Resumo: O presente artigo examina os limites constitucionais da atuação consensual do Tribunal de Contas da União, à luz da ADPF nº 1.183 e do acordo relativo à concessão da Malha Nordeste, apreciado nos Acórdãos nº 1.121, nº 1.363 e nº 2.906/2026-TCU-Plenário. Investiga-se a tensão entre eficiência econômica, competência constitucional e independência fiscalizatória, com especial atenção à autovinculação do controlador. Sustenta-se que a previsibilidade decorrente da participação do órgão fiscalizador na formação dos acordos pode representar vantagem para os participantes, mas também produzir custos institucionais para sua revisão posterior. A legitimidade da consensualidade exige, portanto, a preservação da autonomia decisória da Administração, a adequada segregação de funções e a manutenção de mecanismos efetivos de responsabilização.
Palavras-chave: consensualidade administrativa; Tribunal de Contas da União; controle externo; autovinculação; eficiência econômica.
Abstract: This article examines the constitutional limits of consensual practices within the Brazilian Federal Court of Accounts, considering ADPF No. 1,183 and the agreement concerning the Northeast Railway concession, addressed in TCU Decisions Nos. 1,121, 1,363, and 2,906/2026. It explores the tension between economic efficiency, constitutional authority, and independent oversight, focusing on the institutional consequences of self-binding commitments. It argues that the predictability generated by oversight participation in negotiated settlements may benefit the parties while also increasing the institutional costs of subsequent critical review. Legitimate consensual mechanisms therefore require administrative autonomy, functional separation, and effective accountability safeguards.
Keywords: administrative consensuality; Federal Court of Accounts; external oversight; institutional self-binding; economic efficiency.
Sumário: 1. Introdução; 2. A consensualidade administrativa e seus fundamentos constitucionais; 3. A ADPF nº 1.183 e os limites do controle externo; 4. A Transnordestina e as sucessivas etapas da negociação; 5. Autovinculação: segurança jurídica e custo institucional do consenso; 6. Considerações finais; Referências.
1. Introdução
A progressiva incorporação de instrumentos consensuais ao Direito Administrativo brasileiro representa importante transformação na maneira pela qual o Estado enfrenta conflitos, administra riscos e procura realizar o interesse público. A percepção de que decisões unilaterais, procedimentos sancionadores e prolongadas disputas judiciais nem sempre produzem resultados satisfatórios favoreceu a expansão de mecanismos de composição negociada, especialmente em relações contratuais de elevada complexidade técnica e econômica. Essa evolução, embora justificada por razões de eficiência, suscita uma questão fundamental: até que ponto a busca pelo consenso pode modificar a distribuição constitucional das competências administrativas e fiscalizatórias?
O problema adquiriu especial atualidade com o julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 1.183, ajuizada contra a Instrução Normativa nº 91/2022 do Tribunal de Contas da União. Iniciada a apreciação da matéria em fevereiro de 2026, o relator, ministro Edson Fachin, manifestou-se em abril pela restrição da atuação consensual aos processos de tomada de contas especial. Na sessão de 5 de novembro, consolidou-se o placar de quatro votos favoráveis à interpretação restritiva e dois pela possibilidade de atuação mais abrangente, sobrevindo pedido de vista do ministro Dias Toffoli.
A controvérsia encontrou expressão concreta no acordo relativo à concessão da Malha Nordeste, envolvendo a Ferrovia Transnordestina Logística S.A. e órgãos da Administração Pública federal. A composição contempla a devolução de 3.014 quilômetros de ferrovias inoperantes, o reconhecimento de indenização superior a R$ 1,78 bilhão e a assunção de obrigações adicionais pela concessionária. Sua execução, contudo, depende de futura prorrogação contratual, sujeita a avaliações administrativas e ao controle do próprio Tribunal que participou da aprovação do ajuste.
A peculiaridade oferece oportunidade para examinar uma dimensão frequentemente subestimada da consensualidade controladora: a autovinculação institucional. Se a participação antecipada do controlador pode proporcionar previsibilidade e segurança jurídica aos administrados, também pode elevar o custo institucional de sua posterior revisão crítica. O problema, portanto, não consiste apenas na competência para negociar, mas na preservação da independência necessária para fiscalizar decisões cuja formação contou com a participação do próprio órgão controlador.
2. A consensualidade administrativa e seus fundamentos constitucionais
A consensualidade administrativa encontra respaldo em transformações legislativas que ampliaram os instrumentos disponíveis à Administração Pública para a resolução de controvérsias. A Lei nº 13.140/2015 e o art. 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro evidenciam o reconhecimento de que a realização do interesse público pode envolver compromissos negociais, desde que observadas as exigências de juridicidade, motivação e proteção dos direitos envolvidos.
A professora Juliana Bonacorsi de Palma, em Sanção e acordo na Administração Pública (2015), examina a utilização dos acordos como instrumentos alternativos à atuação sancionadora tradicional, contribuindo para superar a compreensão segundo a qual o exercício legítimo da autoridade estatal exigiria, invariavelmente, a imposição unilateral de decisões. A consensualidade pode representar técnica adequada de realização de finalidades públicas, sem afastar os fundamentos competenciais e as garantias que condicionam a atividade administrativa.
Já o estudioso Gustavo Binenbojm (2020), por sua vez, desenvolve a compreensão da consensualidade como técnica juridicamente adequada de gestão eficiente dos interesses sociais, afastando a identificação automática entre indisponibilidade do interesse público e impossibilidade de negociação. A eficiência das soluções consensuais, nessa perspectiva, decorre de sua aptidão para produzir resultados socialmente vantajosos mediante instrumentos compatíveis com o ordenamento jurídico.
A legitimidade da negociação, entretanto, não resolve automaticamente o problema da competência dos órgãos que dela participam. Uma coisa é reconhecer que a Administração Pública pode celebrar acordos; outra, substancialmente diversa, é admitir que determinada instituição fiscalizadora possa intervir na construção e aprovação dessas soluções. A distinção adquire especial relevância diante do art. 71 da Constituição Federal, que estabelece as competências do Tribunal de Contas da União.
Vale anotar que Juliana Bonacorsi Palma (2023), ao examinar a consensualidade controladora do TCU, formulou precisamente a questão de saber se o mecanismo representa método adequado de solução de conflitos ou expansão de competências controladoras. O problema permanece atual porque a autorização genérica para a celebração de compromissos administrativos não equivale, necessariamente, à atribuição de competências negociais indistintas a todos os órgãos estatais.
3. A ADPF nº 1.183 e os limites do controle externo
A Instrução Normativa TCU nº 91/2022, posteriormente alterada pelas INs nº 92/2023, nº 97/2024 e nº 101/2025, estruturou procedimentos destinados à solução consensual de controvérsias relevantes envolvendo a Administração Pública federal. A última alteração, de 5 de novembro de 2025, introduziu modificações nos mecanismos de transparência, participação e processamento das propostas, evidenciando o esforço institucional de aperfeiçoamento do modelo.
As alterações supervenientes também suscitaram discussão acerca de seus possíveis efeitos sobre o objeto da ADPF nº 1.183, inclusive quanto à hipótese de prejudicialidade da ação. A questão processual, entretanto, não elimina a relevância do debate material sobre o fundamento constitucional das competências consensuais, que permanece submetido à apreciação do Supremo Tribunal Federal.
Na ADPF nº 1.183, o ministro Edson Fachin propôs receber a arguição como ação direta de inconstitucionalidade e restringir os mecanismos consensuais do TCU aos processos de tomada de contas especial previstos no art. 14 da instrução normativa. Também propôs modulação dos efeitos da decisão, destinada à preservação dos acordos anteriormente homologados pelo Plenário do Tribunal.
Os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça e Nunes Marques acompanharam a orientação restritiva, embora com fundamentos e ressalvas próprios. Zanin ressaltou a necessidade de demonstração comparativa da vantajosidade, observância do regime jurídico-administrativo, preservação da responsabilização e possibilidade de controle judicial posterior. Mendonça também destacou a necessidade de que eventuais procedimentos consensuais fora das tomadas de contas especiais fossem conduzidos por relator sorteado, como salvaguarda contra a concentração de atribuições na presidência do Tribunal.
Em sentido diverso, os Ministros Flávio Dino e Luiz Fux admitiram atuação consensual mais abrangente, condicionada a mecanismos de controle institucional. Dino enfatizou a condução das negociações pelo relator do processo, enquanto Fux defendeu a participação da Advocacia-Geral da União e o referendo dos acordos pelo Plenário do Tribunal. As divergências demonstram que o debate não se resume à aceitação ou rejeição do consenso, envolvendo diferentes concepções sobre a extensão constitucional do controle externo.
A controvérsia encontra correspondência na doutrina. Os juristas Luciano Ferraz e João Paulo Forni (2026) defendem que os procedimentos consensuais encontram fundamento no art. 71, IX, da Constituição, compreendendo-os como expressão legítima de um controle externo que não necessita permanecer restrito à apreciação retrospectiva de irregularidades. Para os autores, a atuação consensual pode contribuir para prevenir conflitos e oferecer maior segurança jurídica às decisões administrativas.
A posição favorável ao modelo também se apoia na preservação formal da autonomia administrativa. A instauração do procedimento depende de iniciativa da Administração interessada; a proposta inicial é elaborada pelas partes; e a conclusão da composição exige a concordância dos participantes externos ao TCU. Esses elementos constituem garantias relevantes contra a substituição direta da vontade administrativa pelo controlador.
Não são, contudo, necessariamente suficientes para afastar todas as objeções. A voluntariedade da provocação não resolve, por si, a questão da competência constitucional do órgão provocado. A concordância dos participantes externos tampouco elimina a possibilidade de influência decisiva da autoridade fiscalizadora sobre as condições negociadas. Finalmente, a apresentação inicial da proposta pelas partes não impede que seu conteúdo seja substancialmente modificado ao longo da instrução e da apreciação pelo Tribunal.
Não se perca de vista que os eminentes professores Carlos Ari Sundfeld e André Rosilho (2026) formulam crítica particularmente relevante a esse respeito, distinguindo as atividades de mediação, interveniência e homologação exercidas pelo TCU. Para os autores, o modelo instituído pela IN nº 91/2022 ultrapassa a simples facilitação de negociações, permitindo que unidades técnicas examinem o mérito de decisões conjuntas e que o Plenário se pronuncie sobre sua vantajosidade, conferindo chancela a escolhas administrativas concretas.
O argumento merece ser confrontado com a concepção favorável ao controle concomitante. A prevenção de irregularidades constitui finalidade legítima, mas não conduz necessariamente à conclusão de que o controlador possa assumir atribuições materiais próprias da gestão administrativa. A questão constitucional reside precisamente em determinar onde termina a fiscalização preventiva e começa a participação decisória.
Nesse contexto, a Câmara de Mediação e de Conciliação da Administração Pública Federal, vinculada à Advocacia-Geral da União, oferece parâmetro institucional relevante. Franco, Piancó e Rocha (2025, p. 419-441) examinam comparativamente os procedimentos da CCAF e da SecexConsenso, evidenciando a existência de arranjos distintos para a composição de controvérsias administrativas. A comparação demonstra que o reconhecimento da legitimidade do consenso não dispensa a identificação da instituição constitucionalmente competente para participar de sua formação.
4. A Transnordestina e as sucessivas etapas da negociação
O processo TC 006.124/2025-9 permite observar concretamente os efeitos da participação do controlador na construção de uma solução administrativa. Por meio do Acórdão nº 1.121/2026-Plenário, de 6 de maio de 2026, o TCU examinou a proposta de autocomposição relativa à concessão da Malha Nordeste, determinando ajustes antes de sua eventual aprovação. Naquela ocasião, portanto, o Tribunal não autorizou imediatamente a assinatura do acordo.
A concessionária interpôs embargos de declaração em face dessa deliberação, parcialmente acolhidos com efeitos infringentes pelo Acórdão nº 1.363/2026-Plenário, proferido em 27 de maio de 2026. A decisão promoveu alterações relacionadas ao cumprimento das obrigações, ao tratamento de atrasos imputáveis ao Poder Público e ao regime de consequências pelo inadimplemento. Posteriormente, as partes externas retomaram as tratativas e apresentaram nova versão do termo de autocomposição.
Essa etapa merece especial atenção. Embora os embargos de declaração possuam finalidade processual própria, qual seja a integração de lacunas eventualmente existentes no julgado originário, sua apreciação produziu modificações materialmente relevantes nas condições do ajuste. O episódio demonstra que a formação da solução consensual não se esgotou na negociação inicialmente conduzida pelas partes, tendo prosseguido no âmbito do procedimento de controle, inclusive mediante impugnação de deliberação anterior.
Não se pode concluir, a partir disso, que tenha ocorrido utilização abusiva dos embargos ou concessão indevida de vantagens à concessionária. O que o episódio revela é que o procedimento perante o controlador também se tornou espaço de definição e revisão de obrigações negociais. A circunstância reforça a necessidade de distinguir a atuação fiscalizatória da participação material na conformação do acordo.
Finalmente, pelo Acórdão nº 2.906/2026-Plenário, de 21 de outubro de 2026, o TCU considerou atendidas as exigências anteriormente formuladas e autorizou a assinatura do termo de autocomposição. A solução contemplou a devolução de 3.014 quilômetros de ferrovias sem operação, indenização de R$ 1.785.316.444,24 à União e obrigações relativas à desativação de infraestrutura, regularização ambiental e fundiária e mitigação de conflitos entre a ferrovia e áreas urbanas, estas últimas com investimentos previstos de R$ 136,28 milhões.
A avaliação econômica do ajuste exige considerar que o valor indenizatório negociado foi inferior à estimativa aproximada de R$ 3,1 bilhões associada à alternativa de caducidade. A diferença nominal, entretanto, não constitui demonstração suficiente de perda patrimonial, pois a vantajosidade depende da probabilidade de recuperação dos valores, dos custos e da duração do litígio, da execução das obrigações e das alternativas juridicamente disponíveis.
A peculiaridade mais expressiva reside na dependência entre os principais efeitos do acordo e a futura prorrogação contratual. O reconhecimento da indenização não implica pagamento imediato, assim como a autorização para assinatura do termo não equivale à aprovação antecipada de todos os atos necessários à continuidade da concessão. A prorrogação deverá submeter-se às instâncias administrativas competentes e ao controle do próprio TCU.
Dessa estrutura decorre uma questão institucional relevante: o Tribunal que participou da aprovação de determinada solução será posteriormente chamado a examinar condições das quais depende sua eficácia econômica e administrativa. Não há demonstração de que isso tenha comprometido sua independência. Existe, contudo, um risco institucional identificável, cuja apreciação não pode ser afastada apenas pela regularidade formal do procedimento anterior.
O próprio TCU adotou salvaguardas destinadas a preservar a integridade da execução contratual. Entre elas, encontra-se a exigência de que a avaliação técnica dos projetos de mobilidade urbana seja documentada por área distinta daquela responsável pela articulação institucional. A providência mostra-se especialmente relevante diante da participação do Ministério dos Transportes nas atividades de articulação dos projetos e na avaliação de sua maturidade técnica. Também foram estabelecidas cautelas para evitar a utilização de recursos vinculados ao acordo no custeio de despesas de manutenção que já constituíam obrigação da concessionária.
Essas providências comportam dupla leitura. Demonstram, de um lado, que a consensualidade pode conviver com mecanismos efetivos de prevenção de riscos e segregação funcional. Revelam, de outro, que a própria estrutura dos acordos complexos pode exigir garantias destinadas a impedir que o envolvimento institucional com determinada solução comprometa a independência de sua avaliação posterior.
5. Autovinculação: segurança jurídica e custo institucional do consenso
Há instrumentos relevantes para compreender as vantagens e os riscos da consensualidade administrativa. A contribuição judiciosa de Ronald Coase (1960, p. 1-44) evidencia a importância dos custos de transação e dos arranjos institucionais na definição de soluções economicamente eficientes. No ambiente administrativo, litígios prolongados, incertezas regulatórias e multiplicidade de agentes podem tornar a composição negociada preferível à manutenção de disputas cujos custos ultrapassem os benefícios esperados.
Entretanto, a eficiência não se resume à redução imediata de despesas ou à antecipação de receitas. Também exige considerar os incentivos gerados para comportamentos futuros, os custos de fiscalização, a distribuição dos riscos contratuais e a possibilidade de que sucessivas renegociações alterem as expectativas dos agentes econômicos. Um acordo economicamente vantajoso em determinado momento pode produzir consequências institucionais menos favoráveis quando compromete a credibilidade da fiscalização ou cria incentivos à postergação do cumprimento das obrigações.
Os juristas André Cyrino e Felipe Salathé Rogoginsky (2024, p. 634-660), ao examinarem a consensualidade abusiva, demonstram que instrumentos formalmente negociais podem reproduzir assimetrias de poder e ocultar imposições unilaterais. A existência de concordância expressa não dispensa o exame das condições materiais da negociação, particularmente quando a posição institucional de uma das partes pode influenciar decisivamente as alternativas disponíveis à outra.
A questão assume configuração própria quando o participante da negociação também é o órgão incumbido de fiscalizar seus resultados. Forni e Ferraz (2026), ao examinarem as relações do TCU com as agências reguladoras, apresentam a autovinculação por instrumentos normativos como mecanismo de previsibilidade, coerência e segurança jurídica. Embora esse estudo não tenha por objeto específico os acordos consensuais, sua fundamentação permite compreender a relevância institucional da estabilidade dos critérios adotados pelo controlador.
A aplicação da autovinculação à consensualidade é desenvolvida expressamente pelos nobres juristas Ferraz e Forni (2026), que afastam a existência de riscos relevantes à equidistância do TCU, sustentando que a chancela do acordo produz compromisso de não exercício da competência punitiva, ressalvadas as hipóteses excepcionais previstas no regime aplicável. Para os autores, a vinculação não suprime as demais prerrogativas fiscalizatórias do Tribunal, mas incrementa a previsibilidade das consequências jurídicas da composição.
A objeção merece ser considerada em seus próprios termos. A estabilidade das consequências jurídicas constitui uma das principais vantagens dos mecanismos consensuais, sobretudo em relações administrativas complexas, nas quais a incerteza sobre o comportamento futuro do controlador pode comprometer a própria disposição das partes para negociar. A autovinculação não representa, nessa perspectiva, deficiência do modelo, mas atributo funcional de sua legitimidade.
Ocorre que a mesma vinculação capaz de proporcionar segurança jurídica aos participantes pode produzir custos institucionais para o órgão fiscalizador. A participação na elaboração e aprovação de determinada solução cria condições para que sua revisão posterior envolva, ainda que indiretamente, o questionamento das premissas anteriormente acolhidas pelo próprio controlador. O benefício da previsibilidade pode, assim, apresentar como contrapartida um incentivo organizacional à preservação do resultado negociado.
É precisamente nessa ambivalência que reside o paradoxo da autovinculação fiscalizatória. Não se questiona a necessidade de estabilidade dos compromissos regularmente assumidos, tampouco se afirma que a participação anterior comprometa necessariamente a independência do Tribunal. Sustenta-se, diversamente, que o valor institucional da segurança jurídica deve ser conciliado com a possibilidade efetiva de revisão crítica, sobretudo quando a execução do acordo depende de deliberações futuras do mesmo órgão que participou de sua aprovação.
O caso da Transnordestina oferece demonstração concreta da pertinência dessa análise. O TCU participou da apreciação das condições negociais, examinou alterações propostas por meio de embargos de declaração e autorizou a assinatura de solução cujos efeitos relevantes dependem de futura prorrogação contratual. A circunstância estabelece continuidade institucional entre a aprovação do ajuste e a fiscalização de condições posteriores, sem demonstrar, por si só, comprometimento efetivo da independência do Tribunal.
Por isso, a resposta não consiste necessariamente na eliminação de todos os mecanismos consensuais de controle, mas na identificação precisa de suas competências e salvaguardas. A segregação entre as funções de articulação, avaliação técnica e fiscalização posterior, a documentação das premissas econômicas e a preservação da possibilidade de revisão judicial contribuem para reduzir os riscos associados à autovinculação.
A legitimidade da consensualidade controladora exige, consequentemente, distinguir a estabilidade jurídica dos compromissos regularmente assumidos da imunidade à fiscalização. A primeira constitui atributo desejável dos acordos administrativos; a segunda seria incompatível com a responsabilidade institucional dos órgãos de controle. O desafio consiste em assegurar previsibilidade sem transformar a participação anterior do controlador em obstáculo ao reconhecimento de irregularidades posteriores.
6. Considerações finais
O julgamento da ADPF nº 1.183 evidencia que a expansão da consensualidade administrativa não pode ser compreendida exclusivamente como substituição de procedimentos litigiosos por instrumentos mais eficientes. A participação dos órgãos de controle na formação de soluções negociais envolve questões constitucionais relacionadas à distribuição de competências, à autonomia administrativa e à independência fiscalizatória.
O acordo da Transnordestina demonstra concretamente essas tensões. A sucessão de deliberações do TCU, as alterações promovidas durante o procedimento, a dependência de futura prorrogação contratual e a adoção de mecanismos de segregação funcional revelam que a legitimidade das soluções consensuais exige mais do que a demonstração de resultados economicamente vantajosos.
A contribuição da autovinculação institucional para a segurança jurídica não deve ser desconsiderada. A previsibilidade decorrente da atuação antecipada do controlador pode constituir elemento relevante para a estabilidade das relações administrativas. Entretanto, o mesmo vínculo capaz de reduzir a incerteza dos participantes pode aumentar o custo institucional de revisão das decisões anteriormente aprovadas.
A questão decisiva, portanto, não é simplesmente saber se o TCU pode participar da construção de soluções consensuais, mas determinar sob quais fundamentos constitucionais e mediante quais garantias essa participação poderá ocorrer sem comprometer a autonomia decisória da Administração e a independência do controle posterior.
Afinal, a legitimidade do consenso não se mede apenas pela capacidade de encerrar controvérsias, mas também pela preservação das condições institucionais necessárias para que suas consequências possam ser livremente fiscalizadas.
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