Os princípios constitucionais penais são verdadeiros suportes para que o legislador procure cada vez mais o aperfeiçoamento da criminalização das condutas, buscando sempre o seu objetivo, sem, portanto, se afastar das garantias fundamentais.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS IMPLÍCITOS NA SEARA DO DIREITO PENAL

                                                                                    Manoel Alves da Silva

As punições - conforme revela a história do Direito - eram aplicadas de forma desproporcional, não se concedendo quaisquer garantias às pessoas, apesar de haver registros, desde a primeira Constituição, acerca de direitos outorgados aos cidadãos, ainda que não fossem da forma atual.

Por conta do desenvolvimento do constitucionalismo, o Estado passou a adotar uma nova concepção. Assim, as Constituições Federais incorporaram duas funções fundamentais, quais sejam: a de demarcar o poder do Estado e a de garantir os direitos dos cidadãos.

Não é possível se imaginar - nos dias de hoje - conviver em uma sociedade em que não se respeita o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o Princípio da Legalidade e do Estado Democrático de Direito, como também os princípios deles decorrentes. Os mencionados princípios designam conquistas conseguidas ao longo do tempo pelos cidadãos.  De sorte que, ausentes estes princípios norteadores de todos os ordenamentos jurídicos, especialmente quando se trata de Direito Penal, o sistema jurídico brasileiro estaria predestinado às inseguranças jurídicas, causando, dessa forma, sérios prejuízos à coletividade, já que o Estado não garantiria os direitos fundamentais das pessoas.

Pois bem, a Constituição Federal de 1988 implanta uma nova forma de Estado, qual seja: o Estado Democrático de Direito, que tem como tema principal a valorização da pessoa humana e a metamorfose da realidade social, assim como a tutela efetiva dos bens jurídicos essencialmente importantes para a vida das pessoas.

Percebe-se, então, que o Estado Democrático de Direito dilacerou o formalismo e individualismo do Estado Liberal e Social de Direito, propiciando as pessoas conviverem numa sociedade de forma mais livre, justa e solidária.

            Não é demais registrar que do Estado Democrático de Direito decorrem vários princípios de suma importância para a vida dos cidadãos, pois, eles enunciam os bens jurídicos que devem ser protegidos por lei. Tais princípios revelam, ainda, a responsabilidade daquele que comete uma infração penal; a autoridade que o Estado deve interpor sobre a sociedade; a legalidade e o propósito da lei, bem assim a incidência da adequação social.

Deduz-se, assim, que a lei não tem apenas o papel de conciliar, mas também de buscar sempre a justa medida, a fim de sustentar o equilíbrio social, para que os cidadãos possam alcançar a ordem e a paz social, pelo menos é o que se almeja.

            Nessa linha de raciocínio, as Constituições Federais atuais se fundamentam em dois grupos de princípios, quais sejam: os do Rechtsstaats e os dos Sozialstaats, sendo que estes de forma paralela. Os do primeiro grupo dizem respeito a preceitos que garantem os direitos humanos e os da cidadania, já que os do outro tipo, por sua vez, tutelam os direitos sociais e individuais.

Os princípios denominados de rechtssaats trata-se de mandamentos garantidores dos direitos humanos e da cidadania, como já dito, e que nasceram das idéias do iluminismo, isto entre os séculos XVII e XVIII. Este grupo de princípios delimitou o papel do Estado no sentido de que fosse garantida de forma mais eficiente os direitos dos cidadãos, notadamente no que dizia respeito a não violação da liberdade individual e da propriedade. Ressalte-se que, por outro lado, tal liberalidade por parte do Estado Liberal deu ensejo a várias discrepâncias sociais.

Na esfera penal, é de salientar que os princípios do tipo rechtssaats – que são descriminalizantes - orientam para que haja delimitação na intervenção do Estado, objetivando a preservação dos direitos individuais.

Por seu turno, os princípios chamados sozialstaats recomendam a presença do Estado para superar as desigualdades remanescentes do Estado Liberal, e assim propiciar a todos o necessário para suprir suas carências básicas.

Os princípios orientadores do Estado Social - na seara penal - são, em regra, criminalizantes, e tem o papel de introduzir normas que impulsionam o Direito Penal para novas matérias, tornando-o um instrumento de proteção de bens necessários à finalidade social do Estado.

Desta forma, deduz-se que os grupos de princípios acima referidos, isoladamente, tem a capacidade de produzir, em síntese, dois resultados: ou uma situação de desequilíbrio social, ou uma política de total intervenção estatal na coletividade. Destarte, a solução viável para sanar tais situações é a utilização desses dois tipos de princípios, simultaneamente.

Em havendo conflito entre princípios, eis o que ensina José Joaquim Gomes CANOTILHO (1991, p.174):

[...] em caso de conflito entre princípios, estes podem ser objecto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas “exigências” ou “standards” que, em “primeira linha” (prima facie), devem ser realizados; as regras contêm “fixações normativas” definitivas, sendo insustentável a validade simultânea de regras contraditórias [...]

É de salientar que se acham insertos na Constituição Federal de 1988, não somente princípios exclusivamente penais, mas também outros de suma importância em se tratando de matéria penal, inclusive aqueles produzem as feições da ordem jurídica penal. Esses princípios podem tanto se apresentar de forma explícita quanto de forma implícita.

Cabe esclarecer que, em se tratando dos princípios implícitos, deve o operador do direito extrair sua essência com suporte no conjunto ideológico contido no corpo da Constituição, ou seja, nas idéias do legislador constitucional.

Exsurge, pois, que a Constituição Federal influencia diretamente o Direito Penal ao dispor sobre o alcance e limites do jus puniendi, em face dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. As condições estabelecidas são de duas classes: formais, que se referem aos aspectos exteriores da intervenção punitiva; e materiais relativas ao conteúdo das normas penais.[1]

            Como visto, todos os princípios derivam da Constituição Federal, como também dela derivam todas as normas que tutelam os bens de maior importância da sociedade. Tais bens fundamentais também são protegidos pelo Direito Penal, mediante legislação infraconstitucional, tendo a Constituição Federal como parâmetro e fonte para sua interpretação.

            Nesse diapasão, é o ensinamento de Celso BASTOS (2000, p. 57):

Os princípios constituem idéias gerais e abstratas, que expressam em menor ou maior escala todas as normas que compõem a seara do direito. Poderíamos mesmo dizer que cada área do direito não é senão a concretização de certo número de princípios, que constituem o seu núcleo central. Eles possuem uma força que permeia todo o campo sob seu alcance. Daí por que todas as normas que compõem o direito constitucional devem ser estudadas, interpretadas, compreendidas à luz desses princípios. Quanto os princípios consagrados constitucionalmente, servem, a um só tempo, como objeto da interpretação constitucional e como diretriz para a atividade interpretativa, como guias a nortear a opção de interpretação.

Assim como as regras, os princípios são uma classe do conceito norma, distinguindo-se daquelas por sua forma abrangente, valorativo e geral. Os princípios informam preceitos que não pode ser violados, enquanto que as regras, por sua vez, emitem procedimentos direcionados a corrigir certas situações delineadas na lei.

Ressalte-se que a própria origem etimológica da palavra princípio (principium - do latim) traz em sua essência a idéia de início, de origem. Assim sendo, vislumbra-se que os princípios absorvidos pelo ordenamento jurídico guarnecem o contexto em que as regras adquirem coerência de uma forma geral. Em última análise, os Princípios Constitucionais impõem ao Estado limites ao seu jus puniendi.

Discorrendo sobre o tema DE PLÁCIDO Silva (2001, p. 639) aduz:

Princípios, no plural, significam as normas elementares ou os requisitos primordiais instituídos como base, como alicerce de alguma coisa [...] revelam o conjunto de regras ou preceitos, que se fixam para servir de norma a toda espécie e ação jurídica, traçando, assim, a conduta a ser tida em qualquer operação jurídica [...] exprimem sentido mais relevante que o da própria norma ou regra jurídica [...] mostram-se a própria razão fundamental de ser das coisas jurídicas, convertendo-as em perfeitos axiomas [...] significam os pontos básicos, que servem de ponto de partida ou de elementos vitais do próprio Direito.

Eis, então, o que diz Walter ROTHENBURG (1999, p. 14-15) discorrendo sobre o tema:

[...] verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos ordenados em um sistema de conceitos relativos a dada porção da realidade. Muitas vezes, também se denominam princípios certas proposições que, embora não sejam evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes de validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.

Nessa mesma linha de construção é a lição do Professor Miguel REALE (1980, p. 299):

[...] verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da práxis.

Assim preleciona Celso Antonio BANDEIRA DE MELLO, aduzindo que princípio “é a orientação central e alicerce de um sistema, de sorte que espraia sua influência determinante sobre as regras do ordenamento jurídico e dita o sentido interpretativo que se deve dar às mesmas[2]

Ainda tratando do tema, Celso BASTOS (2000, p. 55-56) nos traz a seguinte lição, fazendo referência ao papel dos princípios:

[...] nos momentos revolucionários, resulta saliente a função ordenadora dos princípios. [...] Outras vezes, os princípios desempenham uma ação imediata, na medida em que tenham condições para serem auto-executáveis. Exercem, ainda, uma ação tanto no plano integrativo e construtivo como no essencialmente prospectivo. [...] Finalmente, uma função importante dos princípios é a de servir de critério de interpretação para as normas. Se houver uma pluralidade de significações possíveis para a norma, deve-se escolher aquela.

Os princípios constitucionais fazem jus a uma atenção especial dentro do nosso sistema jurídico, até porque eles são o ápice, pois, tudo que deles decorrem tem que estar em perfeita consonância com seus mandamentos, e que servirão de parâmetros para as futuras normas, cuja concretização virá a lume na medida em que forem sendo editadas leis para sua efetivação.

Nesse diapasão, são os ensinamentos de Luís Roberto BARROSO (1996, p. 142-143):

[...] os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica. A Constituição [...] não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que ‘costuram’ suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos.

Com clareza, CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (2000, p.747-748) aduz o seguinte:

[...] violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.

Extrai-se, diante de tudo o que foi explanado, que princípios constituem o alicerce de todo sistema jurídico, até porque são verdadeiras proposições lógicas que servem para sustentar e fundamentar qualquer corpo de normas ou regras.

Uma vez feitas às ponderações – mesmo que de forma genérica - acerca dos princípios constitucionais, dar-se-á doravante ênfase aos princípios constitucionais penais implícitos, até porque este é objetivo principal deste paper.

Nunca é demais ressaltar o necessário entendimento dos princípios constitucionais penais, tanto os explícitos quanto os implícitos, pois, não há como compreender o Direito Penal sem conhecê-los, visto que servem como parâmetro interpretativo para a correta e concreta aplicação do direito de uma forma geral.

Discorrendo sobre o tema, o Professor ALBERTO JORGE Correia de Barros Lima preleciona que “os princípios constitucionais penais, assim, não são meros guias, ou indicativos de boas intenções como antes compreendia a doutrina, são normas jurídicas constitucionais cuja compreensão, no Estado Democrático de Direito, não pode ser feita isoladamente, há uma necessária correlação entre eles. A significação prática de uma interdependência entre os princípios implica que o descumprimento de qualquer um resultará em maltrato a uma superior legalidade material da Constituição que os condensa e lhes dá sentido”.[3]

Esses princípios - na Constituição de 1988 - fazem parte de uma composição de suma importância no robustecimento do Estado Social e Democrático de Direito. Não é sem razão que vários juristas tentam da melhor maneira possível ilustrar os seus conceitos e suas características, como também os fundamentos de cada um deles.

Em que pese haver discrepâncias em relação às classificações feitas por alguns estudiosos, os princípios constitucionais penais implícitos poderão ser classificados na forma adiante.

Princípio da Intervenção Mínima, conhecido também de Princípio da Subsidiariedade - delineia que o Direito Penal só deverá se ocupar quando não houver outras alternativas, isto é, quando já tiverem sidas esvaziadas todas as outras hipóteses de solução da conduta por outros ramos do direito. Assim sendo, o Direito Penal deverá ser ultima ratio, e não a primeira opção (prima ratio) para resolução de problemas. Portanto, somente deverá ser utilizado quando rigorosamente necessário para o asseguramento dos direitos necessários à vida em sociedade.

Eis o que diz César Roberto BITENCOURT (1995, p.32):

O princípio da intervenção mínima, também conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Se outras formas de sanções ou outros meios de controle social revelaram-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalização será inadequada e desnecessária. Se para o restabelecimento da ordem jurídica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, são estas que devem ser empregadas e nãos as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto é, deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar tutela devida a bens relevantes na vida do indivíduo e da própria sociedade.

Para Luiz LUISI, o princípio da intervenção mínima restringiu o poder estatal no sentido de que a lei penal deve tão-só estabelecer penas estritas e evidentemente necessárias, ou seja, quando houver a necessidade inquestionável e inalterável da tutela penal, quando outras áreas do direito não puderem impor uma sanção para solucionar o problema[4]

            Convém esclarecer que alguns doutrinadores aduzem que o Princípio da Intervenção Mínima se subdivide em duas dimensões: a subsidiariedade e a fragmentariedade. Outros dizem que tal princípio é sinônimo de princípio da subsidiariedade.

Tratando do assunto, Maura ROBERTI assevera: “a fragmentariedade e a subsidiariedade são duas características do Direito Penal que decorrem do Princípio da Intervenção Mínima e que, de igual sorte, também são erigidos à categoria de princípios[5].

Princípio da Fragmentariedade – conduz a idéia de que nem todas as ofensas aos bens fundamentais devem ser tuteladas e, por conseguinte, punidas pelo Direito Penal. Mas sim, apenas aquelas verdadeiramente lesivas a vida em sociedade, ou seja, as mais graves. Deduz-se, assim, que o  papel do Direito Penal é o de proteger os bens mais importantes e imprescindíveis para a convivência em sociedade.

Nesse sentido, é o posicionamento de Francisco MUÑOZ CONDE (1975, p.71-72):

[...] nem todas as ações que atacam bens jurídicos são proibidas pelo Direito Penal, nem tampouco todos os bens jurídicos são protegidos por ele. O Direito Penal, repito mais uma vez, se limita a castigar as ações mais graves contra os bens jurídicos mais importantes, daí seu caráter “fragmentário”, pois que toda a gama de ações proibidas e bens jurídicos protegidos pelo ordenamento jurídico, o Direito Penal só se ocupa de uma parte, fragmentos, se bem que da maio importância.

E, prossegue aduzindo:

[...] esse caráter fragmentário do direito penal aparece sob uma tríplice forma nas atuais legislações penais: em primeiro lugar, defendendo o bem jurídico somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências, excluindo a punibilidade da comissão imprudente em alguns casos, etc.; em segundo lugar, tipificando somente uma parte do que nos demais ramos do ordenamento jurídico se estima como antijurídico; e por último, deixando, em princípio, sem castigo as ações meramente imorais, como a homossexualidade e a mentira.

Princípio de Lesividade ou Ofensividade, também conhecido como Princípio Da Exclusiva Proteção a Bens Jurídicos - Este princípio caminha ao lado dos princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade, preceituando, por seu turno, que somente existirá crime, acaso a conduta coloque a perigo de lesão o bem jurídico penalmente protegido. Destarte, se a conduta não vier provocar danos, não existirá, então,  perturbação da paz social. Sendo assim, o ordenamento jurídico penal moderno tem por obrigação de exigir - para que uma conduta venha ser reprimida na seara do Direito Penal - perigo concreto, haja vista que sem haver agressão mais grave a um bem jurídico, não há porque criminalizar e punir essa conduta, pois, no Direito Penal moderno não existe lugar para conduta de perigo abstrato.                        

            A respeito do princípio em tela, principalmente no que se refere a condutas de perigo abstrato, o Professor Luiz Flávio GOMES (2002, p. 67-68), preleciona:

Por força do princípio da ofensividade resulta impossível ao legislador configurar como delito uma mera desobediência ou uma simples transgressão de uma norma ou de um dever jurídico. Nem sequer é delito a conduta formalmente típica, mas sem nenhum resultado ofensivo.

Como acima delineado, não se configurará em crime – na seara penal - a conduta que não ofereça dano ou perigo concreto ao bem juridicamente tutelado, até porque tal princípio tem o objetivo de resguardar os bens jurídicos, como também o de limitar – de certa forma – o jus puniend. Sendo assim, somente será aplicado quando o bem jurídico protegido vier sofrer dano, ou correr o risco iminente de sofrer uma lesão.

Princípio da Taxatividade Penal ou da Determinação – Lex Certa (decorrente do Princípio da Legalidade) - reza que a lei penal deve ser exata, clara, não dando margem para interpretações duvidosas. A lei penal, destarte, não pode descrever o crime de forma lacunosa, a fim de evitar insegurança jurídica. Assim sendo, não é admissível no sistema penal brasileiro a criação de tipos penais com conteúdo vagos e imprecisos. Essa determinação, entretanto, não obsta que o legislador infraconstitucional lance mão - em determinadas situações - de uma formulação genérica, onde a sua interpretação seja de conformidade com casos anteriormente ocorridos. Em última análise, não é aceitável legislar - na seara do Direito Penal - fora das orientações previstas no plano delineado pela Constituição Federal, pois, caso contrário acarretaria insegurança aos cidadãos.

A respeito do suso mencionado princípio, Eugênio Raul ZAFFARONI e Nilo BATISTA asseveram que “não basta que a criminalização primária se formalize em uma lei, mas sim que ela seja feita de uma maneira taxativa e com a maior precisão técnica possível, conforme ao princípio da máxima taxatividade”.[6]

A esse propósito, veja-se o escólio de Francisco de Assis TOLEDO (1994, p. 29):

A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não devem deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessível a todos, não só aos juristas. Infelizmente, no estágio atual de nossa legislação, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez mais longínquo, transformando-se, por imposição da própria lei, no dogma do conhecimento presumido, que outra coisa não é senão pura ficção jurídica.

           Acerca da particularidade e função da taxatividade, Luiz Regis PRADO (2006, p.133) traz a lume o seguinte ensinamento:

Procura-se evitar o arbitrium judicis através da certeza da lei, com a proibição da utilização excessiva e incorreta de elementos normativos, de casuísmos, cláusulas gerais e de conceitos indeterminados ou vagos. O princípio da taxatividade significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo legal de modo suficientemente determinado para uma mais perfeita descrição do fato típico (lex certa). Tem ele, assim, uma função garantista, pois, o vínculo do juiz a uma lei taxativa o bastante contitui autolimitação do poder punitivo-judiciário e uma garantia de igualdade.

Ademais, aduz Juarez TAVARES (2006, p. 173) tem o fim precípuo de:

[...] evitar possa o direito penal transformar-se em instrumento arbitrário, orientado pela conduta de vida ou pelo ânimo. Considerando que a função primeira do direito penal é a de delimitar as áreas do justo e do injusto, mediante um procedimento ao mesmo tempo substancial e informativo, a exata descrição dos elementos que compõem a conduta criminosa serve, primeiramente, ao propósito de sua materialização, quer dizer, sua condição espaço-temporal; depois, como instrumento de comunicação entre o Estado e os cidadãos, pelo qual se assinalam as zonas do proibido e do permitido; por fim, de regulação sistemática.

            Depreende-se, diante do que foi explanado, que as condutas típicas passíveis de punição devem ser objetivas e bem elaboradas, a fim de impedir interpretações dúbias e, por conseguinte, evitar injustiças.

            Princípio da Proporcionalidade ou da Razoabilidade, também conhecido como Princípio da adequação dos meios aos fins – Tal princípio não é privativo do Direito Penal, mas de todos os ramos do direito, exercendo importante função dentro do ordenamento jurídico, principalmente na esfera do Direito Penal, haja vista que delineia a construção dos tipos penais através de uma criteriosa seleção daquelas condutas detentoras de dignidade penal. Ademais, assenta a diferenciação nos tratamentos penais diversas modalidades criminosas, como também delimita, não somente a atividade do legislador penal, mas também a do intérprete, orientando-os até que ponto é possível a mediação do Estado na liberdade das pessoas.

Ressalte-se que o princípio em discussão prescreve que o Estado sopese as vantagens e desvantagens da medida a ser adotada, no sentido de que seja ela apropriada e adequada à necessidade exigida ao caso em concreto.

Salienta ALBERTO SILVA FRANCO (1997, p.67):

O princípio da proporcionalidade exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem que poder alguém ser privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver desequilíbrio acentuado, estabelece-se, em conseqüência, inaceitável desproporção. O princípio da proporcionalidade rechaça, portanto, o estabelecimento de cominações legais (proporcionalidade em abstrato) e a imposição de penas (proporcionalidade em concreto) que careçam de relação valorativa com o fato cometido considerando o seu significado global. Tem, em conseqüência, um duplo destinatário: o poder legislativo (que tem de estabelecer penas proporcionadas, em abstrato, à gravidade do delito) e o juiz (as penas que os juízes impõem ao autor do delito tem de ser proporcional a sua concreta gravidade).

            Em sentido amplo, o Princípio da Proporcionalidade também chamado de Princípio da Proibição do Excesso, tendo como característica - que o distingue da Proporcionalidade em sentido estrito - a exigência do exame da relação de meios e fins. Costuma-se ser utilizada denominação Princípio da Proibição do Excesso campo do controle legislativo, onde se questiona a adequação dos atos legislativos aos fins expressos ou implícitos do ordenamento jurídico.

Dissertando sobre o tema, José Joaquim Gomes CANOTILHO (2000, p.447) aduz:

O princípio da proibição de excesso significa que qualquer limitação, feita por lei ou com base na lei, deve ser adequada (apropriada), necessária (exigível) e proporcional (com justa medida). A exigência da adequação aponta para a necessidade de a medida restritiva ser apropriada para a prossecução dos fins invocados pela lei (conformidade com os fins). A exigência da necessidade pretende evitar a adoção de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas não são necessárias para se obterem os fins de proteção visados pela Constituição ou a lei. Uma medida será então exigível ou necessária quando não for possível escolher outro meio igualmente eficaz, ou menos ´coativo´, relativamente aos direitos restringidos. O princípio da proporcionalidade em sentido restrito (princípio da justa medida),significa que uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser inconstitucional, quando adote ´cargas coativas´ de direitos, liberdades e garantias ´desmedidas´, ´desajustadas´, ´excessivas´ ou ´desproporcionadas´ em relação aos resultados obtidos

Discorrendo sobre o sentido estrito do Princípio da proporcionalidade Gilmar Ferreira MENDES (1990, p.41) preleciona:

Os meios utilizados pelo legislador devem ser adequados e exigíveis à consecução dos fins visados. O meio é adequado se, com a sua utilização, o evento pretendido pode ser alcançado; é exigível se o legislador não dispõe de outro meio eficaz, menos restritivo aos direitos fundamentais.

Em síntese, depreende-se que o Princípio da Proporcionalidade tem por finalidade vedar excessos desarrazoados através da aferição da combinação entre os meios e os fins da atuação do Estado, visando, assim, impedir restrições abusivas e não adequadas.

            Princípio da Culpabilidade ou Princípio da Responsabilidade Subjetiva -trata-se de  um juízo de censura ou de reprovação dirigida à pessoa que não se comportou de acordo com a lei, quando assim podia se comportar. Revelando-se, assim, num juízo de valor basicamente negativo. Assim sendo, pode ser devidamente apreciada para fins de responsabilidade penal.

Deduz-se, então, que nessa linha de construção a culpabilidade consiste num juízo de desvalor pela conduta que foi de encontro ao Direito. Na verdade, nada mais é do que uma censura pelo comportamento socialmente condenável pela lei penal.

            Como elemento material do crime, a culpabilidade traduz um conceito regulável em qualidade e quantidade, possibilitando, dessa forma, que a pena seja aumentada ou minimizada de conformidade com a maior ou menor culpabilidade do agente.

A respeito, Luiz Regis PRADO preleciona que: “é possível que a pena seja aumentada ou diminuída por ser maior ou menor a culpabilidade do agente, ou seja, a reprovabilidade pessoal da ação ou omissão típica e ilícita - ou por considerações político-criminais”.[7]

         

A propósito, Nélson HUNGRIA (1978. p. 483) que salienta que:

[...] a capacidade de delinquir, gravitando no sistema da repressão do crime, funciona, mediante o arbitrium regulatum do juiz, na medida da pena, como critério de individualização, que não pode deixar de ter em conta o crime como expressão, em si mesmo, de maior ou menor maldade ou perversão do agente.

Portanto, é de bom alvitre que o julgador sempre deverá considerar a culpabilidade do agente para aferir a aplicação de sua pena, até porque em alguns tipos penais há outros elementos para se verificar a extensão da culpabilidade, como no caso da crueldade vislumbrada num determinado crime.

Veja-se que o diz Francisco MUÑOZ CONDE a respeito: “devem se levar em conta alguns elementos específicos que aparecem em certos tipos de delitos [...], que não fundamentam o tipo de injusto, mas que refletem uma maior ou menor culpabilidade do autor do delito”.[8]

Princípio da Vedação da Dupla Punição pelo mesmo Fato (Ne Bis In Idem) – veda que o agente seja processado e punido duas vezes em razão da prática de um mesmo crime, ou seja, proibe a dupla penalização. O seu fundamento legal acha-se disposto no art. 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos.

É de salientar que “a partir de uma compreensão mais ampla deste princípio desenvolveu-se o gradativo aumento da sua importância. Hodiernamente, uma das suas mais relevantes funções é a de balizar a operação de dosimetria (cálculo) da pena, realizada pelo magistrado”.[9]

Princípio da Adequação Social – prescreve que, muito embora, uma conduta possa se subsumir a um tipo penal não será considerada como típica, acaso seja socialmente adequada, isto é, se estiver em consonância com a ordem social da vida. Outro ponto interessante é o da concordância com o Direito, que antever uma harmonia com prescrições jurídicas de comportamentos preestabelecidos.

O Princípio a Adequação Social - concebido por WEZEL - possui função dúplice. A primeira é a de delimitar o campo de atuação do tipo penal, restringindo a sua interpretação, fazendo, assim, exclusão das condutas consideradas socialmente adequadas e aceitáveis pela coletividade. A outra é direcionada ao legislador e se desdobra em duas vertentes: a) determina quando da seleção das condutas que se deseja vedar ou impor, isto com o propósito de guarnecer os bens considerados mais importantes. Pois, acaso a conduta que estiver no foco do legislador for considerada socialmente adequada, não há porque impedi-la fazendo uso do Direito Penal; b) reserva-se a fazer com que o legislador reconsidere os tipos penais, retirando-se do ordenamento jurídico a tutela sobre aqueles bens cujas condutas já se adaptaram ao convívio das pessoas.

Sendo assim, não se deve penalizar uma pessoa por uma conduta - mesmo que disposta em lei - se a conduta cometida é aceita (ou tolerada) pela coletividade. Pois bem, ainda que tipificada pela lei como crime, a pessoa que a praticou não merece ser punida, haja vista que sua conduta é admitida na sociedade em que convive. Portanto, conclui-se que se a conduta praticada por essa pessoa é aceita ou suportada pela maioria da população, não poderá ser tida como crime, razão pela qual não há como impor sua punição, não só levando-se em conta a prevenção, como também a sua reprovação.

            Nesse sentido escreve Luis Regis PRADO (1999, p.83):

[...] a teoria da adequação social concebida por Hans Welzel, significa que apesar de uma conduta se subsumir ao modelo legal não será considerado típica se for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social da vida historicamente condicionada.

Como explanado, o princípio em questão preconiza que não se pode reputar criminosa uma conduta aceita pela sociedade, mesmo que se enquadre em um tipo penal.

Princípio da Insignificância ou da Bagatela – teve sua gênese após a Segunda Guerra em decorrência dos inúmeros furtos de pequena monta ocorridos, à época, na Europa, tendo como principal embasamento a proteção a bens materiais valorados economicamente.

Tal princípio foi concebido - da forma como ora se apresentada - por Claus ROXIN, sendo ele decorrente da consequência lógica de outro principio, ou seja, do principio da lesividade, também conhecido como da ofensividade, que reza não existir delito sem lesão ou perigo de lesão ao bem juridicamente tutelado.

No campo da criação das leis penais, a aplicabilidade do princípio da insignificância ou da bagatela se vislumbra na pretensão de visualização da efetiva lesão hipotética futura a bens jurídicos externos à ordem jurídica, quando da definição da conduta tida como crime, enquanto que na seara da aplicação de determinado tipo penal, deve-se conferir se - no caso concreto - a conduta praticada por alguém, de fato, lesou ou não o bem jurídico protegido pela norma penal incriminadora, e mesmo que isso tenha ocorrido se foi ínfimo o dano praticado. Pois, de acordo com o que prescreve o princípio em estudo, não existirá tipicidade material em uma conduta formalmente típica que não lesione de modo efetivo ao bem juridicamente tutelado. Sendo assim, percebe-se que está relacionado com a idéia de tipicidade material que se acha intrínseco no elemento da tipicidade conglobante, que é uma divisão da tipicidade do crime.

Para Joseli de Lima MAGALHÃES - discorrendo sobre o princípio em testilha, notadamente do que se refere a sua aplicabilidade no judiciário - “não basta apenas que a conduta humana esteja descrita formalmente na lei, tem-se que visualizar “algo mais”: se esse comportamento humano foi, verdadeiramente, lesivo a bens jurídicos, moral ou patrimonialmente. Com isso, considerar-se-iam atípicas condutas humanas que não lesem a vida em sociedade, por serem tão ínfimas e insignificantes, não merecendo qualquer apreciação da função judiciária”.[10]

Nessa senda, observa-se que somente é plausível a intervenção do Direito Penal em casos que aconteçam lesões de gravidade relevante a bens jurídicos tutelados, evitando-se, dessa maneira, a definição de fatos de pouquíssima relevância material, como crime.

            Diante do que foi apresentado neste paper, conclui-se que os princípios constitucionais penais, sejam eles expressos ou implícitos, são verdadeiros suportes para que o legislador procure cada vez mais o aperfeiçoamento da criminalização das condutas, a fim de possibilitar, dessa forma, que o Direito de um modo geral consiga o seu objetivo na sua atuação, não se afastando, portanto, das garantias fundamentais. Destarte, os princípios penais constitucionais funcionam como mecanismos delimitadores materiais do jus puniendi tanto no que se refere à atividade judicial quanto à atividade legislativa.

            Ademais, como os princípios constitucionais trazem sempre em sua essência à valoração da dignidade humana, apresentam-se como verdadeiros freios no atuar do Estado, notadamente na esfera do Direito Penal, e caso não sejam respeitados, constituirá essa irreverência em flagrante inconstitucionalidade. Sendo assim, acaso se almeje constituir uma ordem jurídica e um atuar do sistema penal coerentes com a Constituição Federal, tais princípios devem ser reverenciados.

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[1] LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro; LIBERATI, Wilson Donizeti (Org.). Direito penal e Constituição. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 179.

[2] MELLO, Celso Antonio Bandeira. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 545

[3] http://blogdoalbertojorge.blogspot.com/2010/03/principios-constitucionais-penais.html. Acessado em: 19.07.2011.

[4] LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. 2 ed. Porto Alegre: Fabris. 2003, p. 38.

[5] ROBERTI, Maura. A intervenção mínima como princípio no Direito Penal Brasileiro. Porto Alegre: Fabris, 2001, p. 102.

[6] ZAFFARONI, Eugênio Raul e BATISTA, Nilo. Direito Penal brasileiro. 2 ed. Rio de Janeiro:

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[7] PRADO, Luiz Regis. O injusto penal e a culpabilidade como magnitudes graduáveis. Revista Brasileira de Ciências Criminais. Vol. 27. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 128.

[8] CONDE, Francisco Muñoz. Teoria Geral do Delito. Trad. Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 133.

[9] JORIO, Israel Domingos. Princípio do "non bis in idem": uma releitura à luz do direito penal constitucionalizado. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1161, 5 set. 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8884>. Acessado em: 21. jul. 2011.

[10] MAGALHÃES, Joseli de Lima. Princípio da insignificância no Direito Penal. Jus Navigandi, Teresina, ano 1, n. 1, 19 nov. 1996. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/948>. Acesso em: 21 jul. 2011.


Autor

  • Manoel Alves da Silva

    Pós-graduado em Ciências Criminais pela Faculdade de Tecnologia de Alagoas (FAT). Graduado em Direito pelo Centro de Ciências Jurídicas de Maceió (CESMAC). Integrante da Polícia Civil do Estado de Alagoas com vasta experiência em prática cartorária. Atualmente exerce as funções de Chefe de Cartório da Delegacia Geral da Polícia de Alagoas (DGPC). Articulista colaborador do Jus Navigandi.

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