O papel do Estado Brasileiro na regulação do direito de propriedade tomando como referência os ordenamentos jurídicos a partir do texto constitucional de 1988.

1 FUNDAMENTAÇÕES TEÓRICAS

A propriedade privada, vista como direito absoluto, é a versão clássica do liberalismo econômico, onde aparecia como limite ao exercício do poder político.

O direito constitucional Brasileiro a tem consagrado como direito individual, contudo, passível de limitação, como por exemplo, o art. 141 § 16 da constituição de 1946, art. 153 § 22 do texto de 67/69 e o inciso XXII do art. 5º ora vigente, e, finalmente no Código Civil Brasileiro no seu artigo 1.228.      

Na Carta Magna vigente o tema ocupa no seu artigo 5º nada menos que três incisos: o inciso XXIII (fixa-lhe uma função social), os incisos XXIV e XXV (estabelecem as hipóteses de desapropriação e uso respectivamente).

O texto constitucional ora vigente também a propriedade urbana no seu art. 182 § 2º, quando afirma que:

 “a propriedade urbana cumpre a função social quando atende as exigências fundamentais de ordenação da cidade expressa no plano diretor”, e, também no seu § 3º ao prescrever que “as desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro”.

A função social da propriedade está intimamente ligada, ao instituto da desapropriação, que é uma das manifestações de intervenção do Estado no domínio econômico. Dantas (p. 258) a conceitua do ponto de vista teórico como sendo o procedimento administrativo através do qual o Poder Público compulsoriamente despoja alguém de uma propriedade e a adquire para si, mediante indenização fundada em interesse público.

É mister ressaltar que definição atual da propriedade está voltada para uma perspectiva do interesso público, onde o Estado deixa de lado o interesse individual ou privado, e opta pela utilização do instituto com o fim de assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames  da justiça social, tal como se encontra prescrito no caput do art. 170 da vigente Constituição brasileira. Dantas (p. 258) lembra que:

“ao mesmo tempo em que assegura ao indivíduo, como direito seu, a propriedade, a constituição exige que esta tenha em si uma função social, isto é, o seu uso estará condicionado ao bem estar da sociedade”.

A propriedade na visão de Fiúza ( p. 68) “é o grande foco de tensão entre as correntes ideológicas do liberalismo e do igualitarismo”. Para ele, o direito de propriedade no Estado democrático e social de direito, como a da constituição de 1988 reflete esse conflito.

No artigo 5º, dois incisos estabelecem regras que constituem uma antinomia (Contradição entre duas leis ou princípios. Conflito entre duas afirmações demonstradas ou refutadas aparentemente como igual), se lidos isoladamente: o XXII (é garantido o direito de propriedade) é a clássica garantia da propriedade privada do Estado Liberal, o XXIII (a propriedade atenderá a função social), é a dimensão coletiva e intervencionista, própria do Estado Social. Essa antinomia é reproduzida no artigo 170, que trata da atividade econômica, tendo em um polo o interesse individual e em outro o interesse social.

A função social é incompatível com a noção de direito absoluto, oponível a todos, em que se admite apenas a limitação externa, negativa. A função social segundo tais autores importa limitação interna, positiva, condicionando o exercício e o próprio direito. O exercício do direito individual da propriedade deve ser feito no sentido da utilidade, não somente para si, mas para todos. Daí não ser compatível com a inércia, com a inutilidade com a especulação.

Nos últimos anos, graças, sobretudo ao reconhecimento operado pela atual constituição de que a propriedade deve atender também aos interesses da sociedade, muito se tem escrito e debatido sobre da função social da propriedade.

Na opinião de Gondinho citado por Tepedino (p.398), “pouco se tem feito no mundo fático, para democratizá-la, para torná-la, menos exclusão e mais abrigo, menos especulação e mais produção”.

Apesar de grandes esforços de alguns setores da sociedade, a propriedade, no Brasil, continua sendo um instrumento de supremacia de determinada classe sobre as demais.

O latifúndio e a especulação imobiliária ainda são os retratos fiéis da propriedade em nosso país, atribuindo esse quadro, em grande parte, ao desconhecimento do verdadeiro alcance do princípio da função social da propriedade e sua integração com a própria estrutura do direito de propriedade.

Na obra de Tepedino (p. 312) há uma tentativa em demonstrar que a função social da propriedade é o princípio normativo de conteúdo certo e determinado pela constituição federal, parte integrante e inseparável da estrutura do direito de propriedade.

A utilização especulativa da propriedade, como ocorre nos espaços urbanos e rurais, obstando a realização de direitos fundamentais, como o direito de moradia e o de trabalho, deve encontrar seu fim.

A função social da propriedade imobiliária corresponde a uma formulação contemporânea da legitimação do título que encerra a dominial idade.

Apesar do direito de propriedade não ser concedido ou reconhecido em função da sociedade, deve ser exercido em função desta, produzindo e abrigando, e não servindo de reserva de capital a enriquecer o seu domínio, em detrimento dos objetivos fundamentais de nossa República de construir uma sociedade justa e solidária.

Segundo Tepedino (p. 318):

A inserção da função social da propriedade no rol dos direitos e garantias fundamentais significa que a mesma foi considerada pelo constituinte como regra fundamental, apta a instrumentalizar todo o tecido infraconstitucional e, por via de consequência, todas as normas infraconstitucionais, criando um parâmetro interpretativo do ordenamento jurídico. É interessante notar que a constituição reservou à função social da propriedade a natureza de princípio próprio e autônomo. Assim, a Constituição garante o direito de propriedade desde que vinculado ao exercício de sua função social, tendo como regra basilar a dignidade da pessoa humana, e estabelece como objetivos fundamentais da República, a erradicação da pobreza e da marginalização, bem como a redução das desigualdades sociais.

Conforme Godinho citado por Tepedino (p.416-417) pela primeira vez na história constitucional do país, uma constituição trata de política urbana, a qual, nos dizeres do artigo 182 da carta vigente, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.

Na definição constitucional, a propriedade urbana cumprirá a sua função social quando atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade, expressas no plano diretor, que é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.

A Constituição possibilita ao Poder Público Municipal, embora nos termos de lei federal e municipal, exigir do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado, ou não utilizado, que promova o seu adequado aproveitamento, sob pena sucessivamente de:

A)        parcelamento ou edificações compulsórios;

B)        imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;

C)         Desapropriação com pagamento mediante títulos públicos.

Devido à ausência de vontade política que permita maior eficácia a estes instrumentos de pressão e de sanção, pela não observância da função social do imóvel urbano, a utilização da propriedade, em nossas cidades, ainda se encontra longe de garantir o cumprimento dos objetivos existenciais traçados pela Constituição Federal.

Gondinho citado por Tepedino (p. 425) explica ainda que, apesar de parecer que a função social da propriedade significa uma espécie de derrogação da propriedade privada, verdadeira conspiração anticapitalista encravada no seio dos interesses do proprietário, um golpe contra a liberdade do proprietário de escolher a forma como bem (ou mal) pretende exercer o domínio sobre o bem que lhe pertence, não coincide com o princípio ora em comento.

A função social, embora represente um freio ao exercício antissocial da propriedade, não lhe retira todo seu gozo e exercício, pelo contrário, muitas vezes é ela a mola impulsionadora do exercício da senhoria, pois representa uma reação contra os desperdícios da potencialidade da mesma.

O proprietário continua com as prerrogativas de usar, fruir e dispor da coisa, bem como persegui-la de quem que injustamente a possua. A propriedade continua tendo seu conteúdo protegido, cabendo à lei a tarefa de determinar os modos de aquisição, gozo, limites, sempre no intuito de favorecer a função social da propriedade.

Ao comentarmos sobre a função social, que está intimamente ligada a desapropriação e esta por sua vez ligada à posse, é necessário que entendamos com mais clareza o termo “posse”, e, para isso devemos analisar as duas teorias (Savegny e Jhering) que melhor definiram tal termo, e, principalmente uma delas serviu como fonte para nosso Código Civil.

A necessidade de regulação do fenômeno possessório fez surgir as ditas teorias objetiva (Jhering) e subjetiva (Savigny), motivo de discussão entre os autores contemporâneos na qual tentavam demonstrar a superioridade de uma ou evidenciar outra.

Atualmente, já esgotadas todas as conclusões possíveis resta-nos saber qual a importância para a função social da posse, e, consequentemente para a função social da propriedade, tiveram essas duas teorias.

Na teoria de Savigny, segundo o professor Gil citado por Fachin (p. 21) encontra ponto de vista racional e lógico, quando esta protege a posse, porque toda pessoa deve ser protegida da violência, fazendo com isso, que o centro da defesa possessória seja a pessoa.

Seu ponto alto é a redução da posse a um mínimo básico de autonomia frente à propriedade, um avanço em relação à concepção do código Napoleônico.

Já na teoria de Jhering, a posse gira em torno da propriedade, tanto que a proteção possessória é a guarda avançada da propriedade, nessa corrente a posse exterioriza a propriedade, não havendo diferença entre possuidor e proprietário, já para Savigny o fulcro é a pessoa, nesta a posse é obtida através do “animus domini”, naquela a posse reúne o “corpus”(contato físico) e também o “animus domini”(o elemento intencional, porém com valor secundário).

Para Jhering, a detenção é o contato físico sobre o qual incide disposição legal que impede a existência da posse em certas relações. Com isto nosso ordenamento jurídico fez a opção pela teoria objetiva de Jhering , por força dos artigos 1.196 (considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade) e 1.198 (considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas.)

Após analisarmos as teorias de Savigny e Jhering, acho oportuno reproduzir um comentário de Fachin (p. 13):

...tem trânsito livre na ciência jurídica moderna a noção de que a posse é mera exteriorização da propriedade, admitindo-se excepcionalmente a figura do possuidor não proprietário. Enjaular o fenômeno possessório dessa forma corresponde a uma visão superada pela realidade, mas ainda não reconhecida. Esse confinamento hoje inaceitável é contraditado pela prioridade histórica da posse sobre a propriedade. Enquanto vinculada à propriedade, a posse é um fato com algum valor jurídico, mas, como conceito autônomo, a posse pode ser concebida como um direito.

Parece-nos fácil às ideias da desapropriação, principalmente, se analisarmos pelo contexto da razão de que somos dotados. Contudo, aliar teoria à prática sempre haverá dificuldades para a mente humana.

Não poderia ser diferente no ato de administrar, uma vez que a teoria quase sempre é colocada em segundo plano por interesse pessoal, por interesse coletivo, ou até mesmo por nenhum interesse.

A propriedade no Brasil, ainda é vista sob o escopo do liberalismo, apesar do grande avanço na carta Magna de 1988, onde o formalismo e o positivismo orientam a ideologia privatista, onde a natureza da ação do Estado no processo de urbanização não é questionada, isto é, o Estado é visto como elemento neutro, onde não há qualquer crítica da realidade social. Fernandez ( p. 8) comenta:

...três paradigmas diferentes têm orientado os estudos jurídicos no Brasil no que toca à análise do processo de urbanização, ou de seus aspectos, refletindo concepções diferentes da cidade, Estado e das relações entre ambos. Acima de tudo tais paradigmas têm expressado três enfoques conflitantes existentes no País no que toca à questão central dos direitos de propriedade, isto é, aquele determinado pelo Código Civil, aquele típico do Direito Administrativo, bem como o enfoque mais amplo adotado pela tradição de estudos sócio jurídicos.

O paradigma dominante tem certamente sido aquele proposto pelo Código Civil, o qual foi aprovado em 1916, quando cerca de 10% da população viviam em cidades, mas que, entretanto, tem vigorado ao longo do processo de urbanização.

O tratamento liberal e individualista dado pelo código civil à questão do direito de propriedade tem orientado a maioria das decisões judiciais, além de colocar obstáculos para as tentativas de ação do Estado no controle do uso, ocupação e desenvolvimento da terra urbana.

Faz-se necessário maior vontade política dos legisladores, dos administradores, daqueles responsáveis para melhorar a condição humana nos grandes centros através de política social, fazendo com que os instrumentos já disponibilizados na nossa Constituição sejam eficazes, que a desigualdade social seja um  problema tendente a desaparecer num futuro próximo.


2 ASPÉCTOS HISTÓRICOS DO DIREITO DE PROPRIEDADE

Para Calmon conceito de propriedade na visão jurídica do direito real, gênero da espécie do direito de propriedade, são suficientes para demonstrar o caráter absoluto desse direito quando garante ao seu titular seu exercício sobre a coisa, sem intermediação de quem quer que seja.

Desde o direito romano, afirmam os historiadores, já crescia a ideia de limitar o exercício deste direito na própria lei das XII tábuas, apesar de ter cunho eminentemente individualista.

Contudo, apesar de décadas de evolução do direito, voltou a florescer a supremacia do direito de propriedade, contemplado pela revolução francesa em 1789, inspirando o código civil francês em 1804, ora chamado de “O código da propriedade” Calmon.

A influência dessa visão é tão profunda que, na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26/08/1789), ficou consagrada a propriedade como um direito sagrado e inviolável.

É interessante observar que foi também na França que originaram as teorias opostas e extremadas sobre o direito de propriedade, ou seja, direito de propriedade absoluto e o novo direito alicerçado na função social.

2.1 A propriedade no Brasil

Calmon afirma que no Brasil a propriedade sempre foi preservada pelas constituições, e a partir da carta Imperial de 1824, foi considerado como um dos direitos fundamentais. Somente com a constituição de 1934 se relacionou o direito de propriedade ao cumprimento da função social.

No interregno de 12 anos, passamos pela Carta de 1937, o Estado Novo, vindo então a Constituição de 1946, onde através da redemocratização, foi restaurada a função social (Artigo 113, inciso 17, Constituição de 1934.) da propriedade, incluídos como princípio da ordem econômica e social (Artigo 157 – Constituição de 1967), sendo esta a tônica no direito brasileiro até a Constituição de 1967.

O grande avanço no social veio com a Carta de 1988, na qual a garantia do direito de propriedade, expressa em diversos artigos, está condicionada à sua destinação. (Incisos XXII e XXIII do artigo 5º e inciso III do artigo 170 da Constituição de 1988.).

A função social, exigida para a garantia de um direito outorgado constitucionalmente, implica em sua série de ônus para o seu titular, desde as restrições de exercício, até a proibição de uso exclusivo, passando pela exigência de um aproveitamento racional e eficiente, com a adequada utilização dos recursos naturais e a preservação do meio ambiente.

É mister ressaltar que a garantia outorgada pelo constituinte ao direito de propriedade qualificado pelo seu fim é de tal importância que foi previsto constitucionalmente em cláusula pétrea. (Artigo 5º XXII,CF/88)


3 ASPÉCTOS CONSTITUCIONAIS DA PROPRIEDADE URBANA

Uma Constituição somente se perfaz como legítima quando coaduna com as aspirações populares. Oportuno lembrar Lassalle citado por Façanha:

...que entendia como boa e duradoura a Constituição escrita que correspondesse à Constituição real e tivesse suas raízes nos fatores do poder que regiam o país, [...] onde a Constituição escrita não corresponder a real, surge inevitavelmente um conflito que não é possível evitar e, mais dia menos dia, a Constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá, forçosamente perante a Constituição real, a das autênticas forças vitais do país.

Diante disso torna-se necessário adequar a lei às aspirações da sociedade que evolui e se modifica a cada dia, exigindo novas ideais, novas ações por parte do poder público na condução desse processo, ou seja, o processo de criar uma política (Política quer dizer modo de organização) urbana (Urbana, oriunda do latim “urbanus”, significa referente a urbes ou cidade. A partir do estudo etimológico das palavras que compõem a expressão Política Urbana extraímos sua função, isto é, tratar do modo de organização das cidades, isto é feito através de metas traçadas e executadas pelo Poder Público visando ordenar o crescimento urbano.) capaz de atender os anseios dessa “sociedade” em evolução.

Toda ação no sentido de atender ou beneficiar uma coletividade dentro de um Estado soberano, deve estar em sintonia com a lei maior deste.

Diante da crescente necessidade de ações por parte do poder público para melhorar as condições de vida na esfera urbana, os constituintes da Carta Magna de 88 deram condições àqueles responsáveis em criar tais políticas públicas que atendesse essa sociedade..

3.1 A política urbana na Constituição de 1988

Na esfera urbana a Carta de 1988 foi enfática sem margem à interpretações quando no capítulo II da Política Urbana diz que a propriedade urbana deve atender ao plano diretor da cidade para merecer a garantia constitucional (Artigo 182, § lº e 2º ) .

 Observa-se que há agora uma preocupação com a natureza jurídico-ambiental da cidade e sua expansão quando a Carta vigente dedica um capítulo inteiro sobre o meio ambiente, deixando, portanto, de ser vista a cidade como apenas aglutinação de bens privados e públicos, adquirindo outra dimensão, por força das determinações constitucionais que formam as ordens urbanísticas. ( Artigo 225 – Constituição Federal de 1988)

A Constituição de 1988 veio traçar regras da política urbanística, aprofundado as orientações quanto ao conceito de qualidade de vida, satisfação dos valores da dignidade da vida e da pessoa humana (Artigo 182 e 183 da Constituição Federal de 1988)

Nesse prisma os bens públicos ou privados, devem estar atrelados à ideia de função social e de utilidade.

Conforme já mencionado, a propriedade no Brasil, até o advento da Constituição Federal de 1988, estava voltada para o individualismo econômico, e, assim foi normalizada no Código Civil de l916.

Ao longo dos anos, a linha ideológica foi sendo amenizada pelas leis esparsas que colocaram a propriedade dentro do contexto constitucional - “função social da propriedade”, enfraquecendo as características de direito absoluto, perpétuo e ilimitado. Bastando lembrar a Lei de Luvas (*)(*) Lei de Luvas (D. 24.150, 20.4.1934), disciplinada pela L-008.245-1991 (Lei do Inquilinato ).Luvas é o nome dado ao valor adiantado pago pelo inquilino ao locador ou sublocador, reservadamente, para assinatura de contrato de locação, além do aluguel mensal. É um costume que os proprietários de imóveis comerciais localizados em áreas muito valorizadas adquiriram, frente à grande demanda. Funciona como uma espécie de 'leilão', sendo cobrada uma quantia 'de entrada', para a garantia da locação.), a denuncia cheia (**)(**)Denúncia é uma forma de extinção contratual, que ocorre quando apenas uma das partes quer pôr fim ao contrato, já a rescisão pressupõe o interesse de todos os contratantes

Existem dois tipos de denúncia, a chamada denúncia cheia, ou motivada, e a denúncia vazia, isto é, sem motivação. A Lei do Inquilinato estabeleceu as hipóteses onde o contrato poderá ser denunciado, tanto pelo locador, como pelo locatário da Lei do Inquilinato, e outras.

Mudaram-se, portanto, as regras civilistas por leis extravagantes, com o intuito de contemplar a nova realidade econômica (Lei 6.969/10-12-1981 – dispõem sobre o usucapião especial, de imóveis rurais, alterando a redação do § 2º do art. 589 do Código Civil de 1916, Lei 4.132/10.09.1962 – define os casos de desapropriação por interesse social e dispõe sobre sua aplicação, Lei 6.766/19.12.1979 –Dispõe sobre o parcelamento do solo urbano e dá outras providências, Lei 10.257/10/07/2001 regulamenta os artigos 182 e 183 da CF/88 (Estatuto da Cidade) e atender as insatisfações sociais, dentre as quais o MST, a maior das resistências ao regramento da propriedade privada conforme estava garantida no código civil de 1916, em profunda divergência com a Constituição Federal de 1988.

Ao examinarmos o capítulo da propriedade do novo Código Civil, em princípio, parece-nos que se operou apenas mudança formal, contudo, a transformação foi bastante profunda, bastando observar que o direito de superfície tem disciplina no novo código civil como direito autônomo. (Artigos 1369 a 1377 do novo Código Civil, Lei 10.406 de 10/12/2002.)

A sintonia da propriedade, voltada para a preservação do meio ambiente, de forma a cumprir seu papel constitucional – função social – consagrou juridicamente a ideia de solo criado, permitindo a transferência, gratuita ou onerosa, do direito de construir sem atingir o domínio  .( Artigos 21 a 24 do Estatuto da Cidade. Lei 10.257/2001)

É o direito de superfície atendendo a necessidade prática de permitir a construção em solo alheio, mesmo quando classificado como público, o que ocorre com barracas, bares e restaurantes instalados em via pública. É um incentivo à construção, sobretudo nos grandes centros populacionais, beneficiando aquele proprietário que, sem recursos, não pode dar ao bem a função social exigida.

Reafirmando que a propriedade privada ou pública deve ter função social, destacam-se a alienabilidade dos bens públicos dominicais (Artigo 101 do Novo Código Civil. “Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observados as exigências da lei.”), e o parcelamento do solo como direito infraconstitucional em sintonia com a política urbana preconizada na Constituição. (Art. 182 e 183 da Constituição Federal de 1988)

O parcelamento do solo urbano antecede a constituição de 1988, sendo a Lei 6.766/79, que primeiro tratou da questão. O advento da constituição de 1988 deixou o legislador expresso no art. 182, § 4º, a faculdade do poder público promover o parcelamento ou edificações compulsórias, como sanção ao proprietário que descumpra exigência formal quanto ao adequado aproveitamento da sua propriedade, permitindo também a cobrança de impostos mais rigorosos, pela progressividade das alíquotas, chegando até mesmo a desapropriação, mediante títulos da dívida pública com resgate em dez anos .( Art. 5º e 6º do Estatuto da  Cidade,  Lei 10.257/2001)

Nota-se que não apenas os proprietários de terrenos estão sujeitos ao crivo das sanções constitucionais, mas também os proprietários de edificações, se estas não cumprem a função social.

Nossa Carta Magna Vigente, em nome da função social, procurou desestimular o uso absoluto do direito de propriedade, consagrando o princípio do uso limitado em favor da coletividade, dos direitos culturais e do acesso às fontes de cultura nacional. Previu o tombamento (Art. 216 , § 1º constituição Federal de 1988), já positivado em lei especial (Decreto Lei nº 25 de 30/11/1937) , de imóveis ou mobiliário urbano retirando do proprietário a livre disposição para garantir a preservação de um dado acervo que no caso poderá ser utilizado para um novo fim.

A desapropriação prevista no art. 182, § 3º CF/88, é inteiramente distinta da desapropriação por necessidade, utilidade pública ou interesse social.

Trata-se na verdade de uma penalidade pelo descumprimento da função social da propriedade, embora, já prevista na Carta de 1967, nunca foi aplicada figurando como norma meramente programática.

A moderna visão constitucional de reforma urbanística legou aos municípios a tarefa de editar o seu plano diretor como expresso na Carta Magna (Art. 182  § 2º , Constituição Federal de 1988) , porém esta deve estar em sintonia com o direito urbanístico, cujas normas competem concorrentemente à União e aos Estados, ou seja, três esferas do poder político trabalhando em prol do bem estar dos cidadãos que vivem nos centros urbanos.


REFERÊNCIAS

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VENOSA, Silvio de Sávio. Direito Civil: volume 5: direitos reais. 12. Ed  São Paulo: Atlas 2012.


Autor

  • Andre Vicente Leite de Freitas

    Advogado em MG. Professor da Universidade Católica de Minas Gerais ( PUCMINAS). Professor de Direito em curso de Graduação e Pós Graduação. Prof. de Graduação em Sistemas de Informação. Relator da Comissão de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (pela OAB/MG); Pós-graduado lato sensu em Direito Processual pela Universidade Gama Filho - UGF; Mestre em Direitos Humanos, Processos de Integração e Constitucionalização do Direito Internacional pela Universidade Católica de Minas Gerais.

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