5.Propositura da ação civil pública.
No caso de existirem elementos suficientes para a propositura de ação civil pública, o relatório final fará esta proposição, uma vez que não foi possível a composição do conflito, que deve ser o objetivo primeiro.
Mas alerta-se que para os demais co-legitimados o fato de o Ministério Público ainda estar apurando os fatos através de ICP ou concluído o Inquérito propor o arquivamento do mesmo, não são obstáculos para a propositura da ação civil pública por aqueles. Nada lhes impede a propositura da ação civil pública já que a sua legitimação é concorrente e disjuntiva, portanto, independente da atitude e convencimento do Ministério Público do Trabalho quanto o cabimento da ação.
6. Conclusão
Desta forma podemos concluir que o ICP é um processo administrativo e como tal possui o contraditório como elemento componente de sua estrutura, que embora mitigado, deve ser apontado como característico e estruturante, posto que o escopo pacificador deve ser uma linha sempre presente para que a composição do conflito coletivo seja o principal objetivo do ICP, e somente este não sendo possível o MPT deve buscar a proteção do interesse coletivos mediante o ajuizamento de ação civil pública. Destacando-se o importante papel no escopo pacificador que atribui-se ao Membros do parquet trabalhista.
NOTAS
1. Ver artigo 21 da Lei de Ação Civil Pública, acrescentado a partir da lei 8.078/90. A respeito o nosso singelo Ação Civil Pública e o Processo do Trabalho. São Paulo : LTr.1996, especialmente páginas 40 e 41, bem como o artigo nosso artigo Tutela de interesses metaindividuais – Escopo dos sistemas de pressupostos de legitimidade ativa – A contramão da história: Medida Provisória 1.984-24, de 24.11.2000, que acresceu parágrafo único aos artigos 1o. e 2o. da Lei 7.734/85. In Revista dos Tribunais.90/787, maio 2001.
2. Dissemos em outra sede "A Lei complementar n° 75/93, que regulamenta as atribuições do Ministério Público da União, no capítulo que trata das Atribuições do Ministério Público do Trabalho, estabelece, expressamente, no artigo 83, inc III, a competência do Órgão Ministerial para propor "ação civil pública no âmbito da Justiça do Trabalho, para defesa de interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos" (grifo nosso), e, por conta deste preceito não haver manifestação quanto à defesa dos interesses metaindividuais da espécie individual homogêneo, alguns profissionais discutem se este parquet da União teria legitimidade para propositura de ação civil pública para a defesa de interesses individuais homogêneos.
Embora o preceito em tela seja omisso quanto aos interesses individuais homogêneos, referindo-se somente a interesses coletivos, que abrangeria apenas os difusos e coletivos stricto sensu, esta omissão é sanada pelo artigo 84 da mesma Lei Complementar n° 75/93, uma vez que tal preceito normativo preceitua expressamente que ao MPT incumbe, no âmbito de suas atribuições, exercer as funções institucionais previstas nos Capítulos I, II, III, IV, do Titulo I, que trata das atribuições do MPU, e, como no capítulo II, do Titulo I, no seu artigo 6°, inciso VII, alínea "d ", há previsão normativa de que o MPU pode promover a ação civil pública para a defesa de "outros interesses individuais indisponíveis, homogêneos, sociais, difusos e coletivos", temos a necessária e lógica conclusão de que é atribuição do MPT a defesa dos interesses individuais homogêneos no campo das relações do trabalho, já que este compõe o MPU e o artigo 84 lhe incumbe as funções institucionais, previstas no capítulo II, do Título I. Logo, tem legitimidade ativa para a propositura de ação civil pública visando a defesa de interesses individuais homogêneos.
Mas, alerta-se, porém, que na defesa de qualquer dos interesses metaindividuais tutelados pela Lei 7.347/85, devem ser respeitados os fins institucionais do Ministério público previstos na Carta Política de 1988, artigo 127 caput, de defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.
Por isso, principalmente, quando se trata de interesses individuais homogêneos, por vezes é questionada a legitimação ativa do MPT, nos casos de ser desta natureza o interesse metaindividual, como, no caso, de ajuizamento da ACP com fundamento no não recolhimento de FGTS, sob o argumento de que seriam apenas interesses individuais. A tese vitoriosa, porém, e que acreditamos ser a correta é a que dispõe que, como incumbe ao MPT a defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais no campo das relações do trabalho, o não recolhimento do FGTS importa em lesão à ordem jurídica e aos interesses sociais dos trabalhadores, visto que o fundo constitui um patrimônio de todos os trabalhadores."
Desta observação é que surge a compreensão, acertada de JOÃO PEDRO FERRAZ DOS PASSOS, Ex-Procurador-Geral do MPT, de que a legitimidade do MPT para a defesa dos interesses individuais homogêneos surge quando esta espécie de interesse coletivo decorre de que os interesses individuais envolvidos tomam tal volume e importância que ocasionam transtornos sociais, desobediência à ordem jurídica.
Quanto aos interesses difusos e coletivos stricto sensu, dadas as suas características de objeto indivisível e titularidade indeterminada, naturalmente surge a legitimidade ativa do MPT, por dizer respeito aos interesses sociais.".Cf Ação Civil Pública e o Processo do Trabalho. São Paulo. LTr. 1996, páginas 73 a 75.
3. A conciliação é meio heterocompositivo extrajudicial que na prática é idêntico à mediação.
4. Como o citado autor utilizamos o termo coletivo, para abranger os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos
5. Nas palavras do J. J. Gomes Canotilho"A garantia dos direitos fundamentais exige, para a sua realização, uma participação no procedimento (Teilhabe durch Verfahren). Daí a necessidade de as lei dinamizarem dimensões participatórias procedimentais a fim de, através de um due process, se garantirem eficazmente posições jurídicas fundamentais. Para além dos clássicos direitos processuais (...omissis.......,) a Verfahrensteilhabe (participação procedimental) alargou-se aos procedimentos legislativos e administrativos (........omissis.........) > A intervenção legal, regulando a forma de participação, torna-se, assim, decisiva para assegurar o status activus processualis (cfr., por exemplo, DL 69/90, de 2/3, regulador da participação dos cidadãos na elaboração e planos urbanísticos; L 10/87, de 4/4 - Lei das Associações de Defesa do Ambiente - legitimadora das associações de defesa do ambiente para intentar acções destinadas a defender o direito fundamental ao ambiente" Cf Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra : Almedina.1993, pág 639)
6. 75-CORWIN, Edward S. A Constituição Norte Americana e seu significado atual.Tradução Lêda Boechat Rodrigues.Rio de Janeiro : Jorge Zahar Editor.l986., pág. 263 e seg`s)
7. GRINOVER, Ada Pellegrini.Os Princípios constitucionais e o Código de Processo Civil.São Paulo : José Bushatsky.1975, pág 10
8. Idem, ibidem, pág. 11
9. DINAMARCO, Cândido Rangel.A Instrumentalidade do Processo.4 ed. São Paulo: Malheiros editores.1994.pág 128.
10. GRINOVER, Ada Pellegrini.Os Princípios constitucionais e o Código de Processo Civil.São Paulo : José Bushatsky.1975. pág’s 5 e 6
11. -DINAMARCO, Cândido Rangel.A instrumentalidade do Processo.4 ed. São Paulo: Malheiros editores.1994.nota 4-p.127.
12.81 artigo 5° , inc, LV da CF.Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e os acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa como os meios e recursos a ela inerentes (grifo nosso).
13. KIRCHHOF apud CANOTILHO, José Joaquim Gomes.Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra : Almedina.1993, pág 108.
14. Idem, ibidem, pág’s 113 e 14.
15. LUHMANN, Niklas.Legitimação pelo Procedimento.Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real.Brasília : Editora da Universidade de Brasília.1980, pág’s 76 e 77
16. Idem, ibidem, pág 97 e 98.
17. GRINOVER, Ada Pellegrini et alli. Teoria Geral do Processo.9 ed. São Paulo : Malheiros, pág’s 53 a 55.
19. CANOTILHO, José Joaquim Gomes.Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra : Almedina.1993. P 151.
20. Esta afirmação pode ser verificada quando analisamos as Constituições do Brasil, valendo notar que nas constituições anteriores,desde o Império, os Direitos do Estado sempre antecediam aos Diretos do cidadãos, diferentemente da atual,em que os direitos e deveres individuais somados aos coletivos, outra inovação, antecedem os direitos e deveres do Estado. Pela leitura dos artigos constitucionais precedentes, notadamente quanto ao contraditório, percebemos que as Constituições sempre falaram em "acusados". Por exemplo, na CF de 1969 no art. 153 o § 15 estabelecia que "A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes.Não haverá foro privilegiado nem tribunais de exceção. e o preceito desdobra, ainda, especificamente quanto à instrução criminal, preceituando o § 16, em pleno regime de exceção, que " a instrução criminal será contraditória, observada a lei anterior, no relativo ao crime e a pena, salvo quando a gravar a situação do réu " (fazendo-se as devidas ressalvas quanto à questão de validade e eficácia da norma jurídica), Na CF de 1967, foram repetidos os preceitos, lembrando-se que historicamente foi a época de maior dureza do regime militar. Na Constituição de 1946, época da chamada fase democrática, o artigo 141,§ 25 preceituava que " É assegurado aos acusados plena defesa, com todos os meios e recursos essenciais a ela, desde a nota de culpa, que, assinada pela autoridade Competente, com os nomes do acusador e das testemunhas, será entregue ao preso dentro de vinte e quatro horas. A Instrução Criminal será contraditória ". Válido destacar que a obrigatoriedade do fornecimento da "nota de culpa", vem prevista no mesmo parágrafo que trata da ampla defesa, o que apontava que a idéia do contraditório estava muito próxima dos inquéritos policiais, como atos de atuação do poder estatal, influência positiva do clima de liberdade e democracia que se vivia naquela época; Na CF de 1937 o artigo 122, item 11, preceituava que " À exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois de pronúncia do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Ninguém poderá ser conservado em prisão sem culpa formada, senão pela autoridade competente, em virtude de lei e na forma por ela regulada; a instrução criminal será contraditória, asseguradas, antes e depois da formação da culpa, as necessárias garantias de defesa.", garantindo, como visto, mesmo antes de formada a culpa o contraditório na instrução criminal através das medidas necessárias de defesa, lembrando-se de que vigorava o Estado Novo de Vargas, com a nota de que o artigo 13 - " f " - estabelecia a pena de morte para os casos de homicídio com motivo fútil e extremos de violência., reflexo com certeza do Estado autoritário. A CF de 1934 no artigo 133, item 24,preceituava que " - A lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os meios e recursos essenciais a esta". Digno de nota é o fato de que a primeira Constituição da república, CF - 1891, no seu § 16, com pouca técnica legislativa, porém destaca-se pelo fato de estabelecer que " - Aos acusados se assegurará na lei a mais plena defesa com todos os recursos e meios essenciais a ela desde a nota de culpa, entregue em vinte e quatro horas ao preso e assignada pela autoridade competente, com os nomes do acusador e das testemunhas", note-se que novamente une-se a questão da nota de culpa a noção de contraditório. A Constituição do Império - 1824, também traz o contraditório, ditando somente sobre o termo "acusados ", mas vale destacar curiosa preceituação do Titulo 8 ° , Artigo 179 inciso II " - Nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública."
21. CANOTILHO, José Joaquim Gomes.Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra : Almedina.1993, pág. 111.
22. A título de reforço da nossa tese, válido lembrar a lição de Ada Pellegrini que, analisando a Constituição de l969, já demonstrava que muitas vezes é necessário verificar que o texto constitucional na sua exegese pode revelar muito mais do que o explícito, pois embora o texto daquela Carta não textualizasse, como a atual, necessidade de contraditório em processo administrativo, apontava a autora que cumpria notar que quando a constituição afirmava que " a lei assegurará aos acusados ampla defesa, com os recursos a ela inerentes", não se restringia à defesa no processo civil, mas que a interpretação sistemática dos textos constitucionais não poderia levar à outra conclusão, de vez que várias constituições se referiram concomitantemente à "ampla defesa" à "nota de culpa", que bem seria de se ver, que dentro da estreita esfera que a constituição lhe atribuía, o princípio do direito à ampla defesa não deveria sofrer outras limitações, e que, assim, abrangeria não só os processos para apuração e punição de ilícitos penais, mas todo e qualquer processo em que haja acusação e possibilidade de aplicação de pena, valendo dizer, os procedimentos disciplinares e administrativos, inclusive as sindicâncias e os processos "fiscais", mostrando que o fim do preceito é que deve se ter em frente na exegese constitucional. In.Os Princípios constitucionais e o Código de Processo Civil.São Paulo : José Bushatsky.1975. Pág’s 13 e 14
23. LUHMANN, Niklas.Legitimação pelo Procedimento.Tradução de Maria da Conceição Côrte-Real.Brasília : editora da Universidade de Brasília.1980, pág’s 76 e77
24. -DINAMARCO, Cândido Rangel.A Instrumentalidade do Processo.4 ed. São Paulo: Malheiros editores.1994., pág. 133.
25. LARENZ, apud CANOTILHO, José Joaquim Gomes.Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra : Almedina.1993, pág. 109.
26. Processo administrativo, no presente trabalho, com o sentido não jurisdicional, por se realizar fora da esfera judicial e sob o controle de ente estatal que no caso é o Ministério Público.
27. -DINAMARCO, Cândido Rangel.A Instrumentalidade do Processo.4 ed. São Paulo: Malheiros editores.1994, pág. 134.
28. Idem, ibidem, pág. 67.
29. -Para nós faz-se necessária a compreensão presentemente apontada pois "hoje facilmente se compreende que todo poder se exerce mediante um procedimento, caracterizando-se este como processo desde que seja feito em contraditório". Por isso, fundados sobre a visão Instrumental de DINAMARCO, trazemos a público esta nossa compreensão, para escapar, como diria MARX, à crítica roedora dos ratos, e afinal, como leciona DINAMARCO "a ordem processual mostra-se ordinariamente mais lenta que a Constituição, na sua evolução gradual segundo a interpretação dinâmica (sociológica) dos textos.A causa mais aguda desse retardamento é o preconceito consistente em considerar o processo como mero instrumento técnico e o direito processual como ciência neutra em face das opções axiológicas do Estado" e hoje o valor da DEMOCRACIA e LEGITIMAÇÃO da atuação estatal pelo PROCEDIMENTO, estão na ordem do dia do pensamento político-sociológico da humanidade. (Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel.A Instrumentalidade do Processo.4 ed. São Paulo: Malheiros editores.1994. pág’s 126 e 35).
30. Sempre válido lembrar do § 2° do artigo 5° da CF/88 - os direitos e garantias expressos na constituição não excluem outros decorrentes do regime dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
31. Direito Constitucional. 6 ed. Coimbra : Almedina.1993. Pág 1024
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