estipulados em lei (notadamente regras rígidas de governança, auditoria interna e ausência de remuneração de dirigentes com verbas estatutárias básicas), o Ministério da Justiça é obrigado a conceder a qualificação. Habilita a entidade a firmar o Termo de Parceria, voltado a um controle de resultados finalísticos pautado por metas auditáveis. Não tem sido utilizado com frequência na atualidade, devido a problemáticas vivenciadas pelo modelo em passado não muito remoto.

B) Certificações de Direitos (Atos Vinculados para Fruição de Imunidades e Prerrogativas Fiscais)

As certificações não visam à inserção da entidade em um contrato de gestão compartilhada com verba orçamentária direta, mas sim a comprovação de regularidade operacional e estatutária para fins de fruição de imunidades e isenções tributárias de matriz constitucional. Verte-se na modalidade atual seguinte:

  • CEBAS (Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social): Regime da Lei Complementar nº 187/2021: Trata-se de ato administrativo estritamente vinculado e declaratório, emitido pelos ministérios finalísticos (Saúde, Educação ou Assistência Social). O CEBAS não confere um "rótulo contratual", mas certifica o cumprimento dos requisitos estritos para o gozo da imunidade contida no artigo 195, § 7º, da CF/88 (isenção da cota patronal das contribuições para a seguridade social, como o INSS patronal). Em cumprimento ao julgamento paradigma do Egrégio Supremo Tribunal Federal na ADI 4.480, seus requisitos de concessão foram integralmente migrados de lei ordinária para o texto da LC 187/2021.

C) Titulações Experimentais (Atos Declaratórios de Utilidade Prática)

Em regra, as titulações serviam para atestar a "relevância social intrínseca" de uma entidade sob critérios predominantemente políticos ou locais, funcionando de forma independente de metas contratuais específicas e normalmente baseado numa atuação antiga da instituição, ou seja, na prática histórica dos atos utilitários. A forma atual seguinte retrata-se em:

  • Títulos de Utilidade Pública (Federal, Estadual e Municipal): Regulamentado na esfera federal pela vetusta Lei nº 91/1935, o título de Utilidade Pública Federal funcionava como chancela política de relevância. Com o advento do MROSC, o título de Utilidade Pública Federal foi formalmente revogado pelo artigo 84-A, da Lei nº 13.019/2014. Nos planos estadual e municipal, embora muitos entes federados ainda mantenham leis de utilidade pública, o instituto persiste, mas perdeu substância prática e jurídica, sendo considerado pela doutrina moderna um mecanismo mais arcaico ou de clientelismo do que prático, sendo que foi suplantado pelas exigências objetivas de compliance do MROSC (isso embora ainda conste textualmente atrelado a muitas legislações relativas e organizações sociais do país, quase que atrelado à concessão da qualificação que costuma considerar “de utilidade pública e interesse social” tais instituições).

D) Outras Modalidades e Regimes Especiais

Outras modalidades que não se enquadram nos regimes citados anteriormente ou apresentam peculiaridades sobre sua constituição são colocadas nesta categoria distintiva. Veja-se:

  • Organizações da Sociedade Civil (OSCs) sob o Regime Geral do MROSC (Lei nº 13.019/2014): O MROSC inaugurou um regime que independe de qualificação prévia especial (semelhante, porém não equivalente ao da OS ou OSCIP). Qualquer associação privada sem fins lucrativos regularizada enquadra-se como OSC, prescindindo de ato estatal de reconhecimento prévio, e pode celebrar parcerias com a Administração por meio de Termo de Fomento (proposta originada da OSC), Termo de Colaboração (proposta originada do plano estatal) ou Acordo de Cooperação (independente da origem, quando sem transferência de recursos financeiros), bastando submeter-se ao procedimento de chamamento público e cumprir os requisitos de habilitação técnica da própria lei, salvo hipóteses de mero credenciamento ou contratação direta prescritos em lei.

  • Serviços Sociais Autônomos (Sistema S): Entidades criadas por autorização legislativa expressa (para-públicas), estruturadas sob a forma de fundações ou corporações privadas com custeio baseado em contribuições parafiscais compulsórias incidentes sobre a folha de salários (artigo 240, da CF). Não são voluntárias ou originadas de livre iniciativa civil, mas corporificam uma modalidade especial de descentralização de atividades de assistência e formação profissional comandada por confederações patronais.

  • Fundações de Apoio — Lei nº 8.958/1994: Entidades privadas instituídas com a finalidade estrita de apoiar projetos de pesquisa, ensino, extensão e desenvolvimento institucional junto a Instituições Federais de Ensino Superior (IFES) e demais Instituições Científicas, Tecnológicas e de Inovação (ICTs). Submetem-se a credenciamento conjunto prévio e bienal perante o Ministério da Educação e o Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação, operando sob uma modalidade de contratualização altamente setorial.

2. Visão Jurisprudencial Consolidada com o Julgamento Paradigma da ADI 1.923/DF

A higidez constitucional e os contornos operacionais do Terceiro Setor foram definitivamente balizados pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 1.923/DF. A fundamentação exarada pela Suprema Corte fixou as seguintes premissas técnico-jurídicas:

  • Dever de Fomento do Estado: O STF fixou que os serviços sociais não exclusivos não constituem monopólio estatal. O texto constitucional desenhou um modelo de atuação conjunta, cabendo ao Estado o dever de atuar como indutor e promotor dessas atividades por meio de repasse de verbas a entes privados sem fins lucrativos que demonstrem maior eficiência e capilaridade.

  • Constitucionalidade da Dispensa de Licitação: Declarou-se a plena constitucionalidade do artigo 24, inciso XXIV, da antiga Lei nº 8.666/1993 (reproduzido no artigo 75, inciso XV, da Nova Lei de Licitações — Lei nº 14.133/2021), que autoriza a dispensa de licitação para a celebração de contratos de gestão com Organizações Sociais previamente qualificadas. O STF asseverou que o procedimento de qualificação substitui a licitação clássica, exigindo-se, porém, um chamamento público isonômico, impessoal e objetivo para a escolha da entidade parceira.

  • Inaplicabilidade dos Procedimentos Rigorosos da Administração Pública: As entidades do Terceiro Setor, mantendo sua personalidade jurídica de direito privado, não se submetem à obrigatoriedade do concurso público (artigo 37, inciso II, da CF) para contratação de seus empregados (regidos estritamente pela CLT), nem aos rigores formais da Lei de Licitações para suas compras internas de insumos e demais contratações não laborais. Todavia, por gerirem dinheiro público, o STF impôs o dever de edição de Regulamentos Próprios de Contratação e Pessoal, que devem espelhar, de forma simplificada e finalística, os postulados da impessoalidade, eficiência e ampla competitividade.

3. A Inflexão do Estado Promotor Social e a Fragmentação do Controle

Com a Reforma do Aparelho do Estado brasileiro, viu-se a passagem de um modelo de Estado rigidamente executor para um modelo de Estado promotor e indutor. Atividades estruturais nas áreas de saúde, educação, cultura, assistência social e pesquisa científica foram descentralizadas e delegadas a entes privados sem fins lucrativos, caracterizados pela relevância pública e social (Organizações Sociais (OS) Lei nº 9.637/1998, Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) Lei nº 9.790/1999 e Organizações da Sociedade Civil (OSC) Lei nº 13.019/2014, o Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil – MROSC; entre outras).

Essa transferência de escopo operou uma mutação macroeconômica e institucional no cenário nacional. O Terceiro Setor brasileiro deixou de ter um caráter meramente marginal, assistencialista ou filantrópico e passou a gerenciar, anualmente, representativos recursos orçamentários, repasses diretos e renúncias fiscais. O conhecido Sistema S (Serviços Sociais Autônomos) e as megaorganizações sociais de saúde pública que administram redes hospitalares de alta complexidade transacionam volumes de capital equivalentes aos de grandes conglomerados corporativos privados.

A importância e o espaço orçamentário, público e também privado, destinado a fins solidários, majorou; embora a modelagem de controle estatal não tenha acompanhado a sofisticação e a centralidade econômica desse fenômeno. Por isso, o Brasil padece de um gargalo fiscalizatório marcado por uma profunda fragmentação institucional e por um absoluto vazio de comunicação, em algumas dimensões, entre as esferas administrativa, externa, assim como extrajudicial e judicial, especialmente entre elas consideradas e interlaçadas.

O monitoramento dessas entidades encontra-se disperso entre Ministérios e Secretarias finalísticas (controle de metas e resultados), Tribunais de Contas (da União, dos Estados e dos Municípios, com controle financeiro e auditoria contábil de recursos públicos), representações do Ministério Público (curadorias estritas de fundações privadas, ex vi do artigo 66, do Código Civil) e a Secretaria da Receita Federal (concessão, suspensão ou cassação de imunidades e isenções tributárias), entre outros atores do sistema.

Esta pulverização de competências gera um duplo efeito deletério, porquanto, por um lado, asfixia as entidades idôneas com a sobreposição de prestações de contas burocráticas e redundantes; por outro, cria pontos cegos de fiscalização e janelas de ineficiência e fraude, ante a ausência de um órgão central de governança capaz de padronizar regras de compliance e centralizar a inteligência regulatória do setor, além de propiciar encadeamentos injustos de responsabilização que sombreiam agentes públicos ou refratam o juízo judicial ou extrajudicial sobre as questões especializadas desta esfera social para a uniformização não amoldada de entendimentos que prestigiam bens individuais, e não coletivos; ou coletivos, porém sem o mesmo espeque solidário desejado.

4. A Epistemologia do Direito Solidário: Superando a Importação Tecnológica do Setor Econômico

O debate jurídico em torno das organizações não lucrativas padece, historicamente, de uma matriz estrutural e metodológica. O ecossistema das parcerias sociais costuma ser analisado sob as categorias conceituais emprestadas do Direito Econômico e do Direito Comercial, tais como "eficiência corporativa", "gestão de riscos de mercado" e "regulação de concorrência". Essa importação tecnológica do setor econômico é inadequada e ignora a ontologia jurídica própria do segmento.

Urge postular a autonomia científica de um verdadeiro Direito Solidário (ou Direito da Solidariedade) que se constituiu sobre os alicerces de entidades sem fins lucrativos, de origem prevalentemente privada, embora não se possa excluir aquelas, peculiares, originariamente públicas (como do Sistema S debatidas). Não se descura que são aquelas originárias de manifestação de vontade procedente privada que abundam, em quantidade, pelo ambiente do Setor.

Para além disto, o Direito Solidário encontra sua ancoragem dogmática fundamental no artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal, que erige a construção de uma sociedade livre, justa e solidária como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil. Longe de constituir mera exortação moral ou preceito programático desprovido de normatividade, a solidariedade qualifica-se como um princípio constitucional impositivo, dotado de eficácia jurídica direta. Conforme pontua a moderna doutrina constitucionalista, o postulado da solidariedade funciona como o amálgama entre a liberdade individual e a justiça distributiva, impondo deveres de colaboração ativa tanto ao Estado quanto à sociedade civil organizada.

Se o Direito econômico, o empresarial ou mercantil, rege as relações baseadas na lógica da comutatividade (comércio juridicamente relevante, fundado na troca de equivalentes econômicos e na busca legítima pelo lucro individual) lucrativa, já o Direito Solidário, costumeiramente denominado Terceiro Setor, disciplina as relações pautadas pela distributividade e pela cooperação altruísta, focada na maximização do bem-estar social e na efetivação de direitos fundamentais, com afã não-lucrativo, embora possa gerar custos e despesas afetos às atividades humanas.

Sob a ótica do Direito Solidário, o fomento e a delegação de serviços públicos não-exclusivos não se confundem com a terceirização ou a privatização mercantil, o que não quer dizer que as atividades desenvolvidas estejam alheias ao ambiente da economia ou deixem de produzir resultados financeiros ou econômicos. O que não se admite é o lucro, enquanto tratado para fins empresariais ou comerciais; que não se confunde – nem o poderia – com o custo empreendido com a execução das ações socialmente adequadas. Com ou sem lucro, há custos agregados a qualquer atividade humana inserida na economia pública ou privada. A doação ou a destinação patrimonial (como no caso inaugural das fundações) podem ocorrer em áreas econômica lucrativas, como nas não-lucrativas, mas isso em hipótese nenhuma vincula o segmento nem entumece que fins solidários possam se verificar mesmo em casos de verificação de ônus exprimível financeira ou economicamente.

Por exemplo, pode ocorrer do particular assumir a execução de uma rede de postos de saúde, ou de creches comunitárias, na condição de um delegatário da solidariedade social, dentro de parâmetros prefixados e de condições de viabilidade subordinadas, na medida em que elementos como metas e indicadores técnicos, recursos financeiros e de pessoal (como nos casos de cessão de agentes públicos) continuam a depender do Estado, alicerçados em projeto cuja execução foi aprovada em procedimento público de seleção. Há uma segregação primordial nos fins que afluem quando da vetorização da destinação dos recursos que incursionam no Direito Solidário, posto que passam a estar permeados por um filtro social que lhe é imanente. Esse filtro irá espaçar lucratividade (proibida) de não-lucratividade (permitida), ainda que esta última gere custo ou ônus, financeira ou economicamente mensurável e para fins legítimos.

Por conseguinte, as regras que regem as relações, a contabilidade, os contextos ou litígios laborais e o controle fiscalizador, sem excluir outras nuances deste segmento, não podem, simplesmente, ser elegíveis como se o fossem da iniciativa estritamente privada ou do direito mercantil, exigindo um microssistema normativo protetivo e de supervisão responsiva que neutralize os efeitos de mercado e preserve a natureza não lucrativa da atividade, mantidas as especialidades da matéria; ou jamais haverá equilíbrio e Justiça efetivamente aplicáveis.

5. O Hibridismo Jurídico no Âmbito das Parcerias

Não se descura que, para compreender a crise estrutural que envolve o Terceiro Setor (que por vezes se convencionará chamar Direito Solidário em diversas passagens), faz-se necessário resgatar a matriz doutrinária da "Fuga para o Direito Privado" (Flucht in das Privatrecht), formulação clássica do Direito Administrativo europeu continental. O Estado, na tentativa de desvencilhar-se das amarras burocráticas e do rigorismo formal do Direito Público tradicional, utiliza-se de estruturas do Direito Privado para alcançar maior agilidade e eficiência na entrega de direitos sociais essenciais.

Todavia, essa transição não implica de modo algum a desvinculação dos princípios indestrutíveis que regem a Administração Pública (artigo 37, caput, CF de 1988). Há, pois, um microssistema marcado por um influxo normativo indissociável, in que as esferas do interesse privado e do dever público criam dilemas mas se harmonizam de maneira emaranhada. Com a incidência de recursos públicos sobre uma pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos opera-se uma verdadeira mutação funcional de seu patrimônio afetado e de sua governança corporativa.

5.1. O Regime Jurídico de Custódia e a Mutação Patrimonial Funcional dos Recursos Públicos

O Terceiro Setor não pode ser interpretado sob a ótica do Direito Privado clássico, individualista e patrimonialista, tampouco sob o manto do Direito Administrativo estatal puro. Quando os recursos públicos incidem na execução de projetos aprovados, a autonomia privada dessas instituições sofre uma limitação teleológica inescapável.

Os valores repassados pelo Estado, por força de contratos de gestão, termos de parceria ou termos de fomento ou de colaboração, entre outros ajustes congêneres, não ingressam no patrimônio de livre disposição da entidade; constituem, em termos técnicos, contas de custódia e fundos de afetação rigidamente vinculados ao cumprimento do objeto pactuado. A ausência de intuito lucrativo remove o elemento de risco mercantil clássico e subordina a governança corporativa da entidade aos deveres de moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência.

Há investidas normativas até mesmo em algumas exigências de conformação estatutária, como conselhos ou auditorias que passam a ser obrigatórios, ao menos para os ajustes públicos firmados, sobremaneira durante sua execução, atraídos que são pelas normas cogentes incidentais sobre a ambiente destes ajustes público-privados não lucrativos.

Ademais, sob a ótica da Teoria da Ultra Vires Societatis, qualquer destinação de verba fora do escopo estrito do plano de trabalho homologado poderá desconfigurar a validade do ato civil, atraindo a nulidade do negócio e a responsabilidade objetiva da entidade perante o Erário público. O patrimônio separado e afetado confere à verba pública repassada uma imunidade material que, todavia, é ignorada pelas execuções da justiça comum trabalhista, gerando o conflito sistêmico objeto deste estudo.

5.2. A Impenhorabilidade Absoluta dos Recursos de Afetação Social

A mutação funcional sofrida pelo patrimônio do Terceiro Setor impõe a declaração de sua impenhorabilidade absoluta e incondicional. Sob a vigência do modelo atual, os juízos laborais e cíveis genéricos operam um verdadeiro desvirtuamento dogmático ao aplicar o Sistema de Busca de Ativos do Poder Judiciário de forma, amiúde, indiscriminada, contra as contas bancárias de projetos aprovados de entidades qualificadas, gerando instabilidades na rotina de prestação de serviços, mais ou menos essenciais, sem nenhuma valoração adicional.

Há casos em que o Poder Público contratante é o grande vilão financeiro, cuja inadimplência reverbera em diversas outras localidades, o que não pode ser simplesmente olvidado pelos órgãos judiciais ou de controle e fiscalização, num frenesi de atendimento individual, ou local, ainda que por pressões de grupos interessados ou midiatização, de interesses combalidos pelas repercussões da inadimplência derivados sem o olhar destinado à solução primordial, que seria (1) identificar regularmente o devedor principal e (2) permear responsivamente um via resolutiva efetiva que tolerasse, ainda que gradualmente, tanto o atendimento dos direitos individuais, quanto associativos (especialmente nos casos das entidades contratantes serem vítimas da conduta estatal de endividamento, pontual ou contumaz), (3) preservando a fonte laboral (que muitas vezes anima não apenas os vindicantes, mas inúmeros outros trabalhadores, dada a característica abrangência e abundância de postos de trabalho que, em regra, permeia esses ajustes concretos, em áreas mais ou menos essenciais à população).

Nesse diapasão, imperioso invocar a aplicação analógica do princípio da preservação da atividade, vetor axiológico do ordenamento jurídico que transcende o ambiente mercantil. Se a proteção à função social justifica o soerguimento de corporações lucrativas, assume contornos de imperativo categórico quando direcionada ao Terceiro Setor, cuja mutação funcional patrimonial visa unicamente à execução substitutiva de deveres estatais. O desfazimento da entidade, sob o pretexto de satisfação de um crédito individual isolado, ou de alguns, desatende, dentre outros, ao comando do artigo 20, da LINDB, na medida em que desconsidera o severo impacto sistêmico e o efeito dominó de desemprego e desassistência social nas diversas localidades de sua atuação (pressupondo que essas instituições possam labutar nacionalmente ou de modo regional ou local em mais de uma frente, inclusive, dado que vem crescentemente substituindo o Estado).

Ademais, a constrição indiscriminada de verbas de parceria desvirtua a teoria da afetação patrimonial. Os recursos bloqueados ostentam a natureza de dinheiro público carimbado, cuja blindagem é assegurada pelo artigo 833, inciso IX, do CPC. Tolerar a penhora de tais ativos — sobretudo quando o inadimplemento originário decorre da contumácia do próprio Poder Público contratante — equivale a chancelar o desvio de finalidade orçamentária, transferindo ao patrimônio social afetado o ônus de uma asfixia financeira provocada pelo Estado, ou seus agentes temporários, em manifesto prejuízo aos terceiros beneficiários dos serviços essenciais prestados.

Ignora-se que as verbas destinadas a termos ou contratos de parceria possuem natureza jurídica de dinheiro público carimbado, afetado de forma irrevogável à concretização de direitos sociais indisponíveis (como a manutenção de plantões médicos, fornecimento de insumos alimentares e educacionais a creches, serviços sociais a vulneráveis, entre outros). Essa prática jurisdicional predatória, quando sem reservas, viola o artigo 833, inciso IX, do Código de Processo Civil, que prevê a impenhorabilidade dos recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social.

O trancamento dessas contas de custódia por ordens de penhora fundadas em passivos trabalhistas ordinários — decorrentes, repise-se, do próprio inadimplemento do Estado repassador — pune duplamente o cidadão: desestrutura uma entidade de fins lícitos e paralisa o serviço público essencial por via transversa judiciária.

Urge que o microssistema normativo do Direito Solidário consagre uma blindagem pétrea: as contas de projeto homologadas e registradas na entidade ou ente centralizador gozam de impenhorabilidade absoluta, enquanto destinados aos projetos sociais, especialmente se permanecem em andamento, restando vedado qualquer ato de constrição desatrelado dessa preocupação.

O fenômeno da descentralização da atividade estatal encontrou no Marco Regulatório do Terceiro Setor (Lei nº 13.019/2014) o seu arcabouço normativo de maior relevância. Através, por hipótese, de termos de colaboração, termos de fomento e acordos de cooperação, o Poder Público delega a Organizações da Sociedade Civil (OSCs) a execução de serviços públicos essenciais, notadamente nas áreas de saúde, educação, assistência social e cultura.

Entretanto, a convivência dessas entidades com o passivo de demandas judiciais gera um grave ponto de fricção: as ordens de bloqueio via sistemas de penhora eletrônicas imediatas e lesivas sobre as contas bancárias destinadas a essas parcerias. O cerne do debate reside em determinar se a natureza alimentar de um crédito (como salários, verbas rescisórias ou honorários advocatícios) possui o condão de relativizar a impenhorabilidade de recursos de origem pública carimbados para projetos específicos.

Crê-se que não, visto que tais recursos constituem verdadeiro patrimônio de afetação pública e fiduciária, sendo absolutamente impenhoráveis quando voltados a projetos em andamento, ou encerrados, mas pendentes de devolução de valores de saldos de finalização de ajuste(s) materializado(s). Óbvio que as peculiaridades que serão avaliadas conforme o caso concreto, e que efetivamente justifiquem a medida excepcionalíssima podem se dar, mas com muita cautela e não indiscriminadamente como se tem visto na atualidade.

Se a obrigação legal alimentar decorrer do próprio plano de trabalho em execução, a via adequada é o adimplemento administrativo orçamentário, e não a constrição judicial espoliadora do interesse público através da associação custodiante, tão somente. A questão é sistêmica e intrincada, devendo haver a valoração harmônica dos direitos, deveres e princípios que embasam o setor.

5.3. O sistema normativo de blindagem patrimonial e a natureza dos recursos

A análise dogmática da impenhorabilidade das verbas de parcerias assenta-se em um microssistema normativo que une o direito processual e o direito administrativo. O Código de Processo Civil de 2015 fixou balizas rígidas de impenhorabilidade para a proteção de interesses sociais:

"Art. 833. São impenhoráveis:

[...]

IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;"

A ratio legis do dispositivo é a preservação da destinação orçamentária do erário. O dinheiro repassado não perde sua natureza pública na essência de sua finalidade, mantendo-se protegido contra a execução de dívidas corporativas ou particulares da entidade civil.

5.4. A Afetação Legal no MROSC (Lei nº 13.019/2014)

A Lei nº 13.019/2014 robustece esse entendimento ao criar uma barreira de destinação funcional no seu Artigo 35, § 5º [Lei nº 13.019/2014]:

" [...] § 5º Caso a organização da sociedade civil adquira equipamentos e materiais permanentes com recursos provenientes da celebração da parceria, o bem será gravado com cláusula de inalienabilidade, e ela deverá formalizar promessa de transferência da propriedade à administração pública, na hipótese de sua extinção. (destacou-se)

Se os bens móveis e imóveis adquiridos são gravados de forma automática com a cláusula de inalienabilidade e impenhorabilidade pela afetação, os recursos líquidos em conta corrente – que dão origem a esses bens – partilham, por simetria jurídica e lógica econômica, da mesmíssima proteção Lei nº 13.019/2014. Os valores depositados nas contas específicas de parcerias não integram o ativo livre disponível da OSC. Há uma propriedade fiduciária e transitória, tão somente.

Para demonstrar teoricamente que a conta do projeto não reflete o "caixa livre" da instituição, a Tabela a seguir estratifica a exata separação jurídica de regimes.

CRITÉRIO DE ANÁLISE ATIVO LIVRE DA ENTIDADE (PATRIMÔNIO GERAL) RECURSOS DE PARCERIAS VINCULADAS (MROSC)
Origem Contábil Doações desimpedidas, mensalidades, receitas comerciais. Repasses do Erário (Termos de Fomento / Colaboração etc.)
Domínio e Posse Propriedade plena e livre disposição da pessoa jurídica. Propriedade fiduciária; posse resolutiva e vinculada.
Destinação Financeira Livre arbítrio da governança interna da OSC. Aplicação compulsória e exclusiva no Plano de Trabalho.
Regime de Sobra Incorporação definitiva ao superávit da entidade. Devolução obrigatória ao Ente Público (Art. 35, §5º, da Lei nº 13.019/2014)
Controle de Gastos Auditoria interna e Direito Civil comum. Fiscalização pelos Tribunais de Contas e MPT/MPE.
Exequibilidade Penhorável (Art. 824 e seguintes do CPC). Impenhorabilidade Absoluta (Art. 833, inciso IX, do CPC).

A demonstração exposta na Tabela retro ratifica a aplicação da teoria civilista do patrimônio separado. Os recursos alocados na conta corrente específica (exigência do artigo 51, da Lei nº 13.019/2014) não se comunicam com o passivo trabalhista ou cível geral da entidade.

Havendo o bloqueio sobre a conta específica do MROSC, ocorre o fenômeno do confisco de orçamento público por via transversa. O Poder Judiciário, ao tentar satisfazer o direito de um credor particular, acaba por expropriar receitas públicas que o Poder Executivo ou Legislativo destacou para a execução de uma política de Estado.

A compreensão adequada do instituto exige afastar a visão patrimonialista civilista clássica. O recurso repassado pelo Estado para uma conta de projeto com finalidade específica não pertence à OSC; pertence ao escopo social delineado no Plano de Trabalho.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) detém jurisprudência no sentido de que os recursos públicos vinculados a convênios e parcerias não respondem por dívidas gerais da instituição conveniada. A afetação vincula o numerário ao projeto de forma que qualquer desvio, inclusive o ordenado por força judicial para saldar obrigações estranhas ao convênio, configura desvio de finalidade administrativa e violação à Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021).

A entidade atua como mera gestora de recursos afetados. O bloqueio dessas contas gera o que a doutrina administrativa chama de "inadimplemento provocado pelo Judiciário", onde a instituição é forçada a descumprir suas metas pactuadas com o Ente Público, gerando a rejeição de suas contas perante os Tribunais de Contas (TCU/TCE).

Cabe, inclusive, a alegação, pela entidade privada interessada, de inadimplemento provocado por morosidade, retenção indevida ou falha estrutural do Poder Judiciário — como bloqueios judiciais imotivados de contas, ou alheios ao ajuste donde derivam as verbas alijadas, ou ainda a demora na liberação de depósitos, entre outras hipóteses —, que exige a demonstração inequívoca do nexo de causalidade entre o ato jurisdicional e a impossibilidade de cumprimento da obrigação perante o órgão concessor, fiscalizador ou tomador de contas, respectivo.

Para a comprovação do nexo causal, a instituição deverá acostar aos autos todas as decisões, mandados de levantamento retidos, ofícios não cumpridos ou ordens de bloqueio que a impediram de honrar seus compromissos financeiros. Demonstrar que os recursos existiam e estavam disponíveis, mas tornaram-se inatingíveis por força maior ou ato de império do Estado/Judiciário é perfeitamente crível e possível de ocorrer, se não com certa habitualidade, mais do que esperada no nosso país.

5.5. A Flexibilização da Continuidade do Serviço Público no Direito Solidário

O Direito Administrativo contemporâneo passa por uma virada paradigmática essencial, qual seja, a transição de um modelo de atuação predominantemente impositivo, fundado na verticalidade e na supremacia absoluta do poder extroverso do Estado, para um modelo de governança pública consensual, dialógica e horizontal.

O sustentáculo teórico e normativo dessa evolução repousa no chamado Direito Solidário, expressão jurídica do princípio fundamental da solidariedade social preconizado expressamente no artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988.

No bojo dessa arquitetura constitucional, o Terceiro Setor assume papel de relevo na execução de serviços de utilidade pública, rompendo com a clássica dicotomia entre o público puramente estatal (Primeiro Setor) e o privado empresarial ou mercantil focado no lucro (Segundo Setor), as Organizações da Sociedade Civil (OSCs), de modo mais geral, pois, operam em um regime de mútua cooperação com o Estado.

Entrementes, surge o embate teórico e prático de alta voltagem jurídica: em que medida o tradicional Princípio da Continuidade do Serviço Público pode compelir uma entidade sem fins lucrativos a manter suas atividades diante da inadimplência orçamentária crônica do Ente Político? A resposta a esse dilema exige o afastamento das regras das concessões comuns e a subsunção do caso ao regime jurídico próprio e protetivo do Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil (MROSC - Lei nº 13.019/2014).

5.5.1. Distinção Ontológica: Fomento Cooperativo versus Delegação Comercial

Para delimitar a responsabilidade pela continuidade dos serviços, revela-se imperioso operar uma distinção ontológica e jurídica entre as espécies de vínculos travados pela Administração Pública. Nos contratos administrativos bilaterais e sinallagmáticos ordinários — regidos outrora pela Lei nº 8.666/1993 e atualmente pela Lei nº 14.133/2021 —, o particular atua mediante delegação de um serviço público exclusivo, assumindo os riscos inerentes à atividade empresarial em contrapartida à legítima auferição de lucro. Nesse ecossistema mercantil, a aplicação da exceptio non adimpleti contractus (exceção do contrato não cumprido) é severamente mitigada pela supremacia do interesse público.

Diferentemente, a relação travada entre o Estado e o Terceiro Setor qualifica-se como ajuste de fomento e cooperação horizontal. Não há contraposição de interesses, mas convergência de escopos voltados ao bem-estar social. Conforme assentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 1.923/DF, as atividades executadas pelo Terceiro Setor (tais como saúde, educação, meio ambiente, cultura e assistência social) constituem serviços públicos não exclusivos:

“Os serviços sociais não exclusivos são serviços públicos em sentido amplo, cuja prestação pelo particular decorre de direito constitucional próprio, restando ao Estado o papel de regulador e fomentador, e não de titular exclusivo da atividade.” (STF, ADI 1.923/DF, Rel. Min. Ayres Britto, red. p/ acórdão Min. Luiz Fux).

Por conseguinte, por não haver delegação de titularidade de serviço privativo, o Princípio da Continuidade vincula de forma primária e indissociável o próprio Estado, e não a entidade colaboradora. O dever precípuo de garantir a permanência da assistência à população permanece encartado na esfera de atribuições do Poder Público, que deve prover os meios financeiros e orçamentários necessários para a execução do plano de trabalho pactuado. Notem-se as ambiguidades:

MATRIZ DE DISTINÇÃO JURÍDICA DOS VÍNCULOS CONTRATO ADMINISTRATIVO DE DELEGAÇÃO (2º SETOR) PARCERIAS E AJUSTES DE FOMENTO (3º SETOR)
Regramento Regente Lei nº 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) [3] Lei nº 13.019/2014 (MROSC) [2] / Leis das OS e OSCIPs [5, 6]
Natureza do Vínculo Sinallagmático, bilateral, interesses contrapostos Cooperativo, horizontal, interesses convergentes
Escopo Econômico Lucro e assunção de risco empresarial mercantil Ausência de fins lucrativos, aplicação integral de superávits
Titularidade do Serviço Serviço público exclusivo e privativo do Estado Atividade de relevância pública não exclusiva
Destinatário da Continuidade O Concessionário/Contratado (vinculação direta) O Estado (titular do dever de fomento contínuo)

5.5.2. A Positivação da Inadimplência Estatal como Causa de Cessação legítima: O Artigo 48 da Lei nº 13.019/2014

A tese da inaplicabilidade do sacrifício patrimonial das OSC’s em face da descontinuidade de repasses públicos encontrou o seu ápice normativo e positivação expressa com a edição da Lei Nacional nº 13.019/2014. Enquanto o artigo 137, § 2º, inciso IV, da Lei nº 14.133/2021, exige do contratado comercial o suporte de atrasos estatais por até 02 (dois) meses antes de suspender a execução, o MROSC protege de pronto a integridade e a subsistência das entidades civis.

Preceitua a Lei nº 13.019/2014 que os aportes financeiros devem seguir estritamente o cronograma de desembolso aprovado, segundo o artigo 48, caput. Mais além, o artigo 42, inciso XIX da Lei nº 13.019/2014, estatui que os instrumentos de parceria devem prever obrigatoriamente a matriz de responsabilidades, vedando implicitamente a transferência de encargos financeiros decorrentes do inadimplemento da Administração para o patrimônio próprio da organização parceira.

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O desatendimento do cronograma de desembolsos por antecedente conduta administrativa de descumprimento (repasses de valor a menor, de valor a destempo, de valor fracionado, de valor glosado sem contraditório e defesa prévios, com influência no orçamento delegado imediato, que diversas vezes ocorrem na viva realidade ambiente deste segmento) não podem ser enquadrados na exceção e deslocar esses recursos da proteção legal para uma descobertura sujeita a embaraços constritivos a serem impostos à entidade parceira, evidentemente.

Daí porque essa matéria deveria ser alvo de análise mais aprofundada antes de provimentos acautelatórios universais e sem observância da concretude que enreda a realidade fática do Terceiro Setor. Some-se a isso que a asfixia financeira decorrente do não repasse adequado de recursos públicos, ajustados na parceria configura, portanto, inexecução (culposa ou dolosa) por parte da Administração Pública, autorizando até mesmo suspensão ou rescisão nos seguintes termos:

CONSEQUÊNCIA JURÍDICA DA INADIMPLÊNCIA PREVISÃO LEGAL E DOUTRINÁRIA EFEITO PRÁTICO NA PARCERIA
Suspensão Legítima Art. 48, c/c Art. 42, XIX da Lei 13.019/2014 Paralisação das metas sem aplicação de multas ou inidoneidade
Resolução Unilateral Motivada Art. 48 do MROSC e Teoria Geral das Parcerias Extinção do vínculo por culpa exclusiva do Ente Estatal
Afastamento da Exceção Mitigada Doutrina Administrativista de Releitura de Vínculos Inaplicabilidade da obrigação de suportar atrasos sem recursos

Como bem leciona a doutrina especializada de Marçal Justen Filho:

“O traço marcante dos convênios e instrumentos de parceria é a existência de mútua cooperação. Havendo inadimplência crônica do repasse financeiro pelo ente estatal, esvazia-se a própria viabilidade do plano de trabalho, operando-se a resolução do ajuste por culpa da Administração, sem que se possa falar em infração ao princípio da continuidade por parte da organização parceira.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Parcerias do Terceiro Setor. São Paulo: Dialética, p. 214).

Compelir uma associação civil, desprovida de finalidade lucrativa e de capital de giro mercantil, a dar continuidade a serviços de grande porte à custa de suas próprias reservas patrimoniais violaria frontalmente o princípio da vedação ao confisco, conforme artigo 150, inciso IV, da CF) e ensejaria o enriquecimento ilícito do Estado, subvertendo a lógica da solidariedade.

5.5.3. Prerrogativas Públicas de Salvaguarda: O Sequestro Administrativo e a Reversibilidade

Se por um lado o Direito Solidário afasta a sanção contra a OSC asfixiada financeiramente, por outro o ordenamento jurídico confere ao Estado mecanismos alentados de autotutela para preservar o usuário final do serviço público e materializar o princípio da continuidade por suas próprias forças.

O advento da ameaça iminente de paralisação de um serviço essencial fomentado ou colaborado (como o atendimento hospitalar de uma Organização Social ou o acolhimento de idosos por uma OSC), imotivadamente pelo particular, autoriza o Poder Público a acionar as suas prerrogativas de direito público, assumindo o controle operacional da atividade sem que isso configure violação à autonomia da entidade parceira. Observe-se:

INSTITUTO DE SALVAGUARDA PÚBLICA FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA OPERACIONALIZAÇÃO PRÁTICA
Reversibilidade de Bens Diretrizes do MROSC e cláusulas contratuais obrigatórias [2] Retorno imediato de bens cedidos ou adquiridos com verba pública
Sequestro Administrativo Atributo da Autoexecutoriedade do Ato Administrativo Intervenção física estatal nas instalações e assunção direta
Retomada Direta Poder de Autotutela da Administração Pública Continuidade do serviço pelo Estado sem hiato assistencial

Essa assunção direta pelo Estado prescinde de provimento judicial prévio (autoexecutoriedade) e serve exatamente para evitar o hiato assistencial à população enquanto se opera a transição de modelos de gestão, demonstrando que a descontinuidade do fomento ou colaboração não equivale, necessariamente, à descontinuidade do serviço público global, como por vezes se alega; nem deixa o Poder Público em situação de inferioridade exigir-se seja um exemplo de adimplência, mantendo ferramentas para a pronta retomada dos serviços delegados, justificadamente, inclusive nos casos de impossibilidade financeira da continuidade do ajuste por conduta próprio, fato econômico superveniente etc., segundo a clássica doutrina administrativista pátria.

5.5.4. O Impacto dos Temas 246 e 1.118 do STF: O Ônus Probatório e a Notificação como Salvaguarda

Um ponto de intensa controvérsia diz respeito à aplicação das recentes teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral, especificamente o Tema 246 (RE 760.931) e o Tema 1.118 (RE 1.298.647). Nessas oportunidades, a Suprema Corte estabeleceu que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do contratado não transfere automaticamente a responsabilidade subsidiária para a Administração Pública, cabendo ao trabalhador ou ao órgão fiscalizador comprovar de forma cabal a conduta negligente do Estado (culpa in vigilando).

A transposição acrítica desse entendimento para o microssistema do Terceiro Setor exige a técnica do distinguishing (distinção jurídica), sob pena de grave injustiça e violação lógica do nexo de causalidade. Enquanto na “terceirização” comum o dano decorre de um ato ilícito da empresa privada (que recebe o dinheiro público, mas sonega os direitos do trabalhador, por exemplo), no âmbito do Terceiro Setor a ausência de pagamento aos empregados celetistas da OSC constitui, amiúde, reflexo causal direto da própria inadimplência do Ente Público fomentador.

E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e discussões da Corte Excelsa Nacional, que reafirmou o assunto inclusive em sede de julgamento de diversos Embargos de Declaração opostos sobre a respectiva tese de repercussão geral originada no RE nº 760.931/DF, de que se houver comprovação de (1) culpa in eligendo ou (2) culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade, a responsabilidade estatal persiste, inexoravelmente. Assim, não podem as Justiças, cível ou trabalhista, excluir imoderadamente, o Poder Público, das discussões e responsabilizações devidas.

Ainda assim, para garantir a perfeita subsunção e blindagem em face do rigor probatório exigido pelo Tema 1.118 do STF, a notificação formal realizada pela OSC opera um papel central, conforme demonstrado no fluxo relacional abaixo:

ETAPA DO FLUXO PROBATÓRIO AÇÃO JURÍDICA EXIGIDA EFEITO NO AFASTAMENTO DA IRRESPONSABILIDADE ESTATAL
1. Fato Gerador Ocorrência de atraso ou retenção ilegal de repasses pelo Estado Instauração da asfixia financeira na conta vinculada da parceria
2. Notificação Formal OSC envia ofício com planilhas e extratos demonstrando o colapso Cumprimento do meio idôneo de alerta exigido pelo Tema 1.118
3. Inércia Estatal O Ente Público permanece inadimplente e não regulariza as verbas Caracterização inequívoca da conduta negligente (culpa in omittendo)
4. Fixação de Nexo Ajuizamento de ações trabalhistas decorrentes da paralisação Atração da responsabilidade subsidiária do Estado pela sua omissão voluntária

Desta forma, o protocolo formal de asfixia financeira e a posterior paralisação das atividades não configuram infração trabalhista voluntária da OSC, mas sim a exteriorização de um dano causado primariamente pelo próprio Estado, mantendo hígida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nos termos da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho; porque não solidária, dadas as peculiaridades do regime jurídico de colaboração exercitado dentro da parceria público-privada não lucrativa que se estabeleceu.

Na verdade, em termos técnicos, a formalização da inadimplência pela entidade parceira afasta, verbera-se, a desídia contratual do gestor privado perante o órgão concessor, garantindo a responsabilização subsidiária (ou até mesmo solidária, em alguns casos mais severos) imediata do Estado por culpa in omittendo, quanto aos direitos trabalhistas que decorram da prática estatal questionada.

5.5.5. Manutenção de atividades sociais de interesse público pressupõe o regular cumprimento do dever estatal

O princípio da continuidade do serviço público não possui caráter absoluto, devendo ser ponderado harmonicamente com as balizas da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e dos pilares do Direito Solidário. No ecossistema regulado pela Lei nº 13.019/2014, a manutenção de atividades sociais de interesse público pressupõe o regular cumprimento do dever estatal de fomento.

A inadimplência da Administração Pública confere à Organização da Sociedade Civil a faculdade jurídica e legítima de cessar ou suspender a execução do plano de trabalho, sem o risco de sofrer penalidades administrativas de idoneidade ou multas rescisórias.

Desfeito o equilíbrio e compromissos cooperativos por ato atribuível ao Estado, respeitadas as normas incidentes, cessa a obrigação de fazer da entidade do Terceiro Setor, competindo ao Poder Público acionar suas prerrogativas de autotutela, reaver os bens reversíveis e assumir a execução direta da atividade, de modo a garantir que o cidadão usuário não seja penalizado pela má-gestão orçamentária governamental.

5.6. O Confronto Hermenêutico da impenhorabilidade versus créditos alimentares

Um ponto nodal do debate sobre a necessidade de atualização legislativa e doutrinária no âmbito do Direito Solidário reside no aparente confronto entre a impenhorabilidade das verbas públicas e a regra contida no artigo 833, § 2º, do CPC, o qual prevê a possibilidade de mitigação das impenhorabilidades quando a execução visar à quitação de prestações alimentícias.

5.6.1. A Necessidade de Aplicação da Técnica do Distinguishing (Distinção)

Os magistrados, frequentemente na esfera trabalhista, aplicam de forma automática a exceção do § 2º, do artigo 833, do CPC, sob o argumento da super-preferência do crédito alimentar. Contudo, tal aplicação padece de vício hermenêutico por ausência de distinção (distinguishing).

A relativização das impenhorabilidades para o pagamento de pensões ou salários foi projetada pelo legislador para atingir o patrimônio privado disponível do devedor (como salários recebidos, lucros de empresas e contas privadas livres).

Não se pode autorizar que uma exceção processual privada sirva de atalho para a expropriação forçada de orçamento público vinculado. Permitir isso equivaleria a autorizar a penhora direta do caixa de uma Prefeitura ou de um Ministério para pagar o salário atrasado de um funcionário, ou alguns funcionários, de empresa terceirizada, ou entidade, burlando o regime constitucional de precatórios (artigo 100, da CF).

A interpretação sistemática e o sopesamento constitucional sob a ótica da proporcionalidade barram a invasão dessa verba pública pelo crédito alimentar privado, conforme delineado na matriz de sopesamento abaixo.

VETOR DE CONFRONTO CRÉDITO ALIMENTAR GERAL (EXEQUENTE) RECURSOS PÚBLICOS CARIMBADOS (MROSC / SOCIEDADE)
NORMA DE APOIO Artigo 833, § 2º do Código de Processo Civil. Artigo 833, inciso IX do Código de Processo Civil.
DIREITO PROTEGIDO Subsistência individual do trabalhador/credor. Dignidade coletiva (usuários do serviço público).
NATUREZA DA VERBA Privada (salários pretéritos ou pensões). Pública (orçamentária com destinação vinculada).
EFEITO DA CONSTRIÇÃO Satisfação imediata de um passivo particular. Paralisia de serviços essenciais e dano ao Erário.
SOLUÇÃO JURÍDICA Buscar patrimônio livre ou faturamento próprio. Intangibilidade absoluta frente a débitos estranhos.

Em uma visão, doutrinária, que busca harmonizar o sistema, somente se admitiria, em regra, a constrição nos casos do crédito do trabalhador decorrer especificamente do mesmo projeto, ou seja, do termo ou contrato executado, em andamento ou finalizado, hipótese em que a preferência se aplica integralmente, vez que o pagamento já deveria ter ocorrido em tempo e não se deu, vindo a ser reconhecido pelo Poder Judiciário diante do inadimplemento.

Assim, ter-se-ia um maior pressionamento localizado por soluções, deixando de ocasionar a extrapolação dos limites territoriais do endividamento e afetando outras searas dotada de regular execução e estabilidade prestacional.

5.6.2. Casos de relativização da indisponibilidade do Interesse Público ao crédito do projeto e os impactos patrimoniais sistêmicos nas entidades

A ponderação demonstrada outrora evidencia que aplicar o § 2º, do artigo 833, do CPC de forma ofuscada, sobre verbas do inciso IX, desnatura o próprio princípio da separação dos poderes. Se o dinheiro público pudesse ser capturado para saldar qualquer dívida alimentar de uma OSC, as entidades do Terceiro Setor passariam a funcionar como balcões de liquidação informais, fraudando, em tese, inclusive, o artigo 100, da Constituição Federal.

O interesse público qualificado pela prestação continuada de serviços essenciais à saúde e à educação (patrimônio de afetação), entre outros, sobrepuja o interesse individual do credor de alimentos, o qual deve satisfazer seu crédito por vias legítimas, sem desviar a finalidade do erário.

Sendo assim, tem-se que a mera aplicação genérica e automatizada da exceção de impenhorabilidade do § 2º, do artigo 833, do CPC pelo Poder Judiciário — sob o pretexto da super-preferência do crédito alimentar — gera uma grave distorção na teoria geral das obrigações e no regime jurídico do Terceiro Setor.

Ao ignorar a origem causal do débito, as execuções trabalhistas e cíveis operam um estrangulamento reflexo sobre o patrimônio privado das Organizações da Sociedade Civil (OSCs), violando o princípio da autonomia patrimonial e desfigurando a segregação de riscos inerente aos projetos finalísticos.

Sob a perspectiva da dogmática jurídica, o patrimônio das entidades parceiras do Estado fragmenta-se em duas realidades jurídicas distintas, e que não podem se comunicar por via de execução universal:

  • O Patrimônio de Afetação Público-Vinculado (Público): Composto pelos recursos repassados por termos de colaboração, de fomento ou acordos de cooperação (MROSC), entre outros. Estas verbas possuem natureza de direito público com destinação vinculada (patrimônio de afetação), protegidas pela impenhorabilidade do artigo 833, inciso IX, do CPC, e submetidas estritamente ao Plano de Trabalho do Projeto aprovado;

  • O Patrimônio Institucional Livre ou Não-vinculado (Privado): Composto por doações irrestritas, mensalidades de associados, fundos de reserva próprios e bens permanentes da organização (sedes, veículos, equipamentos, sem prejuízo de outros). É este o patrimônio que responde, em termos universais, e observadas as disposições legais, pelas obrigações genéricas da instituição, conforme preconiza o artigo 789, do CPC.

O impacto da execução genérica ocorre quando o bloqueio judicial, eletrônico ou não, atinge indiscriminadamente o patrimônio livre da entidade para adimplir créditos alimentares decorrentes de parcerias já encerradas ou alheias ao fluxo de caixa vigente.

Cria-se um cenário de insolvência artificial, mesmo porque, a entidade tem recursos representativos depositados em suas contas vinculadas (indisponíveis para débitos estranhos ao ajuste), mas sofre o bloqueio total de suas contas operacionais livres e não-livres.

Esse “confisco do patrimônio institucional”, repentino por vezes, impede o custeio de despesas administrativas ordinárias, inviabiliza a liquidação de certidões negativas (manutenção da regularidade fiscal), praticamente anula a capacidade da entidade de aportar contrapartidas em outras searas como as sociais de vulnerabilidade comumente exigem para assunção do objeto (sucateamento fática das estruturas pelo país que demandam investimentos iniciais, quando não contrapartida no próprio ajuste, a acumular-se), impossibilita o custeio da sede administrativa e/ou operacional e demais unidades rateadas, obsta a quitação de outros trabalhadores e prestadores necessários, diretos ou indiretos, como contadores e advogados, engendrando a paralisação por efeito dominó de serviços de relevo social.

A ponderação demonstrada outrora evidencia que aplicar o § 2º, do artigo 833, do CPC de forma iludida, desnatura, como debatido, o próprio princípio da separação dos poderes.

Dessa maneira, com fito de sugerir meios para pacificar a exequibilidade e salvaguardar a integridade do caixa institucional e público, estabelecem-se critérios estritos de admissibilidade fundados no nexo de causalidade entre a origem do débito e a afetação do recurso, conforme detalhado na matriz analítica abaixo, fundados na presente discussão doutrinária:

ORIGEM DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR LEGALIDADE DA PENHORA JUDICIAL MECANISMO CORRETO DE SOLUÇÃO JURÍDICA / ADMINISTRATIVA
Trabalhadores Ativos do Projeto Determinado Legal. Não viola o fluxo e as rubricas do Plano de Trabalho. Pagamento administrativo direto pela conta do projeto (Art. 42, I, Lei 13.019/14).
Assessoria Jurídica Ativa nos Ajustes Defendidos Legal. Não viola o fluxo e as rubricas do Plano de Trabalho. Liquidação administrativa de despesa via nota fiscal de serviços com recursos do projeto.
Trabalhadores de Projetos Encerrados Diversos (Mesma OSC) Ilegal. Configura desvio de finalidade. Execução deve recair sobre o patrimônio livre ou faturamento próprio da OSC ou saldos do projeto encerrado.
Honorários Advocatícios de Ações Estranhas ao Projeto Ilegal. Configura desvio de finalidade. Execução deve recair sobre o patrimônio livre ou faturamento próprio da OSC ou saldos do projeto encerrado.
Pensionistas ou Credores Civis dos Dirigentes Ilegal. Ausência de nexo com o Erário. Bloqueio de bens pessoais dos dirigentes ou desconsideração da personalidade jurídica.

A leitura hermenêutica da tabela acima impõe a segregação absoluta dos riscos com base em três premissas fundamentais de conformidade:

  • Nexo de Causalidade Estrito: A legalidade da constrição ou do pagamento com os recursos do projeto pressupõe que a força de trabalho (operacional ou intelectual/jurídica) tenha sido integralmente vertida em benefício do objeto pactuado. Nesse cenário, o pagamento é legítimo porque respeita a programação orçamentária do Plano de Trabalho, nos termos do artigo 42, inciso I, da Lei nº 13.019/2014, funcionando como mera execução do fluxo administrativo planejado;

  • Vedação ao Transbordamento Passivo: Débitos alimentares de projetos extintos ou de demandas estranhas ao ajuste não possuem lastro causal com as parcerias em execução. Autorizar a penhora sobre as contas ativas ou sobre o patrimônio livre residual reservado à subsistência da entidade configura flagrante desvio de finalidade (artigo 50 do Código Civil). Desfalcar uma execução em andamento para pagar passivos pretéritos de outra natureza aniquila a estabilidade prestacional e penaliza a comunidade beneficiária do serviço público por um débito que ela não gerou;

  • Preservação da Autonomia da Pessoa Jurídica: Obrigações alimentares de caráter estritamente pessoal e privado de dirigentes (como pensões alimentícias civis) não guardam qualquer relação jurídica com a OSC ou com o erário. Qualquer tentativa de avanço executivo sobre o patrimônio da entidade ou sobre as verbas públicas por ela geridas viola a barreira da personalidade jurídica, demandando, se preenchidos os requisitos legais de fraude ou abuso, o incidente de desconsideração da personalidade jurídica (IDPJ) de forma inversa, jamais o bloqueio direto de ativos institucionais afetados.

Dessa forma, a admissibilidade da expropriação judicial de ativos no Terceiro Setor exige uma verificação preliminar, posto que o crédito alimentar só ingressa na esfera de flexibilização da impenhorabilidade se a sua causa geradora for simétrica e contemporânea ao exato patrimônio ou projeto que se pretende constringir.

5.6.3 A Extensão da Natureza Alimentar aos Honorários Advocatícios e Limites de Exequibilidade

Os honorários advocatícios (contratuais, sucumbenciais ou arbitrados) possuem caráter estritamente alimentar, prerrogativa pacificada no ordenamento jurídico nacional e equiparada aos créditos trabalhistas. Contudo, a incidência dessa garantia encontra barreira idêntica ao se deparar com as contas afetadas ao MROSC, ao menos a princípio.

Isso porque a especialidade do pagamento surge nos casos de despesas atreladas à execução do próprio ajuste ou projeto executado. Sendo este o caso, haverá a prioridade.

A remuneração das assessorias jurídicas que atuam diretamente nos ajustes defendidos deve ser devidamente qualificadas. A Tabela seguinte estratifica os cenários de honorários e sua interação com o patrimônio de afetação. Observe-se:

Classificação e Regência de Honorários Advocatícios frente ao MROSC

MODALIDADE DE HONORÁRIOS NATUREZA JURÍDICA RELAÇÃO CAUSAL COM O PROJETO MROSC ADMISSIBILIDADE DE BLOQUEIO JUDICIAL NA CONTA DO PROJETO
Contratuais da Assessoria Jurídica Interna Alimentar e Privilegiada. Direta. Atuação na conformidade legal do próprio Plano de Trabalho. Legal. O pagamento deve ser puramente administrativo (fluxo orçamentário).
Sucumbenciais em Processos do Projeto Alimentar e Privilegiada. Direta. Vitória judicial que protegeu o objeto da parceria. Ilegal. O dispêndio deve estar previsto ou autorizado como despesa incidental regulamentar (salvo de saldos excedentes a serem restituídos ao Poder Público da execução do ajuste).
Contratuais / Sucumbenciais Estranhos ao Ajuste Alimentar e Privilegiada. Inexistente. Passivo histórico ou institucional geral da OSC. Totalmente Ilegal. Configura desvio de finalidade do erário (salvo de saldos excedentes a serem restituídos ao Poder Público da execução do ajuste).

As assessorias jurídicas que realizam a blindagem normativa, as defesas em prestações de contas e demais causas da instituição, em prol do projeto, quanto aos valores nele expressos e contratados, não podem prescindir de receber pelo seu trabalho técnico profissional, que igualmente detém natureza alimentar. Na validação de contratos vinculados àquele projeto específico exercem atividade essencial à execução do objeto. O artigo 42, inciso I, da própria Lei nº 13.019/2014 autoriza expressamente o custeio de serviços terceirizados necessários à execução do plano de trabalho. Logo, a remuneração da assessoria jurídica do projeto é despesa legítima, mas deve, em regra, seguir estritamente a via orçamentário-administrativa de pagamento.

Nos casos de inadimplência e reconhecimento/execução regular alimentar atrelada ao ajuste, podem ingressar na exceção para expropriação da verba debatida, sobremodo porque previamente deveria ter sido executado dentro das métricas financeiras fixadas. O argumento ganha força definitiva quando segregamos a origem causal de qualquer débito considerado alimentar (trabalhista ou advocatício).

6. Vedação ao Desvio de Finalidade Orçamentária

O administrador da entidade está adstrito ao princípio da legalidade estrita na gestão do dinheiro público. Permitir a liquidação da conta de um termo de colaboração ativo, por exemplo, para pagar uma reclamação trabalhista de um ajuste antigo encerrado, voluntariamente, poderá ensejar a prática de crime de responsabilidade ou ato de improbidade por desvio de objeto (lembrando-se que, atualmente, não há mais a modalidade culposa, exigindo-se o dolo específico para sua eventual caracterização).

Não se pode impor ao gestor privado da verba pública a prática de um ato que a legislação administrativa pune severamente, observando-se, por conseguinte, que essa responsabilização é exatamente afastada em casos não voluntários, como de atos advindos do próprio Poder Judiciário e insujeitos a descumprimento, como as constrições sem reversibilidade, ou indiscriminadamente manejadas, ainda que com manuseio indevido dos meios de provocação pela parte interessada, que não tem o dever com a verdade, nem se preocupa com o histórico de causas e efeitos do(s) débito(s) vertidos.

Frente a uma constrição indevida, a organização civil possui o ônus de demonstrar a impenhorabilidade imediata através dos instrumentos adequados. Para a desconstituição do bloqueio judicial, a entidade deve demonstrar de plano a vinculação estrita do numerário. A petição de Incidente de Impenhorabilidade (artigo 854, § 3º, inciso I, do CPC) ou de Embargos à Execução pode ser instruída, sem prejuízo de outros elementos relevantes, com:

  • Cópia integral do Termo de Fomento/Colaboração ou Ajuste Congênere e do Plano de Trabalho homologado (Lei nº 13.019/2014 ou outra que regulamente a matéria do ajuste);

  • Extrato bancário demonstrando que a conta bloqueada é a conta corrente específica e exclusiva exigida pelo artigo 51, da Lei nº 13.019/2014;

  • Planilha de conciliação bancária (histórico) ou Laudo Contábil e/ou Financeiro que comprove o nexo de causalidade entre os depósitos estatais e as despesas operacionais do projeto em andamento;

  • Outros documentos, como prestação(ões) de conta(s) submetida(s) que denotem que a(s) conta(s) são recorrentemente utilizada(s) para o fim público; parecer(es) técnico(s) ou de auditoria(s) independente(s), quando o caso.

Frente aos casos de impenhorabilidade da verba pública afetada, o juízo da execução deve, recomenda-se, direcionar os atos de expropriação para o patrimônio real da entidade. Nem por isso, deve descurar o gestor privado da instituição de seguir recomendado fluxo de medidas procedimentais e ônus da prova, colimando afastar eventual responsabilidade:

FASE PROCESSUAL PROVIDÊNCIA JURÍDICA DA OSC DOCUMENTO IMPRESCINDÍVEL PARA O SUCESSO DA TESE
Imediata (até 5 dias do bloqueio) Protocolo de Incidente de Impenhorabilidade (Art. 854, §3º, I, CPC). Extrato bancário de conta específica + Cópia do Termo MROSC publicado em Diário Oficial.
Cognitiva (Análise do Escopo) Demonstração do Nexo de Causalidade das despesas em andamento. Plano de Trabalho homologado demonstrando as rubricas de custeio (insumos, pessoal, contabilidade, advocacia).
Subsidiária (Proposição) Requerimento de substituição da penhora por meios menos gravosos (Art. 805 e 829, §2º, CPC). Indicação de percentual de faturamento próprio ou bens livres do ativo permanente da OSC.
Preventiva (Frente ao Ente Público) Notificação formal ao Ente Público parceiro relatando a constrição forçada. Cópia do protocolo da petição de impenhorabilidade para afastar a culpa por atrasos nas metas.

7. A Culpa in Vigilando e in Eligendo na Gestão do Passivo Trabalhista e de Honorários

A ocorrência de um bloqueio judicial não exime os dirigentes da Organização da Sociedade Civil do dever de prestar contas de forma estrita. Quando o Poder Judiciário confisca valores de uma conta vinculada ao MROSC para quitar débitos trabalhistas ou alimentares alheios ao projeto, abre-se uma anormalidade suficiente para eventual responsabilização perante os Tribunais de Contas da União, dos Estados ou dos Municípios, que será apurada conforme o caso concreto.

Os Tribunais de Contas entendem que a retenção de valores públicos por ordem judicial decorre, em última análise, de uma falha de gestão da OSC em seu passivo geral. O nexo causal que leva ao bloqueio é a existência de uma dívida inadimplente anterior, mas nem sempre por causa imputável ao parceiro privado, o que deve restar sempre esclarecido e formalizado de modo a evitar divergências atuais ou futuras, quando a prova se mostra mais tormentosa.

Apesar disto, os órgãos de controle externo frequentemente imputam o débito diretamente aos administradores da entidade, caso fique provada a desídia ou a omissão em defender a impenhorabilidade da conta de maneira tempestiva. O gestor tem o dever de agir imediato sob pena de sua conduta omissiva ser classificada como erro grosseiro (artigo 28, da LINDB). Em meio a medidas de proteção dos bens e valores públicos custodiados, podem os gestores privados adotar medidas lícitas que evitem a conclusão de decisões ilícitas ou ameaça de sua efetivação. Após, poderá incidir em desobediência e outras nuances.

Não obstante, uma vez efetivado o bloqueio, deve adotar medidas tendentes à elucidação da matéria junto ao Poder Judiciário, olvidando de culpa no caso de perfectibilização da decisão que extrapole os termos da Lei ou da Constituição.

O caráter sugestivo do rito recomendado não retira, claro, a análise de situações concretas excepcionais, como perseguição predatória e danos multifacetários estatais ao funcionamento destas entidades pela ação concertada de seus agentes, por vezes em passagens gerenciais que deixam marcas ou cicatrizes sociais inesquecíveis, onde até mesmo esses atos precaucionais sofrem embaraço indevido, dificultando a capacidade operacional e defensiva da entidade combalida.

8. O Risco de Tomada de Contas Especial (TCE)

Se a entidade não manejar as medidas legais ao seu alcance para formalização e/ou reversão da situação de desvio/esvaziamento das verbas do projeto, ainda que por ato de terceiro ou de estado, os valores perdidos na execução judicial serão considerados como aplicação irregular de recursos públicos e destacados da análise da totalidade das contas (quando sua dimensão assim ou permitir ou for aconselhável a segregação por não se poder imputar a ação ao gestor auscultado) e podem ter sua devolução determinada (dado que não há ato comprobatório atribuível ao gestor público, se for este o caso, quanto à exação, tampouco demonstração de que foi decorrente de medidas adotadas pelo próprio Poder Judiciário, mesmo esclarecido do fato da impenhorabilidade).

Nestes casos, de omissão grave, o Ente Público parceiro é, até mesmo, compelido a instaurar o procedimento de Tomada de Contas Especial, que pode resultar em condenação do dirigente e da entidade à devolução integral dos valores penhorados ao Erário, com juros e correção monetária; aplicação de multas baseadas nas leis orgânicas das Cortes de Contas; ou mesmo declaração de inidoneidade da organização, impedindo-a de celebrar novas parcerias ou receber subvenções públicas por até 05 (cinco) anos (segundo o artigo 73, da Lei nº 13.019/2014).

Não obstante isso, como se observou, a instauração de TCE decorrentes de bloqueios judiciais sobre verbas do MROSC exige uma profunda filtragem sob a ótica do artigo 28, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que restringe a responsabilização pessoal do agente público ou do gestor parceiro somente às hipóteses de dolo ou erro grosseiro (não apenas pela conduta ativa, mas também pela omissiva, como debatido).

Conforme entendimento fixado pelo TCU, o erro grosseiro qualifica-se como aquela conduta que desborda flagrantemente do padrão do administrador médio, marcada por grave desídia ou negligência imperdoável. Não se confunde, pois, com situações onde há dúvida relevante, ou diversidade de opções possíveis de atuação, ainda que o gestor tenha optado por aquela que não prevaleceria, pericialmente ou pela incursão do tempo e da mutabilidade dos entendimentos prevalentes, como a melhor escolha. O fato de existir uma escolha, legítima, já retira a grosseria do ato praticado.

No cenário da asfixia financeira provocada por inadimplência do parceiro público, intensificado por ordens de penhora ou restrição sobre contas de custódia da parceira privada, o esvaziamento das rubricas orçamentárias dá-se por ato de império do Poder Judiciário, caracterizando verdadeiro Fato do Príncipe incidental, que inclusive pode ser debatido em instâncias superiores, no caso de admissão das medidas recursais pertinentes, salvo melhor juízo.

O nexo de causalidade entre a conduta do dirigente da organização e o desvio de finalidade orçamentária resta cabalmente ilidido quando a entidade demonstra comportamento proativo. O gestor privado que, após a constrição, maneja as ferramentas processuais cabíveis para impugnar o bloqueio cumpre com o seu dever de diligência, semelhantemente, ao que nos termos do artigo 153, da Lei nº 6.404/76 c/c Decreto nº 9.830/2019 se exigiria de um administrador privado lucrativo.

Imputar débito pessoal ou sancionar com inidoneidade o administrador que teve suas contas fiduciárias sequestradas pelo Poder Judiciário — à revelia de sua vontade e contra suas manifestas impugnações e defesa da impenhorabilidade da(s) verba(s) atingida(s) — configura responsabilidade objetiva disfarçada, rechaçada pelo ordenamento jurídico pátrio.

9. Conclusão por uma discussão epistemológica, processual e constitucional e quanto à responsabilidade e controle modernos do direito societário

A presente investigação promoveu um resgate estrutural e epistemológico da dogmática jurídica aplicada ao Terceiro Setor no Brasil, que convencionamos chamar Direito Solidário, consolidando a necessidade premente de superação do modelo fragmentado, burocrático e puramente reativo que historicamente asfixia o ambiente cooperativo nacional.

O ecossistema das parcerias sociais — corporificado por Organizações Sociais (OS), Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) e Organizações da Sociedade Civil (OSC) — opera sob uma lógica de fomento público horizontal e mútua cooperação que repele, por incompatibilidade ontológica, as categorias conceituais sinalagmáticas e comutativas do Direito Econômico ou Comercial clássico.

A importação acrítica de matrizes regulatórias anglo-americanos de mercado, estruturadas sob os pilares da livre concorrência e da maximização do lucro individual, revela-se flagrantemente inadequada para reger relações jurídicas institucionais cujo vetor axiológico repousa na distributividade, no altruísmo e na efetivação de direitos fundamentais prestacionais.

Sob a égide do artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988, firma-se a autonomia científica de um verdadeiro Direito Solidário, fundado no princípio constitucional impositivo da solidariedade social, o qual atua como o amálgama normativo indispensável entre a liberdade individual e a justiça distributiva, impondo deveres de colaboração ativa tanto ao Estado quanto à sociedade civil organizada sob o manto do Estado Promotor.

Este hibridismo jurídico, marcado pelo influxo de recursos públicos sobre pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, opera uma inarredável mutação funcional do patrimônio e da governança corporativa dessas entidades colaboradoras. As verbas públicas descentralizadas para a execução de planos de trabalho homologados não ingressam no ativo de livre disposição ou no caixa geral disponível das instituições parceiras; configuram, em estrito rigor técnico, contas de custódia e fundos fiduciários de afetação social, rigidamente vinculados ao cumprimento do objeto pactuado e submetidos aos vetores cogentes da moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência administrativa.

O ponto de fricção de maior gravidade institucional diagnosticado neste estudo reside na colisão hermenêutica entre a impenhorabilidade absoluta dessas verbas públicas carimbadas, expressamente assegurada pelo artigo 833, inciso IX, do Código de Processo Civil, e a relativização genérica e automatizada de tais garantias promovida pelos juízos executórios comuns e trabalhistas com esteio na super-preferência do crédito alimentar, com fulcro no parágrafo segundo do mesmo dispositivo processual.

A predação jurisdicional perpetrada por meio de ordens de bloqueio universal via sistemas informatizados de busca de ativos desconsidera a teoria do patrimônio separado, subverte a separação dos poderes ao expropriar forçadamente o orçamento público planejado pelo Executivo e opera um confisco orçamentário por via transversa. Esse cenário impõe um estrangulamento reflexo sobre o patrimônio institucional livre e residual das entidades, engendrando um estado de insolvência artificial que inviabiliza o custeio de despesas operacionais básicas, obsta a manutenção da regularidade fiscal e desencadeia um deletério efeito dominó de desemprego e desassistência social em âmbito regional e nacional.

Em síntese, o itinerário argumentativo deste volume orbitou em torno de três núcleos fundamentais de discussão, qual seja, o debate epistemológico acerca da inadequação dos modelos regulatórios de mercado para o ambiente solidário, ao menos de modo inflexível (sem prejuízo de eventual estudos sistemático e analógico quanto a aspectos em que se permita compatibilização ou adaptação conformadora, até mesmo por experiências comprovadamente exitosas), sendo primordial o denso sopesamento processual e constitucional entre a exequibilidade dos créditos alimentares e a intangibilidade dos recursos de afetação pública, bem como a análise de responsabilidade dos gestores frente ao controle externo, sob o influxo mitigador da LINDB.

Para neutralizar o colapso sistêmico decorrente dessas fricções e salvaguardar a estabilidade prestacional de serviços essenciais, a presente pesquisa estabilizou critérios estritos de admissibilidade executória fundados no nexo de causalidade entre a origem causal do débito e a afetação do recurso, exigindo dos magistrados a aplicação rigorosa da técnica do distinguishing processual. Sob essa ótica dogmática, o crédito de natureza alimentar (seja ele trabalhista stricto sensu ou decorrente de honorários advocatícios assistenciais) somente ingressaria na esfera excepcional de flexibilização da impenhorabilidade se a sua causa geradora decorrer diretamente de força de trabalho vertida em benefício do específico projeto sob constrição, hipótese em que o adimplemento deve seguir o fluxo orçamentário-administrativo regular preestabelecido.

Revela-se integralmente ilegal e caracterizador de desvio de finalidade o transbordamento passivo que autoriza a constrição de ativos de parcerias ativas ou de saldos fiduciários para saldar passivos históricos, débitos institucionais gerais ou obrigações civis de dirigentes estranhas ao ajuste, marcantemente nos casos de insuficiência. Outrossim, quando a asfixia financeira e o consequente inadimplemento laboral decorrerem de atrasos crônicos, repasses a menor ou glosas arbitrárias promovidas pelo próprio Ente Público repassador, a formalização proativa da mora estatal, como por meio de notificações administrativas promovidas pela entidade cumpre com o dever de diligência (segundo o artigo 28, da LINDB) e afasta qualquer imputação de erro grosseiro, desídia ou improbidade do gestor privado perante as Cortes de Contas.

Consolida-se, portanto, a tese do Incidental Factum Principis como excludente do nexo de causalidade da conduta do dirigente, consolidando a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas e alimentares inadimplidas de forma imediata e subsidiária ao Estado, cujo dever de fomento contínuo vincula primariamente a permanência da assistência à população.

Por fim, a blindagem analítica e jurisprudencial edificada nesta etapa inicial cumpre a urgência defensiva imediata do setor perante a jurisdição executiva comum, mas evidencia que a estabilização definitiva dessas relações pressupõe avançar para além da dogmática defensivo-processual. Fixadas as premissas constitucionais de proporcionalidade, nexo causal e intangibilidade orçamentária social, o fechamento desta primeira abordagem deixa o debate científico em aberto e pavimenta de forma sólida o horizonte científico para a prospecção de soluções estruturais e sistêmicas.

Investigações futuras e subsequentes volumes desta série dedicar-se-ão a projetar novos modelos de desenhos organizacionais regulatórios centralizados para a unificação da inteligência fiscalizatória do setor, o emprego de ferramentas inovadoras de inteligência preditiva algorítmica voltadas ao controle e conciliação antecedente de contas, e a estruturação de fundos de proteção mutualística contra a inadimplência pública crônica. Cuida-se do instrumental técnico e institucional necessário para conciliar, de forma definitiva e harmônica, a subsistência digna do credor individual e a dignidade coletiva da sociedade beneficiária das políticas públicas solidárias.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Sobre o autor
Alexandre Massarana da Costa

Advogado, pós-graduado em direito constitucional e político, com atuação especializada na área do direito público financeiro (controle de contas públicas) e do terceiro setor. Sócio fundador do Escritório Massarana & Enjyogi Sociedade de Advogados.

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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