Como já mencionamos acima, muitos doutrinadores de escol na seara do processo trabalhista sustentam que o novo cumprimento da sentença condenatória do CPC deve ser aplicado ao processo laboral, posto que existam normas da CLT e da LEF em pleno vigor estabelecendo um procedimento diferente. Vale dizer, na execução trabalhista ainda há um processo de execução autônomo em relação ao processo de cognição, com a citação do executado para pagar, depositar o valor ou indicar bens à penhora. Eles, no entanto, defendem que esse procedimento já não mais se coaduna com a celeridade exigida de Lex Fundamentalis — aqui com plena razão.

Ademais, segundo a mesma tese, havendo no ordenamento jurídico um procedimento mais ágil, previsto no CPC, este deve ser aplicado no processo laboral, por analogia, mesmo que contra legem. Isso sob a justificativa de que a CLT tornou-se no particular uma lei injusta, considerando que estabelece um procedimento de execução mais lento do que o CPC, quando deveria, ao contrário, criar um meio mais célere de cumprimento da sentença. Haja vista que a execução trabalhista, na maioria dos casos, tem por escopo o cumprimento de uma obrigação de natureza alimentar. Noutros termos, segundo essa doutrina, a CLT tornou-se "ancilosada", ou seja, perdeu a mobilidade exigida para a efetivação dos direitos subjetivos dos hipossuficientes.

Tais considerações são muito pertinentes e, pessoalmente, concordamos com a maioria delas, todavia, entendemos que se faz necessária uma reflexão mais serena sobre o tema em debate, diante da sua magnitude intrínseca, bem como das conseqüências que poderão advir desse posicionamento para o futuro da jurisprudência trabalhista.

Em apertadíssima síntese, podemos dizer que surgiu o assim chamado o movimento pós-positivista após a Segunda Grande Guerra. Marcadamente diante dos horrores do Holocausto, praticados, no entanto, consoante o ordenamento jurídico totalitário nazista. Verificou-se, destarte, que a obediência cega à lei, ainda que esta fosse essencialmente injusta aos olhos da consciência jurídica mundial, conduziria a situações completamente absurdas.

Assim, ganhou força o movimento pós-positivista, segundo o qual o Direito não se restringe unicamente à lei expressa, por mais injusta e absurda que seja. O Direito se nutre de princípios e valores que emanam do conjunto dos sistema jurídico, mormente da Constituição. Ressalve-se, porém, que o movimento pós-positivista não é algo totalmente novo, uma vez que buscou inspiração em estudos anteriores à Segunda Guerra Mundial, inclusive no Direito Natural. Por sinal, Karl Larenz ensina que desde o princípio do Século XX já se nota uma tendência de "abandono do positivismo que se combina quase sempre com a afirmação da historicidade do Direito, aspirando assim a uma síntese de duas grandes correntes espirituais: o ‘jusnaturalismo’ e o ‘historicismo’". ^[52]

O pós-positivismo deixou claro que uma lei expressa que, em determinado contexto socioeconômico, refletia o pensamento médio da sociedade, ou pelo menos o de sua elite, pode, em função da incessante evolução das idéias, da dinâmica dos acontecimentos ao longo da História, deixar de ser o espelho da vontade social.

Isso se pode mais facilmente perceber no campo do Direito Penal. Exemplifiquemos: até que fosse publicada a Lei n.º 10.764, de 12.11.2003, que deu nova redação ao art. 241 do ECA, alguns tribunais entendiam que não havia como se apenar a conduta de se publicar pela internet imagens pornográficas de crianças, uma vez que o ato de publicação não prescindiria do meio físico. ^[53] Portanto, segundo alguns julgados a esse respeito, não seria possível punir esse ato, haja vista que ele não estava precisamente tipificado, sendo vedado colmatar-se a lacuna da lei penal por analogia in malam partem, ao arrepio princípio da reserva legal.

O legulismo, id est, a interpretação literal da lei, descuidando-se do seu espírito e alcance, conduz a aberrações desse cariz, qual seja a de se deixar impune um ato inegavelmente delituoso tão-somente porque não havia uma lei penal que expressamente o previsse. A propósito, tal entendimento mereceu a seguinte resposta do Min. Sepúlveda Pertence: "A invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar explícito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo". ^[54]

O conceito de lacuna jurídica é controverso, não havendo um consenso sobre ele, adotamos provisoriamente, para efeitos didáticos, o ensino de Karl Engisch, segundo o qual: "Uma lacuna é uma incompletude insatisfatória no seio de um todo. Aplicado ao Direito, o conceito de lacuna significa que se trata de uma incompletude insatisfatória no seio de um todo jurídico. [...] As lacunas são deficiências do Direito positivo (do Direito legislado ou do Direito consuetudinário), apreensíveis como faltas ou falhas de conteúdo de regulamentação jurídica para determinadas situações de fato em que é de esperar essa regulamentação e em que tais falhas postulam e admitem a sua remoção através duma decisão judicial jurídico-integradora. [...] A deficiência a que chamamos lacuna é afastada por meio da ‘integração jurídica’. O juiz atua aqui ‘praeter legem’, ‘supplendi causa’". ^[55]

Segundo a teoria da estrutura tridimensional do Direito — cujo mais importante defensor nacional está representado na figura de Miguel Reale —, o Direito não se constitui tão-somente em um conjunto de leis. Na realidade, o Direito possui três aspectos, quais sejam: "Um aspecto normativo (o Direito como ordenamento e sua respectiva ciência); um aspecto fático (o Direito como fato, ou em sua efetividade social e histórica) e um aspecto axiológico (o Direito como valor de Justiça)".

Aliás, professa Reale: "Onde quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem técnica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato, inclinando ou declinando a ação dos homens no sentido de atingir ou preservar certa finalidade ou objetivo; e, finalmente, uma regra ou norma que representa a relação ou medida que integra um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor". Mais adiante o jurisfilósofo conclui que: "Segundo a dialética de implicação-polaridade, aplicada à experiência jurídica, o fato e o valor nesta se correlacionam de tal modo que cada um deles se mantém irredutível ao outro (polaridade) mas se exigindo mutuamente (implicação) o que dá origem à estrutura normativa como momento de realização do Direito". ^[56]

Por seu turno, Maria Helena Diniz, com base na referida teoria tridimensional do Direito, defende que este é essencialmente dinâmico, porquanto os fatos estão em constante evolução, assim como os valores sociais também estão em contínua mutação, o que obriga o sistema jurídico a encontrar sempre novas soluções aos problemas que daí decorrem. Assim, quando o progresso da ciência traz uma inovação tecnológica e esta tem implicações sociais, esse é um fato que não pode ser ignorado pelo Direito. Ao revés, o jurisperito deve extrair do sistema jurídico uma solução para o novo caso, mesmo que não haja uma lei expressa sobre ele.

Por sinal, consoante Maria Helena Diniz: "Três são as principais espécies de lacunas: 1ª) normativa, quando se tiver ausência de norma sobre determinado caso; 2ª) ontológica, se houver norma, mas ela não corresponder aos fatos sociais, (por exemplo, o grande desenvolvimento das relações sociais e o progresso técnico acarretarem o ancilosamento da norma positiva); e 3ª) axiológica, no caso de ausência de norma justa, ou seja, quando existe um preceito normativo, mas, se for aplicado, sua solução será insatisfatória ou injusta". ^[57]

Nessa mesma linha, observe-se que algo, que chocava a sociedade no início do Século XX, atualmente, pode passar a ser encarado com naturalidade, em virtude das inevitáveis mudanças dos valores sociais. De tal arte, ad exemplum, os filhos, assim chamados "incestuosos e os adulterinos", não podiam ser reconhecidos, por força do Código Civil de 1916. Nada obstante, a injustiça dessa situação, que punia as crianças inocentes, já não se acomodava aos valores da sociedade do final da mesma centúria. Tanto assim que Constituição de 1988 vedou qualquer tipo de discriminação em relação aos filhos, havidos ou não da relação do casamento, que passaram a ter os mesmos direitos e qualificações.

Desse modo, quando existe uma lei, porém, esta não mais se coaduna com a evolução dos fatos e do valores sociais ela perde legitimidade, surgindo aí uma lacuna de lege ferenda.

Dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho: "Art. 8.º - [...] Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". E ainda: "Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título". Já no processo de execução, a CLT determina, de modo expresso, que a Lei de Execução Fiscal seja aplicada, subsidiariamente: "Art. 889 - Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal". Por seu turno, Lei de Execução Fiscal — Lei n.º 6.830, de 22 de setembro de 1980 —, dispõe: "Art. 1.º - A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil".

Vale dizer, na execução trabalhista o intérprete socorrer-se-á dos dispositivos expressos na Consolidação das Leis do Trabalho, aqui não encontrando resposta para as suas indagações, lançará mão da Lei de Execução Fiscal. Finalmente, se a solução do caso concreto não estiver contida neste último Diploma, só então, buscará amparo no Código de Processo Civil. Em todo esse processo, o jurisperito ainda não poderá perder de vista os princípios fundamentais do processo trabalhista.

Existe uma forte corrente de juristas que entende haver lacunas no ordenamento jurídico, que não se devem à omissão do legislador, mas à falta de atualização das leis, já há muito tempo em vigor. O anacronismo de determinadas leis faz com que elas percam legitimidade e, por conseguinte, isso autoriza o juiz a suprir essas "lacunas", em cada caso concreto, com decisões baseadas nos princípios e valores que emanam do sistema jurídico, nomeadamente, da Constituição.

A doutrina, tomando de empréstimo um termo médico, vem chamando essas leis de ancilosadas. Por sinal, ancilose é uma enfermidade que provoca uma "diminuição ou impossibilidade absoluta de movimentos em uma articulação naturalmente móvel". ^[58]Id est, em sentido figurado, determinadas leis, diplomas, ou mesmo ordenamentos jurídicos inteiros, sofreriam de uma falta de mobilidade, ^[59] capaz de lhes permitir solucionar os problemas oriundos da crescente evolução da sociedade.

A esse respeito, Tercio Sampaio Ferraz Junior conceitua lacuna como "uma inadequação em relação a alguma coisa". Para ele "o sistema não é completo, porque a ordem normativa é também um critério de avaliação deôntica ^[60] de comportamentos possíveis, sendo assim suscetível de transformações". Citando Zitelmann, o mesmo autor diz que uma lacuna não autêntica "...dá-se quando um fato-tipo (Tatbestand) é previsto pela lei, mas a solução é considerada como indesejada". ^[61] Por seu turno, consoante o ensino de Karl Larenz: "...Se a aplicação da lei vier a conduzir a um resultado completamente destituído de fim e de sentido, dentro das relações atuais, então a lei é inaplicável. Para este caso extremo vale o brocardo ‘cessante ratione legis cessat lex ipsa’". ^[62]

Os princípios da duração razoável do processo e da celeridade muito embora não se confundam, caminham juntos, em estreita ligação, por isso mesmo trataremos de ambos em um mesmo tópico. Segundo Canotilho, "ao demandante de uma protecção jurídica deve ser reconhecida a possibilidade de, em tempo útil (‘adequação temporal’, ‘justiça temporalmente adequada’), obter uma sentença executória com força de caso julgado – ‘a justiça tardia equivale a uma denegação da justiça’". ^[63] A propósito, prescreve a Lex Legum, com a redação da EC n.º 45/04, que integra o pacote legislativo referente à Reforma do Poder Judiciário: "Art. 5.º - [...] LXXVIII - a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Tal inovação chegou em boa hora, ^[64] pois, já nos idos de 1920, Ruy Barbosa já reverberava o clamor popular contra a morosidade da Justiça. Profligou ele, em Oração aos moços: "Justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade. Os juizes tardinheiros são culpados, que a lassidão comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrível agravante de que o lesado não tem meio de reagir contra o delinqüente poderoso, em cujas mãos jaz a sorte do litígio pendente". ^[65]

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Como já afirmamos acima, a duração razoável do processo e da celeridade não se confundem, porém, são dispositivos imbricados e, como se não bastasse essa dificuldade, foram tratados pelo constituinte no mesmo inciso. Talvez, por isso mesmo, Sérgio Bermudes foi um dos poucos juristas que ousou oferecer uma explicação direta e clara sobre o dispositivo em foco: "O inciso fala em ‘razoável duração’ e em ‘celeridade de sua tramitação’. É a celeridade da tramitação que alcança a duração razoável, ou seja, a duração necessária à conclusão do processo, sem prejuízo do direito das partes e terceiros de deduzirem as suas pretensões, mas sem delongas que retardem a prestação jurisdicional ou administrativa postulada. A celeridade da tramitação traduz-se na presteza da prática de cada ato do processo, porquanto a demora na prática de um deles repercute, negativamente, no conjunto, como acontece com a retenção de um trem num dos pontos de parada do seu percurso. Atos praticados celeremente asseguram a duração razoável, senão rápida do processo, o qual outra coisa não é, desde a etimologia, que um conjunto de atos que se sucedem para a consecução de determinado fim". ^[66]

Nada obstante, permanece uma dúvida, pois que a expressão "razoável duração do processo" é vaga, carecendo, por conseguinte, de uma precisão maior a ser estabelecida pela doutrina e pela jurisprudência, porquanto os princípios de direito fundamental têm aplicabilidade imediata, consoante o § 1.º do art. 5.º. Por sinal, sustenta Chaïm Perelman: "É impossível fornecer, de uma vez por todas, o critério do razoável. Como todas as idéias vagas, esta será mais facilmente reconhecida de uma forma negativa: o acordo sobre o desarrazoado permite, por exclusão, aproximar-se do razoável". ^[67] Vale dizer, a duração razoável do processo depende de tantas circunstâncias, endógenas e exógenas a cada processo concretamente considerado, que é praticamente impossível traçar um critério abstrato para a duração razoável de todos os processos. Apesar disso, a Corte Européia dos Direitos do Homem fixa determinados parâmetros, posto que elásticos, para se aferir a razoável duração do processo. Deve-se levar em conta: "A complexidade da causa, o comportamento das partes e a atuação dos órgãos estatais, não só os órgãos jurisdicionais diretamente envolvidos em um dado processo, mas também, de um modo geral, as autoridades administrativas e legislativas, a quem incumbe a responsabilidade de criar um sistema judicial ágil, inclusive dotado de aparato material necessário". ^[68]

Em suma, conforme observa José Antonio Tomé Garcia, citado por José Rogério Cruz e Tucci, a "razoável duração do processo" só se verifica quando inexistem "dilações indevidas" na marcha processual por culpa do Poder Judiciário, ou seja, "atrasos ou delongas que se produzem no processo por não observância dos prazos estabelecidos, por injustificados prolongamentos das etapas mortas que separam a realização de um ato processual do outro, sem subordinação a um lapso temporal previamente fixado, e, sempre, sem que aludidas dilações dependam da vontade das partes ou de seus mandatários". ^[69]

Se a delonga ocorre por parte dos litigantes ou de outras pessoas envolvidas no andamento do processo, cabe ao juiz tomar as medidas cabíveis para saná-la. No entanto, se a demora ocorre por culpa do próprio juiz, devem as partes buscar providências junto à corregedoria do respectivo tribunal ou ao Conselho Nacional de Justiça.

Por sua vez, a respeito do princípio da razoável duração do processo e dos meios que garantam a celeridade processual, ensina Cassio Scarpinella Bueno que "trata-se de desenvolver o máximo da prestação jurisdicional no menor espaço de tempo com o menor esforço possível, obtendo o máximo de resultados coincidentes com os objetivos mais amplos de todo o sistema jurídico...". Cassio Bueno comenta ainda que "o princípio em destaque autoriza — a bem da verdade, impõe — uma nova forma de pensar o direito processual civil, mesmo em casos em que não há lei expressa que o acolha, que o concretize". Finalmente, o mesmo jusprocessualista alerta para o fato de que "...o dispositivo em estudo não deve ser entendido como se a busca por um julgamento mais célere, mais ágil, reconhecendo-se os meios necessários para a obtenção desta finalidade, pudesse, de forma generalizada, colocar em risco o ideal de segurança jurídica que o princípio do devido processo legal e do contraditório impõem. Também aqui a idéia de necessária preponderância entre os diversos princípios constitucionais do processo civil deve ser levada em conta adequadamente em cada caso concreto...". ^[70]

Por sua vez, o Código de Processo Civil dispõe: "Art. 125 - O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento; II - velar pela rápida solução do litígio; III - prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça; IV - tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes". Comentando o artigo referido defende Pontes de Miranda que "o art. 125 tem de ser interpretado como se dissesse: ‘O juiz dirigirá, formal e materialmente, o processo. Uma das suas finalidade há de ser a celeridade dos feitos, sem prejuízo da defesa dos interessados’, o respeito do princípio de igual tratamento das partes e a prevenção e repressão a qualquer ato contrário à dignidade da justiça. A política da rapidez obcecou o legislador, diante das reclamações públicas, e não raro o subconsciente esponta nos textos das próprias regras legais. A presteza dos processos não é de somenos importância (longe disso); porém seria crê-la o requisito principal da Justiça". ^[71]

Não se olvide que o devido processo legal carece de um tempo mínimo para que transcorra sem a subtração do direito das partes de serem ouvidas, produzir provas e recorrer — "tempo fisiológico", para usar uma expressão de Cruz e Tucci. ^[72] Por outro lado, o que não se admite é a dilação indevida por parte dos que atuam no processo — "tempo patológico", como diria o mesmo Tucci —, assim agindo por incúria, má-fé, corrupção ou prevaricação, para eles a lei reserva as punições devidas. ^[73]

Por sua vez, não se olvide que o trabalho dos magistrado é complexo, ele é sobrecarregado com uma pletora de processos que deve dirigir, atento à grande responsabilidade do seu mister, que lhe exige enorme dispêndio de energias emocionais e intelectuais. Assim, os chamados "julgamentos sumários" — tão ao gosto dos regimes totalitários — não se coadunam com o due process of law, um dos pilares do Estado Democrático de Direito.

Por outro lado, é certo que os credores sempre têm muita pressa em receber o seu crédito, porém, cabe aos operadores do Direito explicar-lhes que a tramitação processual exige um determinado tempo, "o tempo do devido processo legal", aliás como tudo na vida. ^[74] Por sinal, disse Francesco Carnelutti: "É necessário ter paciência. Semeia-se, como faz o camponês; e se há de esperar para colher. [...] O slogan da justiça rápida e segura, que se encontra sempre na boca dos políticos inexpertos, contém, desgraçadamente, uma contradição in adjecto: se a justiça é segura não é rápida, se é rápida, não é segura". ^[75]

Nessa esteira, regulamenta a CLT: "Art. 765 - Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e velarão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas". Por sinal, o insigne Rodrigues Pinto ensina que "...a celeridade, traduzindo-se na exigência de prazos exíguos e improrrogáveis, na concentração que reúna os atos processuais, tanto quanto possível, numa só audiência, e no saneamento, representando a atividade corretiva permanente do juízo para assegurar a boa marcha processual [...], conduz à pronta solução dos choques de interesses, diminuindo as tensões sociais sempre despertadas. Como certos sistemas processuais (v. g., o trabalhista e o penal) complementam áreas de direito material que são extremamente sensíveis às tensões sociais, a celeridade assume para eles a vitalidade do oxigênio para o metabolismo humano". Nada obstante, o mesmo juslaboralista criticou o que ironicamente alcunhou de o antiprincípio da pressa: "Advirta-se, a propósito, que o Juiz do Trabalho deve ser parcimonioso no uso da faculdade processual, que lhe é conferida, de dispensar o interrogatório das partes. Imaginando, assim, servir-se do princípio da celeridade, no mais das vezes acaba servindo-se do antiprincípio da pressa, porquanto a dispensa feita sem critério analítico da necessidade instrutória só leva a seu alongamento pela exigência de colheita de provas em fontes menos seguras e dispensáveis, se reconhecido pela própria parte cada fato investigado". ^[76]

O princípio da segurança jurídica é um elemento constitutivo do Estado Democrático de Direito. Se não, vejamos o que dispõe a Constituição, no Título II, dos direitos e garantias fundamentais, e no Capítulo I, dos direitos e deveres individuais e coletivos: "Art. 5.º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. [...] XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado...". A Lex Legum, ainda no Título II, dos direitos e garantias fundamentais, no Capítulo II, dos direitos sociais, prevê: "Art. 6.º - São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição". (Grifos nossos.)

O princípio da segurança jurídica garante a quem assina um contrato ou ajuíza uma ação uma justa expectativa a respeito das suas conseqüências jurídicas. ^[77] José Afonso da Silva, citando Jorge Reinaldo Vanossi, diz que a segurança jurídica "consiste ‘no conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento antecipado e reflexivo das conseqüências diretas de seus atos e de seus fatos à luz da liberdade reconhecida’". O mesmo José Afonso entende que o princípio da segurança jurídica se revela ainda no art. 5.º, XXXVI da Carta Maior, ou seja, "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada". ^[78]

Por sua vez, consoante o ensino de Celso Antônio Bandeira de Mello "a ordem jurídica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqüências imputáveis a seus atos. O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da ‘segurança jurídica’, o qual, bem por isto, se não o mais importante dentro todos os princípios gerais de Direito, é, indiscutivelmente, um dos mais importantes entre eles". Nesse mesmo diapasão, Danilo Knijnik observou que "o princípio da segurança jurídica, antes de opor-se ao valor justiça — como levianamente se tem afirmado — é já, ele próprio uma forma prática de justiça". ^[79]

Guilherme Rizzo Amaral complementa ao professar que "no Direito Alemão, por exemplo, (a segurança jurídica) é identificada com a clareza da lei — ‘o direito vigente é compreensível para o cidadão’ — com a proteção à confiança na ordem jurídica — que ocupa-se da ‘continuidade das leis, já que, em certa medida, a segurança jurídica requer que o cidadão confie na subsistência das leis’ e com a proibição de retroatividade — pois ‘afeta-se a confiança se ocorrerem modificações retroativas da lei, isto é, quando fatos situados no passado podem ser objeto de novas avaliações’. [...] Associando-se a segurança jurídica às exigências de qualidade da lei e previsibilidade do direito. E, dentro destas duas facetas da segurança jurídica, inserem-se os princípios da clareza, acessibilidade, eficácia e efetividade da lei (associados à qualidade da lei), assim como os princípios da não retroatividade, da proteção dos direitos adquiridos, da confiança legítima e da estabilidade das relações contratuais (associados à previsibilidade do direito). Não apenas a lei, como também a jurisprudência deve ser clara e previsível, sendo ameaçadoras da segurança jurídica as decisões exóticas ou surpreendentes, em especial quando trouxerem questões novas que não foram debatidas com as partes". ^[80]

O princípio da segurança jurídica, como é da própria natureza dos princípio jurídicos, está inserido em um âmbito deontológico (do dever ser ou do mandado de otimização), ^[81] estimulando o juiz, na medida do possível, a não surpreender a comunidade jurídica com decisões extravagantes, isto é, que ignorem a tradição jurídica do país, representada por seus costumes, princípios, regras, precedentes jurisprudenciais e doutrina pacífica. ^[82] A não ser, é lógico, que ele tenha razões ponderosas para inovar e o faça com exaustiva motivação. ^[83]

O princípio da proporcionalidade mantém estreita relação com o da liberdade, o da igualdade e com o da unidade da Constituição. Isso porque não há hierarquia formal entre os direitos fundamentais e não é admissível uma interpretação capaz de considerar uma norma constitucional contrária a outra da mesma natureza sem pôr em risco a unidade da Lex Legum. Ao examinar o caso concreto, portanto, o juiz, inspirado pela eqüidade, pondera os prós e os contras de sua decisão, adotando aquela que melhor se coadune com os valores da Constituição. ^[84] O princípio da proporcionalidade é composto por três subprincípios, cuja denominação possui alguma variação a depender do doutrinador.

O primeiro subprincípio é o da pertinência ou aptidão, segundo este, determinada medida deve representar o meio mais certo para a obtenção de um fim com esteio em um interesse público. Aí, por conseguinte, se faz necessário um exame da adequação, da conformidade ou da validade do fim. É necessário que a medida seja capaz de atingir o fim almejado, impedindo-se o arbítrio.

O segundo subprincípio é o da necessidade, pelo qual "a medida não há de exceder os limites indispensáveis à conservação do fim legítimo que almeja, ou uma medida para ser admissível deve ser necessária" — consoante Bonavides, citando Zimmerli e Huber. ^[85] De acordo com Xavier Philippe, entre dois males, deve-se escolher o menor. ^[86] Jorge Miranda recorda que o desrespeito a este subprincípio também redunda em arbítrio, já que é preciso observar a "exigibilidade desta intervenção ou decisão". ^[87]

Finalmente, o terceiro subprincípio é o da racionalidade ou da proporcionalidade stricto sensu, segundo o qual a escolha deve recair sobre o meio que, no caso concreto, mais levar em consideração o conjunto de interesses em questão. Na utilização deste princípio nos defrontamos a um só tempo com uma obrigação e uma interdição. A primeira seria a de adotar os meios adequados e a segunda a proibição de usar meios desproporcionados. Robert Alexy ressalta que este subprincípio "se origina a partir do mandato da máxima realização possível em relação às possibilidades jurídicas, sobretudo em relação aos princípios que jogam em sentido contrário". (Grifamos.)Desse modo, "a ponderação resulta indispensável quando o cumprimento de um princípio significa o não cumprimento de outro, isto é, quando um princípio unicamente pode realizar-se a custa de outro". Para esses casos Alexy formula a seguinte lei da ponderação: "Quanto maior seja o grau de não cumprimento ou de afetação de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento de outro". ^[88]

Os opositores da admissibilidade de decisão judicial "contra legem" objetam que essa idéia vai de encontro ao princípio da segurança jurídica, uma vez que ela confere um desmedido poder criador aos juízes para decidirem os casos concretos. Entendemos que a crítica é parcialmente aceitável, dado que decisões inusitadas e uma jurisprudência vacilante impedem os cidadãos de saberem como se portar, convenientemente, para salvaguardar os seus direitos.

Contudo, não se pode deslembrar que mesmo a interpretação da lei existente comporta um enorme poder de criação do magistrado. Haja vista que cada juiz, a interpretará de acordo com o seu livre convencimento fundamentado. Saliente-se que o legislador não tem a capacidade de prever uma precisa solução legal para cada uma das miríades de situações que ocorrem na vida prática. Ademais, não é dado ao juiz negar-se a oferecer a prestação jurisdicional sob o argumento de que não há solução prevista na lei expressa. É vedada a indefinição judicial, o non liquet do Direito Romano. Aliás, impõe o CPC: "Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito".

Por outro lado, não se pode, realmente, defender que o juiz atue de maneira voluntariosa, decidindo os casos que lhes chegam às mãos consoante o seu estado de espírito e as suas simpatias pessoais — ainda que essas decisões extravagantes, quase sempre, sejam revistas pelas instâncias superiores. A lei escrita existe justamente para evitar que a atividade judicante se transforme em arbítrio. A propósito, provoca o positivista Norberto Bobbio "Em uma só hipótese poderíamos aceitar reconhecer como direito unicamente o que é justo: se a justiça fosse uma verdade evidente ou pelo menos demonstrável como uma verdade matemática, de modo que nenhum homem pudesse ter dúvidas sobre o que é justo ou injusto. [...] Se a distinção entre o justo e o injusto não é universal, é preciso colocar o problema: a quem compete estabelecer o que é justo ou injusto?". ^[89]

Por seu turno, Gustavo Zagrebelsky, professor de Direito Constitucional na Universidade de Turim, juiz e presidente da Corte Constitucional italiana, sustenta que: "Toda construção conceitual que não reconheça às razões do legislador um lugar adequado e independente deve temer-se como um perigo para o equilíbrio constitucional. A legislação tem um fundamento constitucional próprio. É expressão de direitos políticos que, em virtude da Constituição, estão no mesmo plano que outros direito e princípios de justiça. No caso de contradição, cede a lei, como exige a Constituição rígida. Mas isso não autoriza em absoluto a negar à legislação seu caráter originário e espontâneo, quer dizer a ‘despolitizá-la’, degradando-a a mera função técnica para a atuação dos conteúdos constitucionais, por mais elevados e sedutores que estes possam ser".

E continua Zagrebelsky: "Por isso, enquanto expressão de direitos democráticos, à lei se deve reconhecer um valor em si mesma, com independência de seus conteúdos e de seus vínculos de derivação a partir dos preceitos constitucionais. A lei, para valer, não requer nenhuma legitimação de conteúdo ou substantiva, ainda quando possa se deslegitimar por contradizer à Constituição. Por outras palavras, a lei vale em linha de princípio porque é lei, não pelo que disponha.

Prossegue o mesmo autor: "O reconhecimento da legislação como função originária e não derivada depende necessariamente que a Constituição seja concebida não como um sistema fechado de princípios, mas como um contexto aberto de elementos, cuja determinação histórico-concreta, dentro dos limites de elasticidade que tal contexto permite, se deixa ao legislador. Só assim é possível que a existência de uma Constituição que contém princípios substantivos não contradiga o pluralismo, a liberdade da dinâmica política e a competição entre propostas alternativas. Pensar o contrário não só representa uma manifestação da soberba dos juristas, como também constitui um risco ‘holístico’ de asfixia política por saturação jurídica. A Constituição se situaria contra a democracia".

De tal arte, arremata Gustavo Zagrebelsky: "Os juízes não são senhores do direito no mesmo sentido em que o era o legislador no Século XIX. São mais exatamente os garantes da complexidade estrutural do direito no Estado constitucional, ou seja, os garantes da necessária e dúctil coexistência entre lei, direitos e justiça". ^[90]

Assim, sustentamos que, apenas em situações excepcionalíssimas, em casos-limite — quando a aplicação de uma lei expressa, por seu obsoletismo ou iniqüidade, venha agredir frontalmente a consciência jurídica dos jurisdicionados — deva o juiz (lançando mão, conforme o caso, da jurisprudência, da analogia, da eqüidade, dos princípios e das normas gerais de direito) decidir de forma contrária à letra expressa da lei, mas nunca, é óbvio, contra os princípios e valores que emanam dos sistema jurídico.

Aliás, Chaïm Perelman defende que existem falsas lacunas quando a aplicação da letra expressa de uma determinada lei contrarie o seu próprio espírito, o do sistema jurídico, ou a idéia do Direito. Nesses casos, ele convoca a magistratura a adotar uma postura ativa, de modo a evitar um legulismo capaz de degenerar em iniqüidade, ainda que isso implique lançar-se mão de uma analogia praeter legem ou mesmo contra legem, ou seja, além da lei ou contra a lei. ^[91]

Por sua vez, Robert Alexy ensina que, em casos especiais, admite-se decisões contra o texto da lei, v. g., a "redução teleológica". Ele alerta, porém, que numa relação entre dois cidadãos ambos são titulares de direitos fundamentais, sendo, portanto, necessário lançar-se mão do princípio da ponderação, que deve ser aplicado observando-se os limites do Direito Civil respectivo. A segurança jurídica e o princípio da igualdade de tratamento exigem que não se olvide do fato de que os princípios de direito fundamental, por sua própria natureza aberta e abstrata, podem oferecer várias soluções para um mesmo caso concreto, daí por que "...as normas de Direito Civil adquirem uma relevância constitutiva".

Por outras palavras, "...o juiz cível está sujeito prima facie ao Direito Civil vigente, tal como se apresenta sob a forma de leis, precedentes e dogmática pacificada. Se, com base nos princípios jusfundamentais, quer afastar-se disso tem que assumir a carga da prova (argumentação)". ^[92] Ou seja, é preciso que o juiz seja intelectualmente disposto e destemido para tomar uma decisão ao arrepio da lei infraconstitucional expressa, posto que com esteio nos princípios de direito fundamental. Considerando que isso quase sempre implica um investimento grande de tempo em pesquisa e reflexão, além de haver uma probalidade maior de ter sentença reformada pela instância superior.

Por seu turno, Karl Engisch sustenta que: "Uma lacuna de lege ferenda apenas pode motivar o poder legislativo a uma reforma do Direito, mas não o juiz a um preenchimento da dita lacuna. A colmatação judicial de lacunas pressupõe uma lacuna de lege lata". ^[93]

De outro lado, professa Karl Larenz :"...Onde o princípio deixe em aberto diferentes possibilidades de concretização, os tribunais estão vinculados à escolhida pelo legislador ordinário, não lhes sendo, portanto, lícito substituí-la por outra — porventura, por via de uma interpretação ‘conforme a Constituição’ ou de uma correção da lei — que em sua opinião seja de preferir. Só quando — e na medida em que — a regulação encontrada pelo legislador contradiz pura e simplesmente o princípio constitucional, quer dizer, não representa já qualquer possível concretização do princípio, é que se há de recusar a validade à lei, por inconstitucional". ^[94]

Na mesma linha o ensino de Karl Engisch, segundo o qual o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha — após o fim da Segunda Grande Guerra, com o fito de solucionar a questão das leis injustas implementadas pelo regime nazista — se apoiou no ensinamento Radbruch: "‘O Direito positivo, o Direito feito seguro através do ato de estatuição e do poder, prevalecerá mesmo quando seja injusto e inconveniente o seu conteúdo, a não ser que a contradição da lei positiva com a justiça atinja um grau tal e seja de tal maneira insuportável que a lei, como ‘Direito injusto’, tenha de ceder o passo à justiça’". ^[95]