O gigantismo do aparelho jurisdicional foi proporcionado pelos grandes eventos que assolaram a humanidade e levaram a sociedade, pouco a pouco, exigir dos Estados que a governam, uma proteção cada vez maior contra os abusos perpetrados ao longo da história contra os direitos fundamentais do homem.
A figura do Estado unitário e opressor perante o qual só existiam obrigações, foi paulatinamente substituída por um modelo em que o Estado não só prescreve genericamente direitos, mas também possui a obrigação de zelar pela sua concreção.
Principalmente após a Segunda Grande Guerra Mundial que foi marcada pelo cruel regime totalitário alemão, onde reinava um Estado de Direito constituído de direito positivo absoluto, quando surgiu então a preocupação com os direitos fundamentais, tendo sido inclusive editada a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948), sendo seguida também pela Convenção para Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (1950) e da Convenção Americana de Direitos Humanos Pacto de São José da Costa Rica (1969).O positivismo puro serviu de fundamento para os regimes totalitários tais como o da Alemanha de Hitler e o da Itália de Mussolini. A exigência passou a ser de um Estado constitucional que zelasse pela efetiva garantia dos direitos fundamentais.
Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto para quem ainda há a terceira e decisiva conquista, e a mais demandante, ainda está por ser alcançada e, é aquela em que se logrará “a subordinação do estado à moral; onde o princípio da licitude está ancorado no princípio da moralidade na vida pública, é o aperfeiçoamento do Estado pela Justiça”. E uma aspiração mais ambiciosa do que a realização do Estado Democrático de Direito, que vai além do Estado de Direito.
O legislador brasileiro constitucional de 1988 obrou dar um salto de qualidade para o Estado, principalmente por conter diversos dispositivos a menção expressa à justiça, e demais valores impregnados de moral, destacando-se: o art. 1º, inciso III, art. 3º, inciso I, art. 4º, inciso II dentre outros.
A redemocratização empreendida pela Constituição brasileira de 1988, efetivamente o que lhe rendeu a alcunha de Constituição Cidadã.
O Texto maior promulgado após longo período de ditadura militar veio assegurar a concreção dos direitos fundamentais garantidos no extenso rol descrito em seu art. 5º, que prevê garantias fundamentais do cidadão, onde está ao acesso à justiça contida no inciso XXXV e que fora ressaltada da Emenda Constitucional 45/2004 que ainda propôs “a razoável duração do processo ”.
No Estado Constitucional surge uma nova visão de função jurisdicional e, por conseguinte, de todos os institutos que são dela derivados ou que com esta guardem relação, e com os princípios que lhe são correlatos como devido processo legal.
Nota-se também uma contaminação do processo civil dos valores constitucionalmente protegidos, o que acarretou mudança na estrutura da Teoria Geral do Processo, operando uma revolução nos conceitos básicos, destrelando definitivamente o processo de direito material.
A jurisdição como atuação da vontade concreta da lei foi inspirada por Giuseppe Chiovenda , ao assinalar que a função pública desenvolvida (no processo) consiste na atuação da vontade concreta da lei, relativamente a um bem da vida que o autor pretende garantido por esta.
Enfim, os órgãos jurisdicionais visam afirmar e atuar aquela vontade da lei que eles estimam existente como vontade concreta, à vista dos fatos que consideram como existentes,
Assim, a atividade dos juízes dirige-se, pois, necessariamente a dois distintos objetivos: exame da norma como vontade abstrata de lei (questão de direito), exame dos fatos que transformam em concreta a vontade da lei (questão de fato).
É bem difícil visualizar a jurisdição e seu funcionamento no Estado Liberal, “onde o papel do Poder Judiciário enquanto intérprete das normas constitucionais são pilares da neutralidade e imparcialidade eram compatíveis com o Estado Liberal, mesmo porque este não tinha papel ativo da sociedade e só intervinha diante as violações, sendo a vontade do povo era pronunciada pelo Poder Legislativo, sendo a lei, a fonte única de direito e o processo fabricado pela subsunção do fato à norma, fez com que o juiz se neutralizasse diante do “jogo dos interesses” concretos na formação legislativo do direito”.
Com a evolução, a jurisdição passou ter como principal função a de pacificar os conflitos individuais e de estabelecer a paz social. O objetivo magno da jurisdição é a pacificação e, por consequência, de todo o sistema processual ao ponto de ser chamado de “direito jurisdicional ”.
Mas sob a égide do Estado Social reconhece-se que a jurisdição primordialmente deve promover a plena realização dos valores humanos, o que enfatiza sua função pacificadora e a entronação do processo como meio efetivo para realização da justiça.
Em síntese, o fim do Estado contemporâneo é o bem-comum com a pacificação através da justiça. Por buscar a realização da pacificação social torna a jurisdição é a um só tempo poder, função e atividade.
Atentando para observação de Mauro Cappelletti de que a materialização da atividade jurisdicional, sendo decorrente de uma atividade interpretativa, resultando na criação de um direito novo, pois não se pode mais admitir o juiz como le bouche de la loi, um mero técnico aplicador de lei, conforme está posta no ordenamento jurídico.
É absolutamente imprescindível que nessa conjuntura, que o juiz exerça sua função, preocupado em pacificar o conflito social, o que demanda esforço maior, consubstanciado na interpretação do direito positivo em conformidade com os valores que norteiam determinada sociedade em certo momento histórico.
Brilhantemente Luiz Guilherme Marinoni expôs seu alerta que diante da transformação da concepção de direito, não há mais como sustentar as antigas teorias nem mesmo sobre a jurisdição que lhe reservaram ao juiz a função de declarar o direito ou de criar norma individual submetida que era ao princípio da supremacia da lei e de um positivismo acrítico .
O Direito não se resume na lei. Como fato social e histórico, o Direito é apolifórmico, em razão de múltiplos campos de interesse, o que se reflete em distintas e renovadas estruturas normativas.
O Estado constitucional inverteu os papéis da lei e da Constituição deixando claro que a legislação deve ser compreendida a partir dos princípios constitucionais de justiça e dos direitos fundamentais.
De sorte que o juiz interpretar a lei conforme a Constituição e controlar a constitucionalidade das leis, especialmente atribuir-lhe novo sentido para evitar a declaração de inconstitucionalidade, e de suprir a omissão legal que impede a proteção de um direito fundamental. E, principalmente tutelar os direitos fundamentais.
O direito fundamental à tutela jurisdicional, além de ter corolário o direito ao meio executivo adequado, exige que os procedimentos e a técnica processual sejam estruturados pelo legislador segundo as necessidades do direto material e compreendidos pelo juiz de acordo com o modo como essas necessidades se revelam no caso concreto.
Enfim, o juiz tem o dever de encontrar a legislação processual o procedimento e a técnica idônea à efetiva tutela do direito material.
Eduardo Couture já salientava que o intérprete é um intermediário entre o texto e a realidade. A essencialidade da interpretação no ato jurisdicional é ressaltada crescentemente que trouxe a valoração da jurisprudência como fonte de direito.
Segundo Owen Fiss assevera que a função do juiz não é falar pela maioria ou aumentar sua expressividade, mas dotar os valores constitucionais de significado, o que é feito por meio do trabalho de interpretação do texto constitucional.
Essa nova jurisdição não se limita apenas solucionar determinada controvérsia, mas busca implementar os valores insertos no texto constitucional, refutando o modelo normativista-legalista, bem como o modelo do funcionalismo jurídico numa perspectiva voltada para a concretização dos valores constitucionais.
A Constituição enquanto norma fundamental de convivência humana na coletividade precisa cumprir três prioritárias missões: a primeira é a de servir como instrumento de integração, promovendo a unidade politica do respectivo Estado, inclusive assegurando um ordenamento jurídico que seja apto a solucionar todos os conflitos surgidos em seu interior.
A segunda missão se consubstancia na organização dos órgãos estatais, regulando a atuação deles de acordo com os fundamentos usados para criar a unidade política. Já a terceira e última missão é a direção jurídica, que se presta a dotar os direitos fundamentais de efetividade.
Conclui-se que a Constituição resume-se em ser norma jurídica primária que conduz a formação e o desenvolvimento das atividades do Estado, sendo onde se encontram os ditames para a formação e o desenvolvimento de sociedade inserida dentro de um Estado, e por tal razão é considerada como uma Constituição dirigente.
O dirigismo constitucional estabeleceu premissas materiais fundantes das políticas públicas num Estado. Na Constituição dirigente sobressaem os direitos fundamentais, posto que passem a ser diretamente aplicáveis.
E os direitos fundamentais não são meros ornamentos e, nem enunciados sem conteúdo. São ou devem pelo menos ser dotados de conteúdos e impositividade.
Porém, a existência dos direitos fundamentais como normas consagradoras não exclui a necessidade de maior densificação operada principalmente através da lei.
Daí, enxergar a Constituição como norma matriz de todos os demais ramos do direito. Nelson Nery Junior mencionar essa é a razão pela qual notadamente o direito processual se vincula à Constituição, de sorte que esta é que fixa os princípios, os contornos e as bases sobre as quais devem erguer o edifício normativo brasileiro. (In: NERY JR., Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal).
Daí se conclui que modernamente a jurisdição constitucional é a função exercida para proteção e manutenção da supremacia constitucional.
A tutela é dirigida fundamentalmente contra ações consideradas como contrárias à Constituição e que se qualificam como inconstitucionais, nas quais tem lugar, inclusive, a criatividade do juiz desde que dimensionada para a concreção de valores protegidos constitucionalmente.
O juiz do século XXI segundo Fábio Vieira Heerdt deve priorizar desenvolver a visão focada sempre nos princípios e normas constitucionais, criando e utilizando instrumentos processuais inovadores e eficazes, que o levarão a entregar a prestação jurisdicional da forma mais célere que possível, com o máximo de eficiência.
O poder de criação do juiz faz com que Nelson Nery Junior defenda interessante ponto de vista sobre a legitimidade para a propositura de Ação Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF que é prevista no art. 102, primeiro parágrafo da CF/1988 que fora regulamentada pela Lei 9.882/1999 onde seu art. 2º traz rol de legitimados para sua propositura. E, restringe àqueles autorizados a ajuizar a ADPF.
Sustenta-se que a ADPF foi instituída com o objetivo de “proteção não só do direito objetivo mas de direito subjetivo constitucional fundamental”.
E com base neste fundamental, afirma que a decisão singular proferida pelo Ministro Carlos Velloso na ADPF 11/SP, ao não reconhecer a legitimidade de qualquer interessado para ajuizar a ADPF, pôs-se em desalinho com o sistema constitucional brasileiro.
O ministro Carlos Velloso ainda arremata que: “a posição diametralmente oposto é que seria capaz de fazer prevalecer a mens legis sobre a mens legislatoris, e quem ganha com isso é a cidadania brasileira” (In: acórdão disponível em http//redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=347922 referente à Extradição 1.085 República Italiana, relator Min, Cezar Peluso, Extraditado: Cesare Battisti).
A Constituição num Estado Democrático de Direito, como no caso brasileiro tem como meta emprestar efetividade aos valores nesta consagrados.
Desta forma, não pode o Poder Judiciário assumir postura passiva diante da sociedade, visto que deve transcender as funções de check and balances mediante a atuação pautada pelos valores que têm precedência mesmo contra textos legislativos produzidos por maiorias eventuais.
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira destaca que a jurisdição constitucional deve de fato ser exercido por todo o Poder Judiciário conforme os processos constitucionais e os legalmente previstos.
Na mesma linha, segue o ilustre ministro do STF e o doutrinado Luís Roberto Barroso que aduz “o Direito existe para realizar-se”, tomando por base que “a Constituição a própria ordenação suprema do Estado, não pode existir uma norma ulterior de grau superior, que a proteja”. E, por conseguinte, ela deve encontrar em si mesma a própria tutela e garantia.
Advertiu Barroso que sendo o legislador constitucional considerado de vanguarda em relação ao legislador ordinário, o único meio de “se depreender o real significado do Texto Constitucional é explorar todas as alternativas que ele oferece”, o que, contudo, não se mostra tarefa fácil.
Advertiu ainda Luís Roberto Barroso que para exercer o papel ativo preconizado pela contemporânea jurisdição constitucional, faz-se necessário que o Judiciário se liberte de “certas noções arraigadas” superando uma das patologias crônicas da hermenêutica constitucional no Brasil: a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto novo de maneira que ele não inove nada, mas ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo”.
Atualmente já se identifica a conduta proativa do Judiciário brasileiro que não se limita aos embates entre correntes doutrinárias antagônicas.
A título de ilustração podemos citar as modificações no entendimento sobre o alcance do mandado de injunção. No julgamento do mandado de injunção 107-3/DF, em que figurou como relator o Ministro Moreira Alves, decidiu o Egrégio Supremo Tribunal Federal que este remédio constitucional somente permite que se dê ciência ao Poder ou órgão que se encontra em mora, a fim de que este adote as medidas necessárias a sanar a omissão.
Isto é, o que fez o STF naquele momento foi equiparar o Mandado de Injunção à Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. Na prática, portanto, passaram os cidadãos a deter dois meios de cientificar o órgão ou Poder da sua mora, em contrapartida, nenhum para efetivamente suprir a lacuna.
Esse entendimento foi reiterado no julgamento do Mandado de Injunção 168-5/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence. (Vide o inteiro teor do acórdão está disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC8docID=81753).
Conceber o mandado de injunção como mero meio de apurar a inexistência da “norma reguladora” e comunicá-la ao órgão competente para a edição (o qual, diga-se entre parênteses, presumivelmente conhece mais do que ninguém suas próprias omissões...) é reduzir a inovação a um sino sem badalo. Afinal, para dar ciência de algo a quem quer que seja, servia e bastava a boa e velha notificação.
Portanto, a jurisprudência do STF confirmou que o mandado de injunção como importante instrumento de garantia de direito fundamental fosse hábil não apenas para permitir a constituição em mora do órgão ou poder que tivesse incorrido em omissão, mas também assinalar prazo para o preenchimento da lacuna existente; acaso ultrapassado o prazo assinalado, reconhecer, a partir de então, a possibilidade de o interessado pleitear indenização e declarar que, transitada em julgado a decisão proferida em sede de mandado de injunção, em nada lhe prejudica a lei posteriormente editada pelo Poder ou órgão moroso.
Neste último caso, a Corte Constitucional ainda admitiu que o interessado gozasse dos benefícios mais favoráveis eventualmente concedidos na lei ulterior.
Ainda sobre o mandado de injunção (como MI 284-3, Rel. Min. Marco Aurélio) dirigido à mesma omissão objeto, o STF reconheceu a dispensabilidade de uma nova comunicação ao Congresso nacional a fim de permitir o ajuizamento de demanda indenizatória por parte dos interessados.
Já no MI 712-8 Rel. Min. Eros Grau o STF alterou novamente seu entendimento quanto à substância desse instrumento constitucional. Decidira que diante da inércia legislativa da lei regulamentadora do direito consagrado no art. 37, VII da CF/1988 cumpriu o Judiciário a suprir a omissão, tinha pois um “poder-dever” visto que a omissão do Estado desrespeita a constituição, uma vez que impede a própria aplicabilidade dos postulados princípios da Lei Maior.
Assim, o julgamento tornou viável, no caso concreto, o exercício do direito de greve dos servidores públicos até que a lei regulamentadora em questão fosse criada.
Sem demérito às alterações produzidas pela jurisprudência do STF principalmente quando direcionada a alcançar maior efetividade das garantias fundamentais, este não foi o primeiro e nem o mais emblemático caso em que o Judiciário desempenhou papel de intérprete da Constituição.
Há muito tempo, a Suprema Corte norte-americana deu sinais que realmente, de fato, era o caminho mais adequado a ser seguido. No famoso e muito citado caso de Marbury versus Madison foi fixado pela Suprema Corte americana que entendeu que o Judiciary Act de 1789 que atribuía ao órgão a competência para processar e julgar o writ of mandamus contra ato praticado por autoridade federal, in casu o então Secretário de Governo concluiu que inconstitucional perante o Texto de 1787, tendo em vista que a lei ordinária não poderia ampliar a competência originária da Suprema Corte.
O posicionamento do juiz Marshall frisou que cabe ao magistrado inferir no texto da lei, o juízo axiológico que razoavelmente se pode considerar como instalado no texto fundamental.
É que, mesmo não sendo ele o próprio legislador, incumbe-lhe postar-se como canal de comunicação entre a carga axiológica atual da sociedade em que vive e os da sociedade em que viveram os textos editados, de modo que estes fiquem iluminados pelos valores reconhecidos e assim possa transcender a realidade da norma para conter o momento presente.
Tal atividade já se considera obrigatória dentro do panorama da moderna jurisdição constitucional , esta ganha contornos ainda mais nítidos quando se atenta para o fato que as leis envelhecem e também podem ter sido mal feitas.
Jamais é dispensável a interpretação das leis em consonância com os princípios e garantias constitucionais (interpretação sistemática) e sobretudo à luz dos valores aceitos.
Sendo pois aconselhável a interpretação construtiva, chegando-se ate ao ponto de haver um direito judicial em contraposição a um direito legal.
O processo é instrumento através do qual a jurisdição opera, é instrumento para positivação de poder jurisdicional. Foram diversas as teorias que buscaram alcançar a natureza jurídica do processo, vindo desde concepção privatística até a concepção publicista quando afinal o processo passou a ser entendido como meio de exercício de uma das funções do Estado e, por essa razão, regido por normas e princípios de interesse público.
O processo tido como foco principal da consecução da vontade das partes para a de instrumento de uma jurisdição que tem por princípio e missão a realização da justiça e missão a realização da justiça traz à tona “a realização entre a Constituição e processo, no sentido da superação tanto do formalismo processual liberal, quanto da materialização processual de bem-estar social”.
Se pelo ponto de vista liberal, o processo é insensível aos desafios do Direito contemporâneo, nas perspectivas do processo materializado o pré-direcionamento do processo a partir de uma eticização duvidosa da atividade jurisdicional pode acarretar um paternalismo judicial que desconsidera de pleno a capacidade das partes, e que no fundo passa a duvidar da própria democracia.
De qualquer forma o que se exige da jurisdição numa sociedade bastante complexa e globalizada e detentora de valores diversos, e onde o Direito tem um papel catalizador no processo de integração de diversidades, também será o processo o instrumento utilizado para realizá-lo. É por essa razão, que alguns doutrinadores chegam a afirmar que o processo é uma entidade complexa, podendo ser encarado sob o aspecto dos atos que lhe dão corpo e da relação entre eles (procedimento) e igualmente sob o aspecto das relações entre os seus sujeitos (relação processual). Também não se exaure o conceito de processo com a concepção de simples relação processual.
Mas, Afrânio Silva Jardim ao mencionar que “o processo não pode ser incluído que em nenhuma das categorias jurídicas conhecidas pela doutrina, não são espécie de nenhuma delas, também Humberto Dalla Bernardina de Pinho para quem, quanto à natureza jurídica, isto é, o gênero ao qual pertence o instituto em análise, trata-se de categoria jurídica autônoma”.
Mas admitir essa autonomia significa também reconhecer que o processo possui dois objetivos aparentemente díspares que é o exercício da jurisdição e a garantia de direitos, o que reflete o conflito entre a pretensão da legalidade e a positividade do Direito.
Ou seja, deseja-se alcançar a melhor decisão possível e, de outro lado, o de fazê-lo seguindo as normas do ordenamento positivo. A autonomia da demanda procura conciliar ambos os objetivos. Evidentemente que se passa pela reconstrução das circunstâncias fáticas que compõem o caso concreto colocado à apreciação do Poder Judiciário, bem como pela indicação de qual a norma seja aplicável, o que poderá ocorrer por meio de um diálogo participativo dos interessados.
Afinal se permite que os jurisdicionados como destinatários do provimento jurisdicional participem da estrutura do processo, e interfiram na sua preparação e tenham consciência de como e por que nasce o ato estatal que irá interferir em sua liberdade; permite que saibam como a coordenação que é imposta pelo processo, viabiliza o direito que lhe é assegurado ou um pretenso direito que lhes é negado (...).Aliás, doutrinadores sustentam que garantir a participação popular no processo vem a conferir legitimidade a este e a decisão a ser tomada pelo Estado-Juiz, o que acaba por teoria justificativa do processo de neoinstitucionalista . (In: Didier Junior, Fredie. Toeira do Processo, p.153).
No modelo de Estado proposto pela Constituição Federal brasileira de 1988, não se pode admitir seja desigual para todos os envolvidos, onde se enxerga os traços característicos que o aproximam do valor de justiça que é o objeto da moderna jurisdição constitucional.
O processo é um instrumento de realização da jurisdição mostra-se insuficiente para delimitar esta figura no século XXI. O processo jurisdicional é construtivo do exercício da jurisdição ao mesmo tempo em que se garantem direitos de participação, condições procedimentais que possibilitem a geração legítima do provimento jurisdicional.
Daí, a leitura mais elástica do instituto do processo, inserindo em sua conceituação o valor “justiça”, sendo um instrumento público da realização da justiça, permitindo a participação equilibrada na formação da vontade do Estado-juiz, regido pelo devido processo legal.
Evidencia-se a íntima relação entre Constituição e processo que tece seu marco inicial na doutrina italiana com Piero Calamandrei seguido por Mauro Cappelletti, Luigi Paolo, Comoglio, Enrico Tullio Liebman e Nicoló Trocker.
Segundo Humberto Theodoro Júnior salientou que tal conceito ganhou força dentro do Estado Democrático de Direito principalmente em face da supremacia dos preceitos e garantias da Lei Maior.
Willis Santiago Guerra Filho bem ensinou que o conteúdo do processo constitucional apresenta a estreita associação entre constituição e processo, quando este se torna instrumento imprescindível na consecução daquela.
Há um duplo movimento em sentidos opostos, nomeadamente, uma materialização do direito processual, ao condicioná-lo às determinações constitucionais, e, ao mesmo tempo, uma procedimentalização ou desmaterialização do direito constitucional, na medida em que o processo se mostre indispensável para realização da Lei Maior (...).
A Constituição possui natureza (também) de uma lei processual, assim como institutos fundamentais do direito processual, possuem estatuto constitucional e, logo são também de natureza material. (...) Estamos, na verdade, diante de noções relacionais que se conceituam uma em fundação da outra e se exigem mutuamente.
Canotilho ao tratar do direito processual constitucional afirma que este é “o complexo de atos e formalidades tendentes à prolação de uma decisão judicial relativa à conformidade ou desconformidade constitucional de atos normativos públicos”, o que implica reconhecer até mesmo certo grau de autonomia de suas regras em relação à “ordenação processual geral”.
Enfim, o direito processual constitucional serve para concretizar o Direito Constitucional, o que é feito mediante a composição de procedimento apto a permitir a apreciação das questões constitucionais envolvidas em cada caso concreto. (In: Canotilho, José Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituição. 7.ed., Coimbra: Almedina, 2003, p.965).
O processo constitucional está muito ligado com os princípios gerais que vão orientar a procedimentalização, atividade que tem por fim assegurar ao indivíduo a materialização dos seus direitos fundamentais. Dentro dessa procedimentalização preconiza-se o status de que goza o indivíduo nesta realizada, o status activus processualis .
Doutrinas mais recentes tendem a incrementar, sob a perspectiva dinâmica, a compreensão das situações ativa e passiva do indivíduo frente ao Estado, procurando situá-lo no tempo e espaço em que vive, reconhecendo-lhe aptidão para consentir e dissentir em interação.
A liberdade não é transcendente, deve ser vivenciada pelo homem situado em seu tempo. Assim Häberle acrescentou à teoria do status de Jellinek, o status activus processualis, um reforço dado à liberdade individual frente aos interesses coletivos.
O procedimento aparece como direito fundamental diferenciado, que é, ao mesmo tempo, garantia de liberdade e limitador do poder estatal. Projeta-se assim na ordem jurídica como proteção antecipada de direitos e liberdades, capaz de garantir posições em que a autodeterminação e a liberdade de vontade são relevantes. O procedimento funciona como fórmula extensora do espaço de liberdade ameaçado quando do exercício das funções prestacionais do Estado.
Conclui-se que o processo constitucional não se limita ao julgamento de demandas (subjetivas ou objetivas) por parte de um Tribunal que tenha por atribuição tal como ressaltado pelo art. 102, caput da CF/1988 , a guarda do texto fundamental.
É indispensável que cada processo produza os resultados substanciais que melhor atendam à justiça do caso concreto, e que ofereça soluções que se imponham praticamente e façam valer os valores consagrados na consciência da sociedade, valores, que, no Estado Democrático, se confundem basicamente com as garantias e direitos fundamentais tutelados na Constituição.
Nesse sentido, há uma procedimentalização e processualização de todas as atividades relacionadas ao direito público no contexto do Estado Democrático de Direito, cuja relevância consiste em assegurar ao cidadão um status activus processualis para conseguir garantias efetivas de realização e proteção de seus interesses e dos direitos fundamentais.
Desta forma, identificamos a evolução do processo que deixou de ser mero instrumento de realização da vontade das partes, mas sim como meio de atingir um objetivo maior, que é o da pacificação social.
Nessa trajetória o processo passou a servir como uma ferramenta de concretização da jurisdição que tem como objetivo promover a justiça, não há mais como se negar que o processo necessita ser entendido sob a ótica constitucional mais precisamente de defesa de direitos fundamentais.
Os valores protegidos pela Constituição devem permear todo o processo, orientando-o inclusive na revisão das categorias processuais, recebe, por vezes, o nome de neoprocessualismo.
Cumpre observar a advertência de José Herval Sampaio Junior no sentido de que o fato de que a obrigatoriedade de todos os ramos do direito estarem centrados na defesa dos direitos fundamentais acaba por torná-los não tão autônomos assim, já que todos seguirão o mesmo norte. (In: Didier Jr., Fredie. Teoria do Processo).
A Constituição como instrumento de preservação dos direitos fundamentais e, em última análise, da própria pessoa humana, traz as obrigatórias diretrizes políticas.
Por isso, Ada Pellegrini Grinover apoiada nas lições de Eduardo Couture e Enrico Tullio Liebman eleva o processo a instrumento de garantia da liberdade.
Em verdade, hoje se acentua a ligação entre Constituição e processo, no estudo concreto dos institutos processuais, não mais colhidos na esfera fechada do processo, mas no sistema unitário do ordenamento jurídico: “é esse o caminho”. Ensinou Liebman que transformará o processo, de simples instrumento de justiça em garantia de liberdade.
O processo constitucional vai exercer a correta fiscalização da aplicação da Lei Maior e, por conseguinte, garantir a legitimidade na aplicação das normas postas no ordenamento jurídico.
Afasta-se a ideia de um processo que se limitava a prescrever formas a serem observadas até que se alcance a decisão a ser proferida pelo Estado-juiz. Sendo sua razão de ser a concretização dos valores constitucionais, portanto, suas instituições estruturais tais como a jurisdição, ação e processo remetem-nos à efetivação dos direitos essenciais.
Assim o processo constitucional assume relevantíssimo papel não apenas como garantia de supremacia constitucional mas, e principalmente como instrumento que tem por escopo a fiscalização de gênese democrática das leis, o respeito ao código binário do Direito e a preservação de sua aplicação constitucional ao caso concreto, segundo os procedimentos constitucionalmente estabelecidos para tanto, buscando com isso, a garantia de legitimidade do ordenamento jurídico. A Constituição funciona como aglutinadora dos valores eleitos por determinada sociedade sendo passíveis de proteção do Estado, havendo em seu bojo o iter procedimental, o medium linguístico para alcançar a proteção destes.
O devido processo tem sua estreia no ordenamento jurídico escrito no ano de 1215, quando da edição da Magna Charta de João Sem-Terra e fez expressa referência, em seu art. 39 à law of land .
A referida locução somente fora mencionada explicitamente pela primeira vez no ano de 1354, quando, no reinado de Eduardo III que editou o “Statute of Westminster of the Libertius of London”.
Segundo Humberto Dalla o referido art. 39 da Magna Charta foi a primeira manifestação histórica, assegurando, primeiramente os barões e depois ao povo que ninguém poderia ser julgado senão por seus pares, com base numa lei razoável que emanasse da sociedade. Tal cláusula significou a proeminência à época, do direito de liberdade individual em face dos atos praticados pelo Estado.
Nos EUA, o princípio do devido processo legal foi pela primeira vez inserido em algumas Constituições estaduais de Virgínia e Delaware que basicamente reproduziram o conteúdo de diplomas legais que lhes deram origem. Pouco depois, coube à Constituição de Maryland em 1776 fazendo referência ao trinômio que até hoje consta na Constituição norte-americana: vida, propriedade-liberdade.
Ainda em 1776 sobreveio a Declaração de Direitos da Carolina do Norte que relacionou os valores do trinômio como aqueles protegidos pela lei da terra, o que igualmente foi feito pelas constituições de Vermont, Massachussets e New Hampshire bem como a Filadélfia.
Após fugir de Missouri o escravo Dred Scott pretendeu obter a sua liberdade perante a Supre Corte americana com base na seção 8 da Missouri Compromisse Act de 1850 e que tece repercussão negativa perante a população ao negar-lhe legitimidade para pleitear a sua liberdade perante o direito de propriedade do seu senhorio, então o princípio do devido processo legal fora finalmente incorporado à Constituição norte-americana através da V e XIV Emendas contendo a genérica proteção do trinômio vida-propriedade-liberdade.
Assinalou-se que a Suprema Corte norte-americana tece entendimento mais progressivo foram aqueles em que estava em jogo a privacidade do indivíduo e, nos quais ela foi compreendida dentro do conceito maior de liberdade.
O caso Loving relatado por Nelson Nery Júnior em que fora invalidada a lei do Estado de Virgínia que impedia o casamento de pessoas de raças diferentes, o caso de Griswold, no qual a Suprema Corte invalidou a lei que vedava o uso de contraceptivos por pessoas casadas, além do caso Eisenstadt, oportunidade na qual se declarou a inconstitucionalidade da lei que vedava a distribuição de contraceptivos a pessoas não casadas.
Já na América Latina, o princípio foi primeiramente introduzido nas Constituições da Argentina de 1853 e a do México de 1857 sendo certo que no Brasil a cláusula do devido processo legal foi inserida na Constituição Federal de 1988 inserida no rol de direitos fundamentais inscritos no art. 5º mais especificamente no inciso LIV. E, pela redação se evidencia a inspiração nas emendas constitucionais norte-americanas.
É verdade que num primeiro momento o princípio do devido processo legal tece a sua ideia ligada apenas e tão somente ao seu aspecto processual, procedimental mais tarde, esse conceito fora ampliado pela Suprema Corte norte-americana que passou a entendê-lo também em seu aspecto material ou substantive due process of law.
E essa ampliação principiológica se deu a partir de 1890, sendo um dos casos emblemáticos aquele em que se considerou inconstitucional, por ferir a liberdade de contratar uma lei do Estado de Nova York que fixava a jornada de trabalho diária de pedreiros em dez horas e a semanal de sessenta e oito horas.
A origem do substantive due processo tece lugar justamente com o exame da questão dos limites do poder governamental, submetida à apreciação da Suprema Corte norte-americana no final do século XVIII.
Decorrendo daí a imperatividade do Legislativo a produzir leis que satisfaçam o interesse público, traduzindo-se essa tarefa no princípio da razoabilidade das leis. Toda lei que não for razoável, ou seja, que não seja law of land, é contrária ao direito e, deve ser controlada pelo Poder Judiciário.
É a partir do substantivo do princípio do due process que se extrai o fundamento para a aplicação do princípio da proporcionalidade. Tal princípio traria uma fórmula de controle do conteúdo das decisões em geral quando os princípios (vistos como bens ou valores) estivessem em conflito, buscando respeitar ao máximo o mais adequado e que desrespeitasse o mínimo o(s) outro(s) princípio conflitante(s).
Em sentido mais restrito, o devido processo legal é entendido como garantia do pleno acesso à justiça. E uma garantia do cidadão.
O devido processo legal é um conjunto de procedimentos que obrigatoriamente devem ser observados para que o Estado passa retirar de alguém alguma liberdade conquistada.
Não é uma garantia somente das partes, mas também de um justo processo. A observância de um procedimento regular sob o ponto de vista formal inclui também o direito ao contraditório e à ampla defesa dentre outras garantias.
O contraditório, definido pela doutrina como direito à informação necessária e a reação possível, implica no direito de informação geral do processo, a bilateralidade da audiência e a motivação das decisões judiciais.
A ampla defesa já é concebida como direito à adequada resistência às pretensões adversárias, implica o caráter prévio da defesa, do duplo grau de jurisdição, o direito de ser notificado do processo, de produzir provas e contraditar as provas produzidas pela outra parte.
O STF teve oportunidade de apreciar questões que envolvam o devido processo legal em seu aspecto processual, tendo se manifestado no sentido de abraçá-lo.
Há representatividade de três arrestos. O primeiro destes é o acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.685/DF que teve como relatora Min. Ellen Gracie, art. 2º da EC 52/2006. Aplicação imediata da nova regra sobre coligações partidárias eleitorais, introduzidas no texto do art. 17, primeiro parágrafo da CF/1988. Alegação da violação do princípio da anterioridade da lei eleitoral (art.16 da CF/1988) e às garantias individuais segurança jurídica e do devido processo legal (art. 5º, caput e inciso LIV da CF/1988).
Naquela ocasião, afastou-se a aplicação nas eleições gerais de 2006, as regras eleitorais introduzidas pela EC52/2006, a ser realizadas em sete meses após sua exibição, decisão que teve por fundamentação a violação de uma norma, o art. 16 da Magna Carta que, regulamentando o procedimento eleitoral, veda a alteração das regras a ele pertinentes no interregno de um ano que antecede o pleito.
Isto é, respeitou-se o princípio do devido processo legal, mencionando expressamente na ementa do decisum. Também no caso da Ficha Limpa no julgamento do Recurso Extraordinário 633.703 da relatoria do Ministro Gilmar Mendes onde se impediu a incidência já no ano de 2011, as disposições da Lei Complementar 135/2010 que alterou a Lei Complementar 64/90 acrescentando a ilegalidade.
O terceiro arresto cuidou da questão envolvendo demarcação de terras uma vez que a F/1988 aponta o direito de propriedade como direito fundamental protegido. A ADIn 4.264/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowsky e tinha por objeto a apreciação da constitucionalidade do art. 11 do Decreto-Lei 9.760 com a redação que lhe deu a Lei 11.841/2007.
Então o STF se dividiu em duas correntes. Uma que preconizava a validade da alteração tendo em vista a necessidade de se conferir a celeridade ao procedimento de demarcação, e de outro, os que entendiam que a alteração em verdade, impedia o exercício amplo do contraditório e da ampla defesa por parte dos ocupantes de terrenos de marinha, corrente que acabou prevalecendo.
Com a consagração do Estado Social e a retratação da ingerência social nos domínio econômicos e social, o devido processo legal assumiu uma terceira fase (que se estende até os dias presentes), trilhando novos caminhos exegéticos, restringindo-se sua aplicação, cada vez mais a non economic matters (ou seja, matérias não-econômicas).O devido processo legal passa a servir como meio de controle das invasões estatais nas faculdades essenciais ao exercício da personalidade humana e da cidadania: a liberdade de pensamento de opinião, direito à informação, liberdade de imprensa, de religião, direito das minorias, liberdade de participação política, direito de votar e ser votado, direito de representar e fiscalizar os atos do Poder Público.
A dimensão contemporânea do devido processo legal é a defesa de todos os direitos fundamentais indo além do trinômio vida-liberdade-propriedade funcionando como autêntico fiel da balança no conflito entre direito e justiça.
Ressaltando que em razão da dinâmica evolutiva da sociedade a Constituição não pode ser vista sempre como a mesma do tempo de sua edição.
Deve ser vista como processo de aprendizagem de uma sociedade aberta e plural que busca a inclusão de todos na gestão democrática do Direito, na busca de mais ampla liberdade de participação de todos os interessado na tomada de decisão pública.
Na prática o STF tem seguido a corrente mais progressista quanto à interpretação quanto à interpretação do devido processo legal, entendendo seu caráter substantivo e, sendo controlador da conformação de normas infraconstitucionais com a Constituição.
O devido processo legal constitui o núcleo axiológico dos princípios constitucionais, representando para o sistema de direitos e garantias processuais o mesmo que o princípio da dignidade da pessoa humana, significa para o sistema de direitos e garantias fundamentais em geral.
Enfim, constitui a base de sustentação dos princípios processuais da Constituição é o princípio-mater. Devido à posição e positiva assumida no texto constitucional e a missão confiada à jurisdição no Estado Democrático de Direito pode-se reconhecer a figura do devido processo legal constitucional que corresponde ao processo justo cogitado pelos italianos como garantia de natureza fundamental.
E, nesta compreendem-se as garantias constitucionais estabelecidas na própria constituição e no processo constitucional indispensáveis à formação do sistema de proteção de direitos fundamentais e que seja tecnicamente apto para lhe conferir efetividade.
Ao cogitar de processo justo principalmente a partir de meados do século XX Humberto Theodoro Junior aponta que fora reforçado o seu caráter instrumento na tutela dos direitos subjetivos substanciais, já permeados de valores humanos e éticos.
Ademais, a visão principiológica ao contrário de ser puramente estática e garantística não se limita aos direitos fundamentais expressos e pode elaborar normas a partir dos direitos fundamentais expressos e pode formar normas a partir de outros direitos fundamentais principiológicos contidos na Constituição visando dar concretização de um processo justo e uma tutela jurisdicional efetiva.
A garantia do devido processo legal deve ser observada em todas as etapas do processo. Atendendo assim a garantia de acesso à justiça que possui duas características que o singulariza: a primeira é que permite ao cidadão levar ao conhecimento toda lesão ou ameaça de lesão ao direito, ao passo que a segunda lhe garante o direito de obter do Judiciário uma resposta e que seja efetiva à proteção de seu patrimônio jurídico.
Com base nessa visão sobre o direito de acesso à justiça há na doutrina pátria inúmeros arautos incentivando a proativa atuação dos magistrados na efetivação dos direitos, principalmente os direitos sociais. Ganhou tal corrente tamanha dimensão que a atividade de promoção/efetivação de tais direitos recebeu a alcunha de “ativismo judicial”.
A ânsia pela efetividade do processo tem sido confundida com celeridade a qualquer custo e, vem provocando sérias alterações na legislação infraconstitucional principalmente dirigida para o fortalecimento da jurisprudência.
Porém há uma contundente crítica baseada principalmente porque a democracia requer um aparelhamento judicial independente e eficaz e espalhado por todo território nacional e apto a dar solução aos litígios, e o enfraquecimento da primeira linha de jurisdição com a desmedida concentração de poderes nas segundas instâncias e nos tribunais superiores implicando no retorno do absolutismo à justiça das cortes, e, consequentemente à fragilidade do sistema como um todo.
Frise-se que a atuação proativa dos magistrados incentivada pela busca de efetividade dos direitos sociais, precisa preocupar-se também com a terceira faceta do substantive due process – em evitar o prosseguimento de demandas manifestamente infundadas.
Somente a compreensão adequada do devido processo constitucional e sua aplicação em todas as fases do processo inclusive naquele em que se manifesta o direito de ação será capaz de implementar os valores protegidos pela Constituição dentre estes, o da igualdade e, ipso facto, de realizar o valor maior do Direito que é a justiça.
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