1 - INTRODUÇÃO:
Não é incomum na prática processual civil, após longa inércia, seja no cumprimento de sentença ou na execução de título executivo extrajudicial, o executado ressurgir no feito em momento conveniente com fito a tentar obstar o andamento da marcha processual e de atos constritivos apresentando ainda que intempestividade impugnação à execução por intermédio do procedimento processual “exceção de pré-executividade”, muitas das vezes com argumentos vazios e/ou genéricos com caráter meramente procrastinatório, em prejuízo não só do executado como também e, sobretudo, da prestação jurisdicional efetividade e celeridade.
Nesse contexto, o objetivo deste artigo não é rechaçar a exceção de pré-executividade, mas alertar para seu uso muitas das vezes com finalidade meramente procrastinatória, posto que não cabe a priori rediscutir de forma genérica e irrestrita toda as matérias de defesas preclusas pelo tempo ou pela consumação.
2 – DEFINIÇÃO/NATUREZA JURÍDICA DA EXCEÇÃO:
A exceção de pré-executividade é um meio de defesa atípico e de cognição limitada que permite ao executado contestar uma execução ou um cumprimento de sentença por meio de uma simples petição nos próprios autos, sem a necessidade de garantir o juízo (como realizar um depósito ou penhora)
Não permite rediscutir dívidas após o prazo para impugnação ou embargos à execução, preservando a preclusão no cumprimento de sentença ou na execução de títulos extrajudicial. Não se trata de conceder ao devedor uma segunda oportunidade de defesa na execução.
Embora não possua uma regulamentação completa e autônoma em um único artigo específico do Código de Processo Civil (sendo amparada pela construção doutrinária, jurisprudencial e pelo art. 803, parágrafo único, do CPC), ela é amplamente aceita no direito brasileiro e na execução fiscal.
É cediço que a objeção de pré-executividade é medida excepcional da qual o executado poderá se valer para afastar execuções manifestamente indevidas, quando a matéria alegada puder ser conhecida de ofício (cognoscível de ofício) pelo magistrado e sem necessidade de dilação probatória, de acordo com a inteligência da Súmula 393 do STJ.
Súmula 393 do STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada sob o rito dos recursos repetitivos, no Tema 108/STJ, é no sentido de que ‘a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória’ (REsp 1.110.925/SP, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 4/5/2009)”.
Ademais, de acordo com o art. 803 é nula a execução se:
I - o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;
II - o executado não for regularmente citado;
III - for instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrer o termo.
Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.
Assim sendo, não se tratando de nenhuma dessas matérias suscitadas acima, não cabe conhecimento tampouco acolhimento da exceção objeto.
Diante desse panorama jurídico, conclui-se que a exceção de pré-executividade restringe seu âmbito à apreciação de matérias de ordem pública, que não demandem dilação probatória.
Constata-se, portanto, que se consagrou, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que a exceção de pré-executividade visa à análise de vícios relativos à formação do processo de execução, que constituem matéria de ordem pública, tais como a ausência de condições da ação, a ocorrência de prescrição, decadência, dentre outras, desde que demonstráveis de plano.
Se, porém, a matéria exigir dilação probatória, não poderá ser deduzida em sede de exceção de pré -executividade, demandando a oposição de embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de sentença.
A título de exemplo, a alegação de falsidade do documento, de assinatura e exceção de execução por exemplo dependem de maior dilação probatória e não poderiam ser conhecidas/apreciadas por meio da exceção.
Por outro lado, a discussão acerca da ausência de citação válida constitui condição de validade do processo e não depende de dilação probatória, de forma que pode ser objeto de análise em exceção de pré-executividade. Do mesmo modo, a alegação de pagamento do débito também não depende de dilação probatória, sendo possível verificar se ocorreu ou não através de prova documental e já constituída, sendo despicienda a dilação probatória. Assim sendo, essas duas matérias acima mencionadas (citação e pagamento do débito) podem, em juízo de cognição sumária, ser objeto de exceção de pré-executividade.
3 – NÃO CABE ANALISAR EXCESSO DE EXECUÇÃO NA EXECUÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE:
É muito rotineiro o executado apresentar na exceção excesso na execução, mas, por ser matéria que demandaria maior dilação probatória (muitas das vezes com o auxílio técnico da contadoria judicial ou perícia) não cabe tal análise.
O excesso de execução, portanto, não está sujeito ao conhecimento de ofício pelo magistrado, devendo ser (ou deveria ser), assim, arguido tempestividade em embargos à execução ou impugnação ao cumprimento de sentença.
Pontua-se, ademais, que o caso implica em dilação probatória, situação, conforme já exposto, vedada no processamento da exceção de pré-executividade.
Em exceção de pré-executividade somente podem ser discutidas questões cognoscíveis de ofício e que não precisam de dilação probatória para sua decisão em razão de prova pré-constituída de sua alegação.
Excesso de execução não é matéria de interesse público, resguardando apenas o interesse privado da parte executada.
Assim, tendo em vista a necessidade de dilação probatória para se analisar a existência de supostos excessos na execução, correta é a decisão de rejeição, visto que a matéria é incompatível com a exceção de pré-executividade.
Confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre a matéria em comento:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DECISÃO ATACADA QUE REJEITA A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE EXCESSO E FALTA DE INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. INCONFORMISMO DO EXECUTADO QUE MERECE, EM PARTE, PROSPERAR. 1. No que concerne ao excesso de execução alegado pelo executado, nenhum reparo merece o decisum. 2. Caberia ao agravante se insurgir contra os cálculos apresentados pelo exequente por meio de impugnação tempestiva, o que não ocorreu. Assim, a hipótese é de preclusão da matéria. 3. De igual forma, mesmo que o objetivo do recorrente fosse demonstrar que os parâmetros adotados pelo exequente não respeitaram o título executivo, se distanciando do termo inicial dos juros moratórios ali fixado, ainda assim razão não lhe assistiria, pois na sentença o executado foi condenado ao pagamento de juros de 1% ao mês desde o inadimplemento, e não a contar da citação, como sustenta o agravante. 5. Por outro lado, nota-se que as Fazendas Públicas do Estado e do Município do Rio de Janeiro já foram intimadas e se manifestaram no feito, sendo despicienda a renovação de diligências nesse sentido. 6. Contudo, considerando que a Fazenda Pública Federal não foi cientificada do processo, e que ela possui preferência legal, a intimação desse ente previamente à expedição de mandado de levantamento em favor do agravado é medida que se impõe. RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO”. (0106919-71.2024.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). MARCIA FERREIRA ALVARENGA - Julgamento: 18/02/2025 - OITAVA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 17ª CÂMARA CÍVEL))
"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DO AGRAVANTE. 1. As questões postas em discussão foram dirimidas pelo Tribunal de origem de forma suficiente, fundamentada e sem omissões, devendo ser afastada a alegada violação ao artigo 535 do CPC/73. Consoante entendimento desta Corte, não importa negativa de prestação jurisdicional o acórdão que adota, para a resolução da causa, fundamentação suficiente, porém diversa da pretendida pelo recorrente, decidindo de modo integral a controvérsia posta. 2. A exceção de pré-executividade é cabível para alegar matéria de ordem pública que não demande dilação probatória (AgInt no AREsp 930.040/MG, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe de 17/11/2016). No caso, as instâncias ordinárias não acolheram a exceção de pré-executividade sob o fundamento de que as questões a serem decididas demandam dilação probatória. Incidência da Súmula 83 do STJ. 2.1 A análise dos fundamentos que ensejaram o reconhecimento da liquidez, certeza e exigibilidade do título que embasa a execução, exige o reexame probatório dos autos, inviável por esta via especial, ante o óbice da Súmula 7 desta Corte. 3. A incidência da Súmula 7 do STJ impede o exame do dissídio jurisprudencial, porquanto falta identidade entre os paradigmas apresentados e os fundamentos do acórdão, tendo em vista a situação fática do caso concreto, com base na qual a Corte de origem deu solução à causa. 4. Agravo interno desprovido". (AgInt nos EDcl no AREsp 918.175/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 17/08/2018)
Nesse sentido, outra não é a orientação do E. TJRJ:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCESSO DE EXECUÇÃO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE NÃO CONHECEU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA PELO BANCO AGRAVANTE. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA, INCOMPATÍVEL COM O MEIO DE DEFESA APRESENTADO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE NÃO MERECE QUALQUER REPARO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO". (0090192-71.2023.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). LUIZ HENRIQUE OLIVEIRA MARQUES - Julgamento: 10/10/2024 - VIGESIMA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 11ª CÂMARA CÍVEL))
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA PELO EXECUTADO. IRRESIGNAÇÃO DA PARTE AGRAVANTE QUE SUSTENTA QUE INICIAL NÃO APRESENTA PLANILHA DA EVOLUÇÃO DA DÍVIDA EXECUTADA E, AINDA, QUE O DOCUMENTO QUE LASTREOU A EXECUÇÃO NÃO CONTERIA SUA ASSINATURA. RECURSO QUE NÃO MERECE PROSPERAR. INICIAL QUE FOI INSTRUÍDA COM PLANILHA. CUMPRIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 798, I, ALÍNEA ¿B¿ DO CPC. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIA DA AGRAVANTE EM SEDE DE CONTESTAÇÃO DO PACTO CELEBRADO. AUSÊNCIA DE VÍCIO QUE PERMITA O ACOLHIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO". (0063745-12.2024.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). HUMBERTO DALLA BERNARDINA DE PINHO - Julgamento: 09/10/2024 - QUINTA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 24ª CÂMARA CÍVEL))
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. EXECUTADO QUE FOI INTIMADO E NÃO APRESENTOU IMPUGNAÇÃO NO PRAZO LEGAL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO, POR MEIO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE QUE RESTOU REJEITADA. CORREÇÃO DA DECISÃO. INSTRUMENTO DE DEFESA QUE É PREVISTO NA DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA, E QUE APÓS A VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO, FOI ABARCADO PELO ARTIGO 525 DO CPC, APESAR DE NÃO ESTAR NOMINADO ASSIM. POR FIM, NÃO SE PRESTA A ALEGAÇÃO DE QUE JUROS E CORREÇÃO SÃO MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA. SOMENTE SEUS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO PODEM SER CONHECIDOS E CORRIGIDOS A QUALQUER TEMPO. PORÉM, O QUE AQUI SE DISCUTE, SÃO OS CÁLCULOS ERRADOS, EM DECORRÊNCIA DE APLICAÇÃO DE JUROS SOBRE MULTA, QUE ESTA NÃO É CABÍVEL, COMO SE DEPREENDE DA PEÇA DE INDEXADOR 406. SITUAÇÃO REVELA QUE O EXECUTADO PERDEU O PRAZO PARA APRESENTAR A DEVIDA IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, TRAZENDO NÃO UMA, MAS DUAS PETIÇÕES INTEMPESTIVAS, QUERENDO QUE SEJA RECONHECIDO, PELA RUBRICA DA QUESTÃO DE ORDEM PÚBLICA, PRAZO AD AETERNUM PARA QUESTIONAR OS VALORES EXECUTADOS. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO". (0025785-90.2022.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ANDRE LUIZ CIDRA - Julgamento: 07/07/2022 - DÉCIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL).
4 - DELIMITAÇÃO COGNITIVA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRECLUSÃO OPERADA PELA COISA JULGADA:
Na exceção de pré-executividade não cabe rediscutir matérias operadas pela coisa julgada (analisadas na fase de conhecimento), após o trânsito em julgado da sentença.
Constituído o título judicial e, naturalmente, transposta a fase de conhecimento, não é processualmente admissível, seja mediante impugnação ao cumprimento de sentença ou exceção de pré-executividade, a dedução de matérias que desafiam a coisa julgada, consoante a inteligência dos artigos 502, 503 e 505 do Código de Processo Civil.
A exceção de pré-executividade, assim como a impugnação ao cumprimento de sentença, constitui incidente do módulo de cumprimento de sentença que, por sua própria natureza e amplitude jurídica, é incompatível com a veiculação de matérias suplantadas pelo encerramento do módulo cognitivo, na esteira do que prescreve o artigo 525, § 1º, do Código de Processo Civil.
A limitação cognitiva da impugnação ao cumprimento de sentença e, com maior razão, da exceção de pré-executividade, está em consonância com os efeitos da coisa julgada, sob pena de se permitir a introdução, na etapa de cumprimento de sentença, de defesas que poderiam interferir na formação do título judicial e que nada dizem respeito à pretensão executiva propriamente dita.
5 - NÃO CABE RECONHECIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE COMO EMBARGOS À EXECUÇÃO:
Na exceção de pré-executividade, somente podem ser alegadas questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício pelo Juiz, e aferíveis de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Eventual pedido para se conhecer da exceção de pré-executividade como embargos à execução, ainda que apresentada no prazo para embargos, não procede, porque possuem requisitos próprios e devem ser distribuídos em autos apartados pelo executado, art. 914, § 1º, do CPC, e não pela Serventia do Juízo.
6 – A CORRESPONSABILIDADE DE SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA NECESSITA DE MAIO DILAÇÃO PROBATÓRIA, SENDO INVIÁVEL A ARGUIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE:
De acordo com o Tema 108 do STJ: “Não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA.”
Assim sendo, não há como combater a presunção de legitimidade da CDA - Certidão de Dívida Ativa nos estreitos limites de tal via.
Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação dos tribunais superiores é no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras.
O exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser deduzida na via própria dos embargos à execução, e não por meio do incidente sumário, muito mais quando a pretensão do excipiente em execução fiscal contra si demonstra que o débito objeto de cobrança diz respeito à autuação fiscal sofrida, conforme apurado em procedimento administrativo que constatou ‘sonegação, fraude ou conluio’.
7 – CONCLUSÃO:
A exceção de pré-executividade é uma forma de defesa atípica, sem regulamentação legal, disciplinada apenas pela jurisprudência e pela doutrina. As matérias a serem suscitadas pela parte executada se restringem àquelas de ordem pública, ou seja, questões de direito que podem ser conhecidas ex oficio pelo juiz, não sendo, pois, o caso de se apreciar, nessa sede, matéria de defesa que requeira maior dilação probatória.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada sob o rito dos recursos repetitivos, no Tema 108/STJ, é no sentido de que ‘a exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória’ (REsp 1.110.925/SP, Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 4/5/2009)”.
Não se permite rediscutir dívidas após o prazo para impugnação ou embargos à execução, preservando a preclusão no cumprimento de sentença ou na execução de títulos extrajudicial.
Assim sendo, a possibilidade de objeção de exceção de pré-executividade não se trata de conceder ao devedor uma segunda oportunidade de defesa genérica na execução. Tampouco, deve-se admitir a utilização desse mecanismo para procrastinar indevidamente o andamento do feito.
Desta forma, tendo o executado permanecido inerte/silente durante a execução (não pagou a dívida tempestividade, não apresentou proposta de pagamento nem impugnação/embargos), não cabe se utilizar da exceção de pré-executividade em momento que entenda conveniente para tentar ressuscitar (rediscutir) questões preclusas tampouco arguir questões que demandariam maior dilação probatória, como por exemplo exceção de execução.
Tal prática (uso indiscriminado na exceção) pode caracterizar “litigância abusiva reversa”, ou seja, uso de expedientes processuais por grandes litigantes para retardar o cumprimento de obrigações já reconhecidas judicialmente. Estando sujeitos os litigantes às sanções por ato atentatório à dignidade da justiça (arts. 77, §1º, 772, II e 774 do CPC), bem com litigância de má-fé (art. 80, 81, 142, 536, §3º e 777 do CPC).
A lição prática é objetiva, a exceção não é uma nova porta de entrada para defesas preclusas ou um meio de defesa genérico. O processo exige atuação tempestiva, leal e coerente. Nesse diapasão, é mister ressaltar o princípio “o direito não socorre aos que dormem” (do latim dormientibus non succurrit jus) que significa que a Justiça não protege quem permanece inerte, negligente ou acomodado diante de uma suposta violação dos seus direitos.
Conclui-se, portanto, que a exceção de pré-executividade não é um meio genérico de defesa do executado para tentar se rediscutir matérias preclusas ou fora do escopo previsto da exceção.
