Marcelo Verdini Maia1

Resumo

As decisões do controle externo alteram custos, incentivos e condições de execução das políticas públicas. Suspender uma obra impede pagamentos potencialmente irregulares, mas pode elevar os custos de retomada e atrasar a entrega do serviço. Manter a execução, por sua vez, pode preservar benefícios e prolongar uma ilegalidade. Este artigo examina como os tribunais de contas podem fundamentar suas providências diante dessa tensão. A análise articula a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), as Leis nº 13.303/2016 e nº 14.133/2021, referenciais de auditoria operacional, cartilhas técnicas do TCU e conceitos econômicos de decisão sob incerteza e de contratos incompletos. Sustenta-se que o achado de controle não determina a providência, pois a correção, a cautelar, a invalidação e a responsabilização pessoal têm pressupostos jurídicos próprios e consequências distintas e previsíveis. O grau de convicção exigido para suspender depende das perdas associadas a cada tipo de erro, e, quando persiste incerteza sobre o preço, a proteção contra o risco remanescente pode ser calibrada à exposição efetiva. Exemplos de planejamento, medição, exequibilidade e reequilíbrio contratual ilustram o argumento, o qual é sistematizado em um quadro de providências e pressupostos. O artigo discute ainda como avaliar os efeitos das próprias decisões de controle com o rigor causal exigido das políticas fiscalizadas. Segurança para decidir não equivale à tolerância a irregularidades, mas sim a uma fundamentação capaz de relacionar o problema, a evidência, os pressupostos jurídicos e as consequências da providência.

Palavras-chave: controle externo; medidas cautelares; LINDB; obras públicas; responsabilização; segurança jurídica; consequências.

1 Introdução

Uma decisão monocrática que suspende cautelarmente uma obra diante de indícios de irregularidade pode evitar prejuízos ao erário. A paralisação, porém, pode gerar custos de desmobilização, expor estruturas à deterioração e adiar a entrega de um serviço à população. O julgador precisa ponderar os riscos da continuidade e os danos que a própria suspensão pode causar, e o faz sob incerteza e com a urgência que o caso impõe. Cabe decidir se é o caso de intervir e, se for, com que alcance.

Identificar indícios de irregularidade não basta para definir a medida. Recomendar correção, expedir determinação, suspender pagamentos, interromper a execução, invalidar o contrato e instaurar processo sancionador são respostas com pressupostos e consequências distintas. A escolha entre elas depende do problema demonstrado, do regime jurídico aplicável e dos riscos de cada alternativa.

A mesma distinção aplica-se à responsabilização. Uma política pública pode apresentar baixo desempenho sem que determinado agente tenha cometido infração. O resultado desfavorável pode decorrer de erro de desenho, de coordenação deficiente, de restrições conhecidas apenas ex post ou de riscos que não poderiam ser eliminados. Inversamente, o desempenho satisfatório da política não convalida as irregularidades ocorridas durante sua execução.

O objetivo do artigo é sistematizar os critérios que o ordenamento e a própria prática do controle já oferecem para escolher e fundamentar a intervenção quando a decisão de controle também acarreta riscos e custos. A resposta institucional deve considerar a natureza do problema identificado, a força da evidência disponível, os pressupostos jurídicos da providência e as consequências previsíveis das alternativas juridicamente admissíveis.

Uma vantagem econômica não torna válido o que a lei proíbe, mas identificar o vício raramente basta para fundamentar a providência. É necessário observar que a discussão constante deste artigo não sustenta que as cautelares sejam excessivas nem propõe novas regras aos tribunais de contas, cuja atuação já se orienta pela LINDB, pela legislação de contratações e por seus regimentos. Procura-se, antes, tornar explícito o raciocínio que esses parâmetros pressupõem. Para isso, o artigo apoia-se na LINDB, nas leis de contratação aplicáveis a cada ente, nos referenciais do controle externo e na análise econômica, em especial quanto aos custos da informação, aos incentivos, aos custos de transação e às assimetrias entre os diferentes tipos de erro.

A seção 2 distingue achado e providência. A seção 3 trata da segurança para decidir e da responsabilização, e a seção 4, das medidas cautelares e da proteção do risco remanescente. A seção 5 discute as obras paralisadas, a exequibilidade das propostas e o reequilíbrio contratual. A seção 6 examina a proporcionalidade das providências, e a seção 7, a avaliação dos efeitos do próprio controle.

2 Achado e providência

A Constituição atribui ao controle externo competência para examinar tanto a conformidade formal da despesa quanto as dimensões de desempenho. O art. 70 inclui a fiscalização operacional e a economicidade, e o art. 71 prevê auditorias. Pelo art. 75, essas normas aplicam-se, no que couber, aos tribunais de contas dos estados, do Distrito Federal e dos municípios (Brasil, 1988). A Emenda Constitucional nº 109/2021 reforçou a avaliação de políticas públicas ao inserir referências ao monitoramento e à avaliação nos arts. 37 e 165 da Constituição (Brasil, 2021a).

No plano técnico, o Manual de Auditoria Operacional do TCU trabalha com economicidade, eficiência, eficácia, efetividade e equidade (Brasil, 2020a), e o Referencial de Controle de Políticas Públicas organiza a análise segundo o ciclo da política (Brasil, 2020b). A NBASP 9020, incorporada pelo Instituto Rui Barbosa a partir da GUID 9020, oferece orientação específica para a avaliação no âmbito dos tribunais de contas (Instituto Rui Barbosa, 2020; Intosai, 2019). Esses instrumentos ampliam a capacidade de compreender problemas, mas não eliminam a distinção entre avaliar e decidir.

É nessa distinção que se situa o limite da atuação do controlador. Ele extrapola seu papel ao transformar a alternativa que prefere em única solução juridicamente admissível, sem demonstrar a inadequação da escolha administrativa. Uma opção aparentemente melhor pode justificar a recomendação de reexame, mas impô-la exige competência e fundamentos próprios.

O gestor, por sua vez, deve explicitar as prioridades, as informações consideradas e os riscos enfrentados. Se uma restrição conhecida e decisiva foi ignorada, a fiscalização deve enfrentá-la. Se duas alternativas eram plausíveis diante das informações disponíveis à época, a preferência posterior do auditor por uma delas não basta para demonstrar irregularidade.

Os estudos técnicos preliminares servem de exemplo. Diante da necessidade de melhorar o atendimento de saúde, construir outra unidade não é a única resposta. O problema pode estar na falta de profissionais, e a solução pode passar pela ampliação das instalações existentes ou pela adaptação de um imóvel (Brasil, 2026a, seção 4.1). A Lei nº 14.133/2021 exige que o estudo técnico preliminar analise as alternativas possíveis e justifique, técnica e economicamente, a solução escolhida (art. 18, § 1º, V).

Suponha que o município tenha optado por uma nova unidade sem examinar essas alternativas. O achado pode justificar a revisão do estudo e a comparação dos custos de construção, de operação e de acesso dos usuários, mas não autoriza concluir que ampliar o prédio existente seria melhor. Para ir além da revisão, o controle precisaria demonstrar a insuficiência da decisão administrativa e fundamentar a alternativa proposta. Para quem espera atendimento, o que importa é a capacidade de prestar o serviço, e não apenas a existência de outro edifício.

No âmbito federal, a Resolução TCU nº 315/2020 distingue determinação, ciência e recomendação e, para as recomendações, exige atenção às causas do problema, à viabilidade prática, à relação custo-benefício e às alternativas da unidade jurisdicionada (Brasil, 2020c). Também ali o achado não conduz mecanicamente a uma única providência.

3 Segurança para decidir e responsabilização

Os arts. 20 a 30 da LINDB, incluídos pela Lei nº 13.655/2018, trouxeram parâmetros diretos para a decisão de controle. O art. 20 exige que se considerem as consequências práticas quando a decisão se apoia em valores jurídicos abstratos, e seu parágrafo único requer que a motivação demonstre a necessidade e a adequação da medida, inclusive em face das possíveis alternativas. O art. 21 determina que a decisão de invalidação indique suas consequências jurídicas e administrativas e, quando for o caso, as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime. O art. 22 orienta que se considerem as dificuldades reais do gestor e as circunstâncias que tenham limitado ou condicionado sua atuação. O art. 28 condiciona a responsabilidade pessoal por decisões ou opiniões técnicas à ocorrência de dolo ou erro grosseiro (Brasil, 1942; 2018a).

No âmbito do Poder Executivo federal, o Decreto nº 9.830/2019 define erro grosseiro como o erro manifesto, evidente e inescusável, praticado com culpa grave, e estabelece que o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não basta para responsabilizar o agente (art. 12, §§ 1º e 3º) (Brasil, 2019).

No Acórdão nº 2.391/2018-Plenário, o TCU associou o erro grosseiro à culpa grave para fins de seu poder sancionatório e distinguiu esse regime da imputação de débito, que, segundo esse entendimento, admitia culpa em sentido estrito (Brasil, 2018b). As decisões posteriores divergem. No Acórdão nº 1.460/2025-Plenário, o Tribunal entendeu que o art. 28 da LINDB também se aplica à responsabilidade financeira por dano ao erário, de modo que a imputação de débito exige, ao menos, culpa grave. A Primeira Câmara seguiu essa orientação no Acórdão nº 8.007/2025 (Brasil, 2025c). No Acórdão nº 5.284/2025-Segunda Câmara, porém, afirmou-se que a regra não alcança o débito, que continuaria sujeito à comprovação de dolo ou culpa, sem gradação, em razão do tratamento dado à matéria pelo art. 37, § 6º, da Constituição. Diante dessa oscilação, não se pode afirmar a existência de um requisito subjetivo uniforme para a imputação de débito.

Não há, portanto, uma categoria única chamada “responsabilização”. Sanção, imputação de débito e controle objetivo da legalidade do ato têm pressupostos distintos. O próprio Decreto nº 9.830/2019 ressalva, no art. 17, as sanções disciplinares previstas em normas específicas, inclusive nas hipóteses de culpa leve (Brasil, 2019).

Daí que o resultado de uma política não possa substituir a análise da conduta. O baixo desempenho pode justificar a revisão, a correção ou até o encerramento de uma política, sem a necessidade de comprovar infração pessoal. Para responsabilizar determinado agente, é necessário examinar o dever jurídico aplicável, as informações disponíveis à época, as alternativas que ele razoavelmente poderia considerar, sua contribuição para o resultado e os demais elementos exigidos pelo regime de responsabilização em questão.

Esse cuidado também tem uma dimensão de incentivos. Na análise econômica do direito, erros de julgamento de ambos os tipos enfraquecem a dissuasão. Punir quem agiu corretamente reduz o ganho de agir corretamente, e deixar de punir quem infringiu reduz o custo esperado de infringir (Polinsky; Shavell, 2000). Quando o padrão de conduta é incerto (e “erro grosseiro” é um padrão aberto), essa incerteza pode levar tanto à falta quanto ao excesso de cautela (Craswell; Calfee, 1986). No setor público, há razões para esperar o excesso, sobretudo entre agentes avessos ao risco, porque o gestor arca pessoalmente com a sanção, mas não se apropria dos benefícios de uma decisão bem-sucedida. Se reconhecer uma falha equivaler a confessar culpa, a resposta previsível será ocultar problemas, adiar decisões ou produzir justificativas defensivas.

Santos (2020) descreve estratégias de autoproteção diante do risco de responsabilização, e Binenbojm e Cyrino (2018) relacionam o art. 28 da LINDB à proteção do administrador que decide em ambiente de incerteza e pode errar. O chamado “apagão das canetas”, porém, deve ser tratado como hipótese empírica, e não como fato estabelecido. A questão é saber se a maior percepção de risco de responsabilização altera o tempo, o conteúdo ou a disposição para decidir. Até aqui, a evidência disponível no Brasil é sobretudo de natureza perceptiva, o que tampouco autoriza presumir o contrário, isto é, que a percepção de risco não afete as decisões.

Segurança para decidir não significa imunidade. Significa distinguir erro, risco, escolha justificável e infração juridicamente comprovada.

4 Cautelares e consequências da intervenção

A cautelar torna nítida a separação entre identificar o problema e escolher a providência. Suspender uma obra pode evitar despesa indevida e, ao mesmo tempo, elevar o custo de retomada. Manter a execução pode preservar o cronograma e prolongar uma ilegalidade.

O poder cautelar dos tribunais de contas foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal como decorrente de suas competências constitucionais (Brasil, 2003). No âmbito federal, o Regimento Interno do TCU admite a suspensão do ato ou do procedimento impugnado em caso de urgência, de fundado receio de grave lesão ao erário ou a direito alheio, ou de risco de ineficácia da decisão de mérito (Brasil, 2011, art. 276). A prática do controle incorporou, ao lado da fumaça do bom direito e do perigo da demora, o exame do perigo da demora inverso, ou seja, o risco de que a cautelar cause dano maior do que o que pretende evitar. O argumento deste artigo é, em boa medida, um desdobramento desse requisito.

Ao decidir monocraticamente sobre uma cautelar, o julgador não precisa resolver definitivamente se a escolha administrativa foi irregular. Precisa avaliar, com os elementos disponíveis, a plausibilidade da irregularidade apontada e o risco de que a espera pela decisão final cause dano ou comprometa a eficácia do controle. É esse juízo provisório, e não a preferência por outra solução administrativa, que fundamenta a intervenção.

A presença desses pressupostos, contudo, não define, por si só, o alcance da ordem. Suspender toda a execução, impedir determinado pagamento ou limitar a restrição à parcela questionada são providências com efeitos distintos. Cabe ao julgador justificar por que a medida escolhida é necessária diante do risco identificado, considerando também os prejuízos que ela própria pode causar. Essa justificação deve respeitar a urgência e os limites da informação disponível, sem exigir a certeza que somente a instrução poderá oferecer.

A distinção entre ato e contrato também importa. A Constituição autoriza o tribunal a assinar prazo para a correção de ilegalidade e, se não atendido, sustar a execução do ato. No caso de contrato, a sustação cabe ao Poder Legislativo, e o tribunal decide a respeito se as medidas não forem efetivadas em noventa dias (Brasil, 1988, art. 71, IX e X, §§ 1º e 2º). A providência adequada depende, portanto, também do objeto sobre o qual a decisão incide.

A decisão não se reduz, assim, à oposição abstrata entre “proteger o erário” e “permitir a continuidade da obra”. É preciso identificar as alternativas juridicamente possíveis e comparar as consequências previsíveis de cada uma.

Para os contratos regidos pela Lei nº 14.133/2021, o art. 147 estabelece um parâmetro importante. Constatada a irregularidade e não sendo possível o saneamento, a suspensão da execução ou a declaração de nulidade do contrato somente será adotada se se revelar medida de interesse público, avaliados, entre outros aspectos, os impactos econômicos e financeiros do atraso, os riscos sociais, a deterioração das parcelas já executadas e as despesas de desmobilização e de posterior retomada. Se a paralisação ou a anulação não se revelar medida de interesse público, o poder público deverá optar pela continuidade do contrato e pela solução da irregularidade mediante indenização por perdas e danos, sem prejuízo da apuração de responsabilidade e da aplicação das penalidades cabíveis (art. 147, parágrafo único) (Brasil, 2021b).

A mesma lei disciplinou a atuação dos próprios órgãos de controle. O art. 171 prevê que se ofereça aos gestores a oportunidade de manifestação sobre propostas de encaminhamento de impacto significativo, para avaliação prévia da relação custo-benefício, e que os relatórios se baseiem exclusivamente nas evidências obtidas. Ao suspender cautelarmente uma licitação, o tribunal de contas deve definir objetivamente as causas da suspensão e o modo como será garantido o interesse público obstado, no caso de objetos essenciais ou de contratação emergencial. A decisão de mérito, por sua vez, deve definir as medidas necessárias e adequadas, “em face das alternativas possíveis”, para o saneamento do processo, ou determinar sua anulação (art. 171, I e II, § 1º, I e II, e § 3º). O dispositivo refere-se à licitação, mas o art. 147 cumpre função análoga na execução contratual.

O art. 147 não convalida a irregularidade em nome da utilidade econômica, mas exige que a decisão considere custos que a mera constatação do vício não revela. Isso permite delimitar a intervenção. Em certos casos, uma restrição à parcela controvertida, quando juridicamente cabível, limita a exposição financeira enquanto a questão é esclarecida, preservando o pagamento de serviços regulares e a segurança do empreendimento. Em outros, a própria continuidade da execução agrava o dano e torna necessária a paralisação imediata. Há ainda situações em que preservar o canteiro ou concluir componentes tecnicamente indispensáveis reduz custos sem prejudicar a apuração, desde que a decisão o justifique.

Na retomada, a cartilha de custos recomenda que o orçamento da obra remanescente considere a degradação ocorrida durante a interrupção, como valas expostas, pavimentos danificados e elementos corroídos (Brasil, 2026b, questão 5.1.43). Se uma obra é suspensa com serviços vulneráveis à chuva, o custo da cautelar não se resume ao tempo sem construção, e a decisão deve examinar as medidas de proteção, os responsáveis por elas e os recursos necessários. De modo geral, a providência depende da natureza do risco, da reversibilidade dos efeitos, das possibilidades de mitigação e do regime jurídico aplicável.

Do ponto de vista econômico, a cautelar é uma decisão sob incerteza em que os dois erros possíveis têm custos diferentes. Um exercício simples ilustra esse fato. Seja p a probabilidade, à luz da evidência disponível, de que a irregularidade se confirme. Manter a execução de um contrato irregular gera uma perda C, que inclui pagamentos de difícil recuperação, o agravamento do vício e a consolidação da situação de fato. Suspender um contrato regular gera uma perda S, que inclui desmobilização e remobilização, deterioração do que foi executado e benefícios sociais adiados. Em termos de perda esperada, a suspensão se justifica quando p·C > (1 − p)·S, isto é, quando p supera o limiar p* = S/(S + C). Ninguém pretende calcular essa expressão nos autos. Ela mostra, contudo, que o grau de convicção exigido para a suspensão não é fixo. Cai quando a continuidade causa danos graves e irreversíveis e sobe quando a paralisação destrói valor. Mostra também o valor das medidas intermediárias, já que restringir apenas a parcela controvertida reduz C sem incorrer em todo o custo S.

O modelo compara dois erros e trata as perdas adicionais associadas às alternativas como iguais, nulas ou já incorporadas em C e S. Medidas intermediárias e salvaguardas alteram essa estrutura de perdas e exigem avaliação própria. O limiar probabilístico não substitui os requisitos jurídicos da cautelar.

A literatura sobre decisões sob irreversibilidade mostra que esperar por informação tem valor de opção quando a ação não pode ser desfeita (Dixit; Pindyck, 1994). Seria tentador concluir que a cautelar, por preservar o status quo, mantém sempre as alternativas abertas. Nas obras, porém, a irreversibilidade está presente em ambos os lados. Pagamentos indevidos dificilmente se recuperam, mas estruturas paralisadas se degradam, equipes se dispersam e a contratada pode tornar-se insolvente. A cautelar não é uma pausa neutra. Daí o critério para novas diligências, que valem a pena quando podem alterar a escolha entre alternativas juridicamente admissíveis e quando a redução esperada da perda supera o custo do adiamento (Verdini-Maia, 2026). Quando não podem, o benefício que eventualmente ofereçam deve ser buscado em outra finalidade, como a apuração de responsabilidade, e não basta para justificar a manutenção da paralisação.

4.1 Suspensão de pagamentos e proteção do risco remanescente

A providência deve acompanhar o risco que efetivamente resta, e não apenas o vício identificado no início. Quando parte das dúvidas que justificaram a cautelar é esclarecida e outra permanece, cabe verificar se o risco remanescente ainda justifica a medida na mesma extensão. A suspensão dos pagamentos por incerteza quanto ao preço ilustra o problema.

Considere um contrato de obra em que, após a instrução inicial, uma parte relevante do preço estimado permanece sem validação. A estimativa foi derivada de um empreendimento anterior, mas faltam documentos de origem, memórias de cálculo e demonstração de comparabilidade. Há uma cautelar de suspensão de pagamentos em vigor. A questão é se ela deve permanecer até o fim da instrução ou se cabem pagamentos limitados sob proteção específica.

Há boas razões para ambas as respostas. Manter a suspensão contém a exposição financeira enquanto a dúvida alcança uma parcela substancial do preço e preserva a pressão sobre quem detém os documentos que faltam. Além disso, a garantia ordinária de execução assegura o cumprimento das obrigações contratuais e não abrange, salvo previsão específica, a restituição de eventual sobrepreço. Liberar pagamentos limitados, por sua vez, ajusta a intensidade da cautelar ao risco remanescente, pois pagam-se apenas as etapas executadas, medidas e atestadas, sob proteção vinculada à restituição, evitando-se a desmobilização, a deterioração e o atraso no serviço. Nenhuma das duas presume a economicidade nem dispensa a apuração. A divergência reside na suficiência das salvaguardas durante a investigação.

O ponto decisivo é a medida da exposição. A falta de documentação impede a validação da estimativa, mas não comprova sobrepreço. Se a etapa paga foi executada, o risco não é perder todo o pagamento, mas sim pagar a diferença entre o preço contratado e o que a instrução vier a considerar adequado. A exposição acumulada corresponde, assim, ao sobrepreço máximo plausível aplicado aos pagamentos liberados, e não ao total pago. Por isso, limitar o total pago ao valor das garantias é uma proteção conservadora que, na prática, pode equivaler à suspensão quando as garantias são pequenas em relação ao valor do contrato. Alternativas mais precisas são reter, em cada medição, o percentual correspondente ao sobrepreço plausível, estimado com base em referência independente, ou exigir uma garantia específica que cubra a exposição acumulada. Enquanto houver saldo a pagar, a compensação com medições futuras também protege, embora perca valor ao término do contrato ou se a contratada abandonar a execução.

A proteção, contudo, precisa ser real. É necessário examinar a cobertura efetivamente constituída, sua vigência, a vinculação dos garantidores e outras obrigações que possam consumir o mesmo valor. A concordância da contratada, sozinha, não assegura a restituição. O incentivo à entrega dos documentos pode ser preservado com prazo de instrução e previsão de reexame da cautelar, inclusive com o restabelecimento da suspensão se as condições fixadas não forem atendidas, observados os pressupostos jurídicos pertinentes. A modulação pode ser preferível quando a proteção é juridicamente exequível e os custos da paralisação são relevantes. A suspensão integral continua justificada quando a proteção não puder ser vinculada à restituição, quando houver indícios de inexecução ou fraude, quando a solvência da contratada for duvidosa ou quando a obra ainda não estiver mobilizada.

O regime jurídico delimita as opções. O art. 147 aplica-se aos contratos regidos pela Lei nº 14.133/2021, ao passo que as empresas estatais seguem a Lei nº 13.303/2016, seus regulamentos e os instrumentos celebrados (Brasil, 2016; 2021b, art. 1º, § 1º). Em qualquer regime, a LINDB não impõe a liberação dos pagamentos, mas também não dispensa o exame de alternativa concreta à suspensão (Brasil, 1942; 2018a). A fundamentação deve comparar a proteção disponível, o risco residual e as consequências de cada resposta, bem como o prazo de instrução e as condições de reexame.

5 Obras paralisadas e o custo da espera

Uma unidade de saúde inacabada representa tempo perdido para quem aguarda o serviço. Diante dela, o controle enfrenta duas perguntas distintas: por que a obra parou e o que fazer diante da situação existente. A identificação da causa é retrospectiva. A decisão sobre concluir, redimensionar, relicitar ou encerrar é prospectiva.

Em julho de 2025, o TCU informou que 11.469 das 22.621 obras mapeadas com recursos federais estavam paralisadas, o equivalente a 50,7% do total, com dados atualizados até abril daquele ano. Educação e saúde concentravam uma parcela significativa das ocorrências (Brasil, 2025b). Comparações com outros levantamentos exigem a verificação da data, do universo e dos critérios de classificação, inclusive do tratamento dado às obras canceladas.

Esses totais não esclarecem as causas das paralisações. Uma associação entre grandes descontos e interrupções posteriores, por exemplo, exigiria comparar contratos semelhantes quanto à complexidade, à qualidade do projeto, ao financiamento, à capacidade da empresa e às condições de execução. Sem esse cuidado, diferenças preexistentes podem ser atribuídas indevidamente ao desconto.

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A mesma cautela aplica-se a propostas inexequíveis. A Lei nº 14.133/2021 considera inexequíveis, em obras e serviços de engenharia, as propostas inferiores a 75% do valor orçado pela Administração (art. 59, § 4º). O TCU tem tratado o critério como presunção relativa, em linha com sua Súmula 262, e assegura ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da proposta, a exemplo dos Acórdãos nº 465/2024, nº 803/2024 e nº 214/2025-Plenário (Brasil, 2010; 2024a; 2024b; 2025a).

O desconto inicial é, portanto, um sinal a investigar, e não uma conclusão. A cartilha de custos orienta que a demonstração de exequibilidade se baseie em elementos verificáveis, como contratos com fornecedores, equipamentos já amortizados e economias de mobilização, e não em declarações genéricas de experiência (Brasil, 2026b, questão 6.2.11). Se uma empresa já mantém equipamentos em uma obra próxima, a redução desses custos pode ajudar a explicar o desconto. A Administração deve conferir a vantagem alegada e sua expressão na proposta, sem presumir que preço baixo seja sinônimo de eficiência ou de inviabilidade.

Essa cautela tem fundamento econômico. Empresas financeiramente frágeis, protegidas pela responsabilidade limitada, tendem a ofertar lances mais agressivos, pois parte do prejuízo de um contrato deficitário recairá sobre terceiros (Calveras; Ganuza; Hauk, 2004). Na Itália, leilões de menor preço para obras públicas reduziram os preços de adjudicação, mas ao menos metade da economia se perdeu em pior desempenho na execução, sob a forma de aumentos de custo e atrasos (Decarolis, 2014). Tratar o parâmetro legal como presunção relativa equilibra o erro de excluir propostas eficientes e o de aceitar propostas que se converterão em aditivos ou em paralisações.

5.1 Reequilíbrio econômico-financeiro e continuidade

Um desconto agressivo pode reaparecer durante a execução, seja como pedido de aditivo ou como paralisação. No reequilíbrio econômico-financeiro, o mesmo pedido pode corresponder a um risco atribuído à Administração ou a uma tentativa de recompor um preço originalmente insuficiente. O direito ao pagamento depende da alocação contratual dos riscos, enquanto o custo de manter a controvérsia aberta é prospectivo e cresce ao longo do tempo. Como na cautelar, esperar não é neutro.

Considere uma unidade de saúde cuja execução foi suspensa por ordem da Administração enquanto se analisa pedido de reequilíbrio econômico-financeiro. A contratada atribui o aumento dos custos à condição geotécnica identificada durante a execução. Para a Administração, o evento integra risco contratualmente assumido ou decorre de deficiência imputável à proposta. Enquanto a controvérsia permanece sem solução, o canteiro se deteriora e os moradores continuam buscando atendimento em outra localidade.

A urgência social não comprova direito ao reequilíbrio. O processo precisa esclarecer o evento, as informações disponíveis no momento da contratação, a repercussão comprovada nos custos e a alocação contratual dos riscos.

Nas fundações, a cartilha de custos distingue o sobreconsumo de concreto previsível em determinado tipo de estaca da identificação de problemas geotécnicos em sondagem complementar que levem à mudança da fundação (Brasil, 2026b, questão 3.2.6). Aplicada à unidade de saúde, a orientação exige confrontar os estudos originais com as condições encontradas e verificar a repartição de riscos, que deve ser específica ao contrato (Brasil, 2026a, seção 5.13; 2026b, questão 5.1.29). A matriz de alocação de riscos, quando existente, define o equilíbrio econômico-financeiro inicial e deve ser observada na solução dos pleitos (Brasil, 2021b, art. 103, § 4º). Encontrar um obstáculo no subsolo, portanto, não basta para comprovar o direito ao pagamento.

Nem basta a dificuldade financeira da empresa. A cartilha afasta o uso do reequilíbrio para corrigir um preço originalmente inexequível e exige que a repercussão de uma elevação de custos seja examinada no conjunto do contrato (Brasil, 2026b, questões 6.2.12 a 6.2.15). Isso preserva a distinção entre desequilíbrio comprovado, variação ordinária de custos e insuficiência da própria proposta.

A controvérsia ilustra o que a economia dos contratos chama de custos de transação. Contratos de obra são incompletos. Nenhum projeto antecipa todas as condições do subsolo, e cada lacuna terá de ser resolvida depois, por negociação ou litígio (Bajari; Tadelis, 2001). Depois da mobilização, as partes tornam-se mutuamente dependentes (Williamson, 1985), pois a Administração não troca de contratada sem custo, e a contratada tem pessoal e equipamentos comprometidos no canteiro. Essa dependência abre espaço para comportamentos oportunistas de ambos os lados. A vedação ao uso do reequilíbrio para corrigir preço inexequível tem, assim, função de incentivo. Se o desconto agressivo pudesse ser recomposto depois, a licitação premiaria quem aposta na renegociação, e não quem executa ao menor custo2.

A discussão jurídica sobre o direito ao pagamento não elimina o custo de manter a controvérsia sem solução. Tempo de nova contratação, deterioração, desmobilização, remobilização, manutenção e atraso no atendimento entram na comparação entre as alternativas. A Lei nº 14.133/2021 também disciplina a demora. Concluída a instrução do pedido, a Administração tem prazo de um mês, prorrogável por igual período, para decidir (art. 123, parágrafo único), e a paralisação de obra por mais de um mês exige aviso público com o motivo, o responsável e a data prevista para o reinício (art. 115, § 6º).

Reconhecer desequilíbrio comprovado, rejeitar pedido infundado ou adotar outra solução são decisões que exigem fundamentos próprios. Entre as outras soluções estão as negociadas. A LINDB admite compromisso para eliminar incerteza jurídica ou situação contenciosa (art. 26), a Lei nº 14.133/2021 admite meios alternativos de resolução de controvérsias sobre o equilíbrio econômico-financeiro (art. 151), e o TCU instituiu procedimento de solução consensual de controvérsias relevantes (Brasil, 2022). A escolha não se limita a deferir ou indeferir.

O gasto passado também exige cuidado. A parcela irrecuperável do investimento não é razão para terminar a obra, e tratá-la como tal seria incorrer na falácia dos custos afundados. A estrutura existente, porém, pode conservar valor de uso ou de alienação, e sua deterioração gera custos adicionais. Esses elementos são prospectivos e devem integrar a comparação. Nos contratos regidos pela Lei nº 14.133/2021, isso não contradiz o art. 147, que manda considerar o estágio de execução física e financeira (inciso VIII). Esse dado importa porque informa o custo e o prazo restantes, não porque o valor já gasto deva ser recuperado. O avanço físico informa a análise, mas não decide se a conclusão da obra é a melhor alternativa.

6 Providências proporcionais ao problema

A providência deve respeitar o alcance do que foi efetivamente demonstrado. Considere a medição de uma cobertura. A cartilha de custos indica que o quantitativo pode considerar a projeção horizontal ou a superfície efetivamente executada, a qual é influenciada pela inclinação do telhado (Brasil, 2026b, seção 3). Suponha uma empreitada por preço unitário em que a contratada adote a segunda medida e a fiscalização, a primeira. Basear-se apenas na diferença não comprova que o serviço deixou de ser executado. Antes, é preciso identificar o critério previsto, sua correspondência com a composição de preços e com a execução física.

A cartilha de edificações orienta que as medições sejam sustentadas por memórias de cálculo, fotografias e diário de obras e respeitem o regime de execução (Brasil, 2026a, seção 7.2.14). Confirmado o pagamento indevido, cabem a correção e as demais medidas juridicamente cabíveis. A responsabilização pessoal, porém, exige instrução própria. A providência precisa resolver o problema demonstrado, em vez de transformar toda divergência de medição em fundamento automático para paralisar a obra.

Nos contratos por ela regidos, a Lei nº 14.133/2021 adota uma resposta graduada. Diante de simples impropriedades formais, devem ser adotadas medidas de saneamento e mitigação de riscos. Se a irregularidade configurar dano, deve-se também promover a apuração das infrações, com individualização das condutas (art. 169, § 3º). O art. 170 determina que os órgãos de controle considerem critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco, bem como as razões apresentadas pelos órgãos fiscalizados e os resultados obtidos com a contratação. O Quadro 1 sistematiza a correspondência entre cada providência, seus pressupostos e as consequências que a decisão deve explicitar.

Quadro 1 – Providência, pressupostos e consequências

Nota: Os fundamentos indicados referem-se ao âmbito federal. Tribunais estaduais e municipais observam suas leis orgânicas e seus regimentos.

O quadro ajuda a evitar que a mesma constatação sustente, sem fundamentação adicional, respostas de natureza distinta. Ajuda também a evitar recomendações genéricas, como “melhorar a governança” ou “adotar as providências necessárias”, que podem gerar concordância formal sem alterar o problema observado.

Uma boa providência identifica o problema, a autoridade capaz de agir, o resultado esperado e a forma de acompanhamento. A Administração pode propor uma solução diferente daquela inicialmente imaginada pelo auditor. Cabe, então, verificar se a alternativa atende adequadamente ao achado e respeita os limites jurídicos.

7 Os efeitos da própria intervenção

Os tribunais de contas exigem que os gestores sejam cuidadosos ao atribuir resultados a políticas públicas. A coerência metodológica recomenda aplicar o mesmo rigor às afirmações sobre os benefícios da fiscalização.

Contar determinações expedidas ou somar economias anunciadas diz pouco sobre o efeito final da intervenção. Cancelar uma contratação pode evitar desperdício, mas também deslocar custos, exigir uma nova contratação mais cara ou prolongar a espera pelo serviço. Ao relatar os benefícios do controle, convém distinguir entre resultados observados, estimativas e efeitos apenas possíveis.

Há também um problema de seleção. As fiscalizações não são distribuídas aleatoriamente e podem concentrar-se em objetos de maior risco ou de maior materialidade, ou em entes com menor capacidade administrativa. A comparação posterior entre entes fiscalizados e não fiscalizados pode, assim, atribuir à fiscalização diferenças que já existiam antes dela. O viés não tem sinal óbvio. Se as fiscalizações recaem sobre entes em pior situação, a comparação ingênua tende a subestimar o efeito. Se, em vez disso, são acionadas logo após um choque adverso, a melhora subsequente pode ser apenas uma reversão à média, e o efeito tende a ser superestimado. A fiscalização de uns pode, ainda, dissuadir outros, e a pressão pode deslocar a irregularidade para modalidades menos vigiadas.

O Brasil é um dos ambientes mais estudados da literatura internacional sobre o tema, porque o sorteio público de municípios para fiscalização pela Controladoria-Geral da União permitiu estimar efeitos causais. A divulgação dos relatórios reduziu as chances de reeleição de prefeitos com mais irregularidades (Ferraz; Finan, 2008). Municípios já auditados apresentaram menos corrupção em fiscalizações posteriores (Avis; Ferraz; Finan, 2018), e um aumento aleatório do risco de auditoria reduziu as irregularidades em compras locais (Zamboni; Litschig, 2018). No Chile, porém, auditorias levaram à substituição de licitações por contratações diretas, menos fiscalizadas (Gerardino; Litschig; Pomeranz, 2017). Avaliar o controle é viável, mas os resultados nem sempre são os esperados.

Um estudo sobre os efeitos da auditoria deveria definir a intervenção, os resultados relevantes e uma estratégia de identificação compatível com o processo de seleção. Quando as fiscalizações ocorrem em momentos distintos, aplicam-se as cautelas próprias dos desenhos com adoção escalonada (Verdini-Maia, 2026).

Não se propõe que todo tribunal avalie o impacto de cada auditoria. A exigência é mais modesta. As afirmações sobre os benefícios do controle devem corresponder à evidência disponível, e o mesmo rigor causal exigido na avaliação das políticas fiscalizadas deve orientar a interpretação dos resultados atribuídos à fiscalização.

Avaliar o controle também favorece aprendizado institucional. Determinações reiteradas, sem mudança do problema, podem indicar inadequação da providência. Recomendações que resolvem determinada falha podem informar intervenções futuras. Medidas cautelares podem ser comparadas quanto ao tempo de solução, aos custos e aos efeitos sobre o serviço. O controle externo torna-se mais consistente quando admite que suas próprias decisões também são intervenções.

8 Conclusão

O controle externo decide com informação incompleta, sob restrições jurídicas, e suas decisões produzem consequências sobre a execução das políticas públicas. Identificar uma irregularidade é o ponto de partida, mas não determina, por si só, a providência.

Correção, recomendação, determinação, cautelar, suspensão, invalidação e responsabilização têm pressupostos distintos, como sistematiza o Quadro 1. A medida escolhida deve corresponder à evidência disponível, ao regime jurídico e às consequências previsíveis. Quando parte dos questionamentos iniciais é superada, cabe verificar se o risco remanescente ainda sustenta a cautelar com a mesma extensão e quais alternativas de proteção são juridicamente admissíveis.

A LINDB exige considerar as consequências da decisão, as condições concretas de atuação do gestor e os requisitos da responsabilidade pessoal. Nos contratos regidos pela Lei nº 14.133/2021, o art. 147 explicita custos relevantes para as decisões sobre suspensão e nulidade. Nas estatais, o exame deve respeitar a Lei nº 13.303/2016 e os instrumentos contratuais. Esses parâmetros não substituem os requisitos próprios de cada medida cautelar. Nada disso relativiza a legalidade. Uma solução economicamente vantajosa não convalida a infração, e a infração, por sua vez, não dispensa a fundamentação da resposta institucional.

Nas obras paralisadas, o gasto passado não obriga à continuidade, mas a estrutura existente, sua deterioração, os custos de retomada e o atraso na fruição dos benefícios integram a avaliação prospectiva. Os exemplos de planejamento, medição, exequibilidade e alocação de riscos mostram que a providência deve acompanhar o problema efetivamente demonstrado.

Para o gestor, segurança para decidir não é proteção contra a responsabilização. É ter as próprias escolhas avaliadas à luz das informações disponíveis, dos riscos enfrentados e dos deveres jurídicos aplicáveis, de modo a distinguir o erro justificável da infração demonstrada.

A mesma exigência se aplica ao próprio controle. Determinações, recomendações e cautelares devem ser examinadas também pelos resultados que produzem, sem que se atribua causalidade quando há apenas sequência temporal. O rigor do controle reside na capacidade de relacionar a evidência disponível à providência escolhida e de examinar os efeitos dessa escolha. Ao intervir para corrigir a atuação do Estado, o tribunal também altera a realidade que fiscaliza, e as consequências dessa intervenção passam a integrar o que merece ser avaliado.

Referências

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1. Conselheiro-Substituto do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, Professor da Faculdade de Economia da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), Ph.D. em Finanças pela The Wharton School- University of Pennsylvania, Mestre em Economia pela Escola de Graduação em Economia da Fundação Getúlio Vargas (EPGE/FGV-RJ) e bacharel em Direito pela Universidade Estácio. As opiniões e conclusões expressas neste artigo são de exclusiva responsabilidade do autor e não refletem necessariamente o entendimento institucional do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro (TCE-RJ).︎

2. Na literatura econômica, o problema de hold-up consiste na exploração oportunista da dependência criada por investimentos específicos à relação contratual (Williamson, 1985). Nas licitações, manifesta-se também por meio do lowballing, estratégia de apresentar propostas artificialmente baixas na expectativa de renegociação posterior. Distinguem-se, portanto, o oportunismo ex ante, na formulação da proposta, e o oportunismo ex post, na execução contratual. Nem toda renegociação, contudo, é oportunista, podendo constituir resposta eficiente a contingências genuinamente imprevisíveis.︎