1. As primeiras fontes do direito (das normas jurídicas)
Desde as primeiras lições do Curso Jurídico se diz o brocardo ubi societas ibi jus. Porém, se em toda sociedade há direito, como seria o direito nas sociedades primitivas, e antigas, anteriores, portanto, à formação do brocardo? E mais – quais as fontes do direito empregadas?
André Franco Montoro assevera – “O costume é a mais antiga fonte do direito” (MONTORO, 2016. p. 318). Por outro lado, John Gilissen diz que “em todos os direitos dos povos sem escrita” – que seriam as primeiras sociedades humanas, em sua visão – “a fonte do direito é quase exclusivamente o costume, ou seja, a maneira tradicional de viver na comunidade, a conduta habitual normal dos membros do grupo” (GILISSEN, 2003. p. 37).
O Costume, portanto, seria, aparentemente, a primeira fonte do direito, e se poderia pensar que, por isso, as sociedades desprovidas de linguagem escrita fossem altamente estáveis em suas relações jurídicas.
Contudo, o mesmo GILISSEN (idem) nos relembra que “o costume não é, no entanto, a única fonte dos direitos dos povos sem escrita”, e afirma o papel que tinham os chefes sociais (de família, de governo, etc.) no controle da vida social. E, nas sociedades mais desenvolvidas, as “ordens de caráter geral e permanente” por eles dadas eram “verdadeiras leis, no sentido jurídico e moderno do termo”, embora ainda fossem leis orais, não escritas1.
Outra fonte do direito de grande peso na antiguidade, mesmo nas sociedades mais primitivas, além do costume e das leis não escritas (orais), são os precedentes. E, de modo especial, o precedente judicial.
O decano da Faculdade de Direito do Recife, o professor José Luiz DELGADO (2018), ao comentar o já referido brocardo ubi societas ibi jus, relembra colocação de Lourival Vilanova, quem dizia que, onde há sociedade há direito, e “onde há direito há juízes”. E diz (p. 20):
Pois o primeiro protagonista do Direito não foi o legislador, mas o juiz. Todas as sociedades humanas – todas, tanto no espaço quanto no tempo (...) – resolveram da mesma forma os conflitos eventualmente ocorrentes no seu meio (...). Mas a maneira que as sociedades encontraram consistiu sempre nisso: em recorrer a um terceiro para que funcionasse como árbitro da questão (...). E esse terceiro costumava ser o mais antigo, o mais velho da comunidade, da taba indígena, na tribo africana, porque era o mais experiente, uma espécie de representante da memória do grupo, o que mais conhece as histórias da comunidade, os precedentes, sabia como questões semelhantes haviam sido resolvidas antecedentemente, ou como casos parecidos, análogos, foram resolvidos.
No mesmo sentido é a opinião de GILISSEN, para quem a atividade decisória dos julgadores também tinha uma tendência, voluntária ou não, “para aplicar aos litígios soluções dadas precedentemente a conflitos do mesmo tipo” (2003, p. 37).
Entretanto, não podemos deixar de reconhecer o costume como a fonte primeira, pois mesmo os juízos fundados em precedentes são uma forma de aplicar costumes jurídicos, já que, nesses casos, os julgadores decidem como se tem acostumado a decidir.
2. A Lei escrita e o Direito Romano
A lei escrita somente surgirá séculos depois, como uma tentativa, nos povos já dotados de linguagem escrita, de fixar suas normas jurídicas. Assim, não se tratava, propriamente, cremos, de leis escritas, mas de escrever a lei, deixá-la registrada, como forma de minimizar dúvidas e conflitos ante a complexificação social então experimentada, e de facilitar sua transmissão às futuras gerações.
Isso foi o que ocorreu especialmente no caso do povo hebreu, cuja escritura da lei deveria ser lida pelos pais para os filhos. Isso é o que se dispõe, por exemplo, nos versículos 6 e 7 do sexto capítulo de Deuteronômio, onde se lê: “E estas palavras, que hoje te ordeno, estarão no teu coração; e as ensinarás a teus filhos”.
Inicialmente, portanto, a chamada lei escrita não era propriamente uma fonte do direito, mas apenas uma forma de registrar a lei, o direito. Já se sabia, então, da distinção entre texto e norma.
Tanto assim que Jacques Cujas, sobre os assunto, disse: “Que é o costume? – Lei não escrita. Que é a lei? – Costume escrito” (citado por Paulo NADER, 2003, p. 151).
As leis emanadas conscientemente da autoridade política são resultado de “processo intelectual que se baseia em fatos e expressa a opinião do Estado”, como ensina NADER (2003, p. 150), que foi se tornando autêntica fonte do direito, ou “leis propriamente ditas”, no dizer de José Luiz DELGADO, “comandos da autoridade, dirigidos a vontades livres” (2018, p. 54), só que, agora, sendo expressos esses comandos de forma escrita.
Em suma: escrever e publicar (tornar público) um texto denominado “Lei” tornou-se um ato pelo qual as normas jurídicas passaram a ser criadas.
O ápice do desenvolvimento do Direito antigo deu-se em Roma, onde a complexificação social e política chegou ao ponto de, no Estado, haver instituições que somente reapareceriam no Constitucionalismo moderno, como pretores, órgãos colegiados de representação e administração pública.
O progresso da legislação como modo de criação do direito (de normas jurídicas), em detrimento do direito costumeiro, é demonstrado por GILISSEN.
Conforme relata o autor, na Roma mais arcaica, o Costume permanecia como fonte primordial do Direito, e a Lei, pelo regime jurídico de sua criação (complexo e elitista) ainda não havia obtido grande atenção na época (cerca de 4 séculos). Sobretudo no campo do direito privado, o Estado romano legislou mui pouco (GILISSEN, 2003, pp. 85-87).
Já na era clássica, o costume jurídico “foi suplantado não só pela pouca legislação (...) e sobretudo pelas duas fontes tipicamente romanas, o édito do pretor e os escritos dos jurisconsultos” (p. 87-88, e seguintes).
O direito passou a ser, daí, obra da razão, e não apenas das forças sociais (Costume) ou políticas (Lei). Por isso que os magistrados e os juristas alcançaram tamanho relevo na antiguidade clássica romana.
A lei somente se torna a principal fonte do direito na fase do Baixo Império, depois de o Imperador haver-se tornado o principal legislador. Dessa época datam as primeiras tentativas de Codificação e as transformações do Direito Privado romano em decorrência das influências do Cristianismo (GILISSEN, 2003, pp. 91-92).
3. O papel da doutrina no Direito Romano
É oportuno um estudo mais específico quanto ao papel dos jurisconsultos na antiguidade romana.
Uma observação preliminar se faz, contudo, necessária, para minimizar os anacronismos. Em se falando da antiguidade romana, não há que se falar, propriamente, em doutrina jurídica, mas em jurisprudência.
Ocorre que os termos doutrina e jurisprudência são empregados atualmente para designar objetos distintos: este, conjunto de decisões judiciais, aquele, o estudo da ciência jurídica. Contudo, na antiguidade, somente se falava em jurisprudência, significando a ciência jurídica.
No período arcaico da história romana, como nota José Carlos Moreira ALVES (2008, p. 12), havia o monopólio dos pontífices (membros da nobreza) sobre a jurisprudência, por serem eles os detentores do conhecimento teórico e prático.
Somente no período republicano é que ocorre o processo de secularização da jurisprudência, notadamente por obra de Ápio Cláudio Cego, Gneu Flávio e Tibério Coruncâncio. Aqueles, publicaram obras jurídicas, e este promoveu, como primeiro pontífice plebeu, o ensino público (teórico e prático) do direito (ALVES, 2008, p. 28).
A partir de então iniciou-se o desenvolvimento da atividade dos jurisconsultos, profissionais experientes e de alto prestígio, os quais desenvolviam basicamente três atividades: cavere (redação de textos jurídicos, como contratos), agere (atuação processual) e respondere (a emissão de pareceres feitos por consulta de particulares e de magistrados) (ALVES, 2008, p. 28-29).
Foi porém no período do Império, ou Principado, como prefere José Carlos, que os jurisconsultos romanos experimentaram maior prestígio e poder.
Augusto iniciou a prática de conceder a certos jurisconsultos um benefício denominado ius publice respondendi, um reconhecimento de suas qualificações e habilidades jurídicas. Tal benefício conferia maior autoridade aos pareceres emitidos pelos juristas que o possuíssem (ALVES, 2008, p. 39).
Adriano, por sua vez, ampliou o sistema de benefícios aos pareceres jurídicos dos juristas mais renomados, criando o responsa prudentium, que abrangia quaisquer opiniões dos jurisconsultos agraciados com tal reconhecimento. Ademais, quando a opinião dos juristas detentores do responsa prudentium fosse unânime, estaria configurada a opinio communis, que vinculava as decisões judiciais, conformando a jurisprudência em verdadeira fonte do direito (ALVES, 2008, p. 39).
No derradeiro período da antiguidade romana (chamado Dominato por Moreira Alves), contudo, o papel dos jurisconsultos já não gozava mais de tanto prestígio – fato causado, em parte, pela ampliação do papel da lei escrita (ALVES, 2008, p. 48).
Referências bibliográficas
DELGADO, José Luiz. Curso de Direito Natural. Curitiba: Juruá, 2018.
MONTORO, André Franco. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016.
GILISSEN, John. Introdução Histórica ao Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003.
ALVES, José Carlos Moreira. Direito Romano. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
NADER, Paulo. Introdução ao Estudo do Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
CRETELLA JR., J. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.
J. CRETELLA JR. (2000. p. 25) afirma haver, inclusive, constituições orais “proclamadas solenemente pelos chefes máximos de um povo para reger a vida de todos, como ocorreu no século IX, na Islândia”.︎
