PREGÃO ELETRÔNICO: Obstáculos a serem superados
RESUMO
O aprimoramento da gestão pública é requisito essencial à garantia dos objetivos e resultados dos programas e ações governamentais. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XXI, estabeleceu a obrigatoriedade da licitação para prestação de serviços, obras, compras, alienações, concessão e permissão de serviços públicos. Em decorrência disso, foi publicada a Lei n. 8.666/93 – Lei Geral de Licitações e Contratos, que trouxe as normas gerais de licitação e contração em todas as modalidades e tipos. Sob o argumento de que, com seu grande número de prescrição burocrática, a Lei Geral de Licitações – LGL não assegura rapidez ao processo licitatório, foi editada a Lei n. 10.520/02, que institui a nova modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, com a finalidade de se buscar maior celeridade processual, transparência e economicidade para o Poder Público. A novel legislação traz condições e ritos específicos para a contratação desses objetos licitatórios. Este trabalho se dedica ao exame do pregão eletrônico que é a modalidade licitatória mais condizente com os princípios norteadores da Administração Pública, tais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, principalmente, eficiência, consubstanciado na consecução do negócio mais vantajoso ao interesse público, analisando-o sob as perspectivas dos obstáculos jurídicos e operacionais a serem superados. Apesar dos obstáculos à utilização do pregão eletrônico pela Administração Pública Federal, maiores são os benefícios decorrentes de sua adoção. A dinâmica do pregão é inovadora, posto que possibilita aos participantes a redução de seus lances, como um verdadeiro leilão às avessas.
Palavras-chave: Constitucional. Administrativo. Licitação. Pregão Eletrônico. Obstáculos.
1 INTRODUÇÃO
A busca da melhor proposta para certo negócio é procedimento utilizado por todas as pessoas. Não poderia ser diferente à Administração Pública. Enquanto que aos particulares essa procura é facultativa – por terem a liberdade de disporem livremente de seus recursos, mesmo que para realizarem um mau negócio – o mesmo não se verifica com as entidades governamentais que estão, quase sempre, obrigadas a realizar um procedimento prévio com o objetivo de encontrar a oferta que se lhe apresente mais vantajosa. A este procedimento dá-se o nome de licitação.
Sujeitam-se a esse procedimento as pessoas jurídicas de Direito Público, as governamentais e outros entes que, por lei, a isso estejam obrigados. Essa obrigatoriedade é decorrência genérica, nos termos do artigo 37, XXI, ou específica, consoante previsto no artigo 175 da Constituição Federal.
Duas são as finalidades da licitação. De fato, a licitação visa proporcionar, em primeiro lugar, às pessoas a ela submetidas, a obtenção da proposta mais vantajosa, e, em segundo lugar, dar igual oportunidade aos que desejam contratar com essas pessoas, conforme previsto no artigo 3º da Lei n. 8.666/93.
A Lei n. 8.666/93, que regulamenta o artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal institui normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Todavia, O Congresso Nacional aprovou a Lei n. 10.520/02, que institui a nova modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. A novel legislação traz condições e ritos específicos para a contratação desses objetos licitatórios.
O pregão operacionaliza-se na inversão da ordem da apresentação das propostas de preços e da documentação habilitatória, o que torna o procedimento célere, possibilitando ainda aos licitantes a oportunidade de reduzirem os seus preços por meio de um leilão às avessas, onde vence aquele que apresentar o menor preço, o que traz economicidade ao erário.
A forma eletrônica inova, posto que todo o procedimento licitatório é realizado por meio da rede mundial de computadores, sem a necessidade da presença física dos licitantes, por intermédio da Internet, amplia-se o número de concorrentes, gerando maior competitividade, reduzindo os custos tanto para a Administração, quanto para as empresas participantes do certame.
A elaboração deste artigo tem por objetivo analisar, sem esgotar o assunto, os principais obstáculos a serem superados para tornar o pregão eletrônico efetivamente eficiente e as perspectivas de melhoria. O que se propõe na verdade é uma reflexão sobre as licitações públicas no Brasil, mostrando que o pregão eletrônico é uma modalidade que já traz e pode ainda trazer muitas melhorias aos procedimentos.
A presente pesquisa será descritiva, utilizando-se para tanto, do método dedutivo, tendo como suporte a revisão de bibliografia, uma vez que a pesquisa será baseada em livros doutrinários, revistas jurídicas e publicações em sítios jurídicos.
Espera-se dessa maneira, obter um maior conhecimento sobre o tema em tela, tendo em vista tratar-se de matéria atual e de grande interesse tanto no ambiente jurídico quanto para a Administração Pública.
2 ASPECTOS HISTÓRICOS
O vocábulo Licitação origina do latim licitacio, que significa venda por lances, a verdadeira hasta pública com a finalidade de adjudicar o preço mais vantajoso para o Estado Contratante. Melhor ilustração foi concedida pela legislação brasileira primitiva, ou seja, Concorrência Pública.
De acordo com Geraldo Luiz Vieira Ribeiro, por intermédio de relatos históricos, acredita-se que a licitação surgiu na Europa Medieval em razão da necessidade de execução de obra, serviço de um determinado bem para o qual a Administração pública não dispunha de condições para sua obtenção. O Estado distribuía avisos informativos contendo hora e data para os interessados atenderem às necessidades descritas.
Assim afirma Ribeiro:
As regras eram estabelecidas pelo sistema Vela e Pregão que iniciava através de instrumento convocatório. Era de costume acender uma vela para dar início ao certame e os licitantes ofereciam lances até que a vela se apagasse sozinha ou fosse queimada até o seu final, sendo vencedor quem ofertasse o menor preço no último lance.
Como se vê, desde os tempos medievais, já se tinha uma ideia, ainda que de forma primitiva, de legalidade, impessoalidade, competitividade, publicidade, ato convocatório, em fim, de licitação propriamente dita, instituo jurídico decorrente de um Estado Democrático de Direito.
A licitação não poderia exaurir-se com instantaneidade. Ao revés, é necessária uma sequência de atividades da Administração e dos interessados, devidamente formalizadas, para que se chegue ao objetivo desejado.
De fato, esse conjunto de atividades e documentos será sempre necessário, seja mais ou menos formal o procedimento. É preciso que a Administração divulgue o que pretende selecionar e contratar; que os interessados se habilitem; que se obedeça a um processo formal de escolha e assim por diante. Tudo isso, sem dúvida, reclama presença de documentos e demanda certo lapso de tempo para sua conclusão.
Infere-se da leitura do artigo 37, inciso XXI, da Carta Magna que a obrigatoriedade de licitação pública possui natureza constitucional, e deve ser observada pela Administração Pública (lato senso), ou seja, compreendendo órgãos e/ou entidades do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, como regra para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, concessões, permissões ou locações.
A obrigatoriedade do procedimento administrativo da licitação, por meio de norma geral, surgiu no ordenamento jurídico pátrio com o Decreto n. 4.536, de 28 de janeiro de 1922 – o Código de Contabilidade da União –, em seu artigo 49.
Verifica-se na evolução legislativa, várias transformações das licitações, com a definição de modalidades expressamente distintas, tipos de licitações para diferentes contratações, princípios norteadores, maior transparência nos procedimentos, ou seja, no decorrer do tempo o instituto jurídico da licitação foi se modernizando. Atribui-se esse fenômeno de transformação ao advento do Decreto-Lei n. 200 de 25 de fevereiro de 1967, que implementou a reforma administrativa no âmbito da Administração Pública Federal, da Lei n. 5.456 de 20 de junho de 1968, da Lei n. 6.946 de 17 de setembro de 1981 e do Decreto-Lei n. 2.300 de 21 de novembro de 1986.
As mencionadas normas foram revogadas pela Lei n. 8.666 de 21 de junho de 1993, conhecida como Estatuto Geral de Licitações e Contratos Administrativos, que regulamenta o artigo 37, XXI, da Constituição Federal, cuja competência foi estabelecida pelo artigo 22, inciso XXVII, da Lei Maior.
3 CONCEITO
Licitação é um procedimento administrativo formal, isonômico, de observância compulsória pelos órgãos e/ou entidades governamentais, realizado anteriormente à contratação, que, obedecendo à igualdade entre os participantes interessados, visa escolher a proposta mais vantajosa à Administração, com base em parâmetros e critérios antecipadamente definidos em ato próprio (instrumento convocatório). Ao fim do procedimento, a Administração, em regra, celebrará um contrato administrativo com o particular vencedor da disputa, para a realização de obras, serviços, concessões permissões, compras, alienações ou locações.
O procedimento administrativo licitatório é integrado por atos e fatos da Administração e dos licitantes que se propõem a participar da competição. Exemplos destes atos e fatos por parte da Administração: o edital ou convite, o recebimento das propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, o julgamento de recursos interpostos pelos interessados, a revogação, a anulação, os projetos, as publicações, anúncios, atas, etc. Por parte dos participantes licitantes, podem ser citadas: a retirada do edital, a proposta, a desistência, a prestação de garantia, a apresentação de recursos e as impugnações e/ou pedidos de esclarecimentos a respeito de algum dispositivo editalício ou contratual.
Por licitação, Celso Antônio Bandeira de Mello entende que é o:
[...] procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados. (grifo nosso)
Nessa linha de raciocínio, José dos Santos Carvalho Filho ensina que a:
Licitação é o procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico.
Hely Lopes Meirelles, na mesma sistemática, conceitua a licitação como sendo o:
[...] procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. (grifo nosso)
Por seu turno, o Tribunal de Contas da União – TCU nos Acórdãos n. 1631/2007 Plenário e Acórdão n. 1734/2009 Plenário, firmou posicionamento, acerca do instituto da licitação no sentido de que:
A licitação não deve perder seu objetivo principal, que é obter a proposta mais vantajosa à Administração, mediante ampla competitividade, a teor do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993.
Diferentemente das condições gerais do direito de licitar – que são exigidas no texto da lei para toda e qualquer licitação, independentemente das circunstâncias de uma situação concreta -, as condições específicas são fixadas pelo ato convocatório, em função das características da contratação desejada em determinado certame, cabendo à Administração Pública, neste último caso, deliberar acerca da extensão e do conteúdo dos requisitos que serão exigidos daqueles que pretendam formular propostas.
Destarte, tem-se que a sujeição à prévia realização de certame licitatório à contratação de obras ou serviços pela Administração Pública atende a um basilar princípio constitucional, qual seja, o princípio da isonomia, a ser observado pelo Poder Público, mormente, quando este princípio se corporifica em norma expressa. Além desse princípio, assegurador da igualdade de oportunidade a todos a que se proponham a participar do evento competitivo, impõe-se igualmente à Pública Administração o dever de observar e cumprir os indispensáveis princípios da moralidade e da economicidade, consubstanciados na consecução do negócio mais vantajoso ao interesse público.
4 A LICITAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
O procedimento licitatório no ordenamento jurídico pátrio sempre foi obrigatório, mesmo antes da Constituição Federal de 1988, no decorrer da evolução legislativa, a licitação foi se aprimorando, se revestindo, portanto, em um verdadeiro instrumento democrático, assegurador de igualdade e de competitividade.
O artigo 22 da Carta Magna estabelece a competência privativa da União legislar, assim determina:
[...]
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecendo o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III;
[...]
Assim, a licitação é um mecanismo estatal, assegurador de garantias e transparência, que emana do próprio texto constitucional, ou seja, instituto jurídico de Direito Público, consolidado pelo Poder Constituinte Originário, ao fixar competência e regras concernentes ao evento competitivo denominado licitação.
Apesar de todos os entes da Federação, não somente a União, como também os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, terem que obedecer a exigência constitucional da obrigatoriedade de licitação para contratação de serviços ou para aquisição de bens, ressalvados os casos específicos na legislação infraconstitucional, poderão, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, legislar normas específicas para disciplinar as licitações e contratos nas suas esferas de governo, desde que compatíveis com as normas gerais.
Com o advento da chamada Reforma Administrativa do Estado, introduzida pela Emenda Constitucional n. 19, nova redação foi dada ao artigo 173 da Constituição. A partir daí, entidades componentes da Administração Indireta, quais sejam empresas públicas e sociedades de economia mista, passaram a observar e cumprir um regime diferenciado para efetuar suas contratações.
A obrigatoriedade de realização de prévio procedimento licitatório também se dá quando a Administração delega a titularidade da prestação de determinado serviços públicos a particulares, nos casos de concessão ou permissão. Tal hipótese se dá por força do artigo 175 da Constituição Federal.
5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DA LICITAÇÃO
A Constituição Federal vigente estabelece no caput do artigo 37 os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência como aplicáveis a toda a Administração Pública direta e indireta de quaisquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
O rol dos princípios dispostos na Lei de Licitações não é taxativo, ou seja, outras normas jurídicas podem veicular princípios aplicáveis à atividade licitatória.
A Lei n. 9.784/99, em seu artigo 2º, por exemplo, dispõe que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos seguintes princípios: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Na doutrina, não há uniformidade na indicação dos princípios da licitação. Celso Antônio Bandeira de Mello ensina que são princípios inerentes ao certame licitatório: a livre concorrência, a igualdade entre os concorrentes, a igualdade de todos frente à Administração, o estrito cumprimento do edital, e a possibilidade de o disputante fiscalizar o atendimento dos princípios da igualdade, publicidade, e da rigorosa observância das condições do edital.
Já Hely Lopes Meirelles cita ainda outros: procedimento formal, publicidade, igualdade entre os licitantes, sigilo das propostas, vinculação aos termos do instrumento convocatório, julgamento objetivo e adjudicação compulsória.
Celso Antônio Bandeira de Mello define princípio como sendo o:
[...] mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servido de critério para sua extensa compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo. (grifo nosso)
Quanto à necessidade de se observar aos princípios norteadores da atividade licitatória, o mesmo doutrinador leciona que:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestre.
Assim, o procedimento licitatório deve sempre observar aos princípios norteadores acima mencionados, tanto na fase interna (atos preparatórios e planejamento inicial do objeto a ser licitado) quanto na fase externa (publicação do ato convocatório no Diário Oficial da União), até o exaurimento do objeto contratado, de molde a evitar prejuízos ao Erário e à coletividade.
6 OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO
A obrigatoriedade do procedimento licitatório está fundada no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1998, que fixou o procedimento como obrigatório para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, ressalvados os casos especificados na legislação. O Estatuto Geral de Licitações e Contratos Administrativos – Lei n. 8.666/93, no artigo 2º, exige licitação para obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações.
A Lei Fundamental da República em seu artigo 175 prevê a obrigatoriedade da realização de licitação para concessão e/ou permissão de serviços públicos, que teve sua regulamentação pela Lei n. 8.987/95. Isto significa que, por haver norma específica tratando das concessões e permissões de serviços públicos, a Lei n. 8.666/93 tem aplicação subsidiária.
Todos os órgãos da Administração Pública direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios estão constitucionalmente obrigados a promover o regular torneio licitatório, destarte, a formação do futuro contrato administrativo, em princípio, está sujeita à prévia licitação, pois, em qualquer hipótese tem por objeto perseguir a apresentação de proposta de contrato em competição, dentre as quais a Administração possa selecionar aquela que deva figurar como sendo a proposta à qual dará ou não aceitação.
Somente é admissível a contratação direta em casos concretos expressamente previstos em lei e, desde que atendam a todos os requisitos e pressupostos legais exigidos, sob pena de configurar ato lesivo ao patrimônio público, suscitando a responsabilização funcional, criminal e, eventualmente, civil do agente público que tenha dado causa à concreção de tal ato.
Acerca da disciplina constitucional em matéria licitatória, José dos Santos Carvalho Filho leciona que:
Diversamente da Constituição anterior, silente a respeito do tema, a Constituição vigente referiu-se expressamente à licitação, estabelecendo, no art. 22, inc.XXVII, ser da competência privativa da União Federal legislar sobre ‘normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art.37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III”, conforme redação dada pela EC 19/98’.
Além desse mandamento, a Constituição também enunciou o princípio da obrigatoriedade de licitação. No art. 37, XXI, estabelece que, fora dos casos expressos em lei, ‘as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes’.
Na esteira desse ensinamento, Lucas Rocha Furtado leciona que:
A não realização de licitação é punida severamente. A Lei nº 8.666/93, na seção que trata Dos Crimes e das Penas, dispõe nos seguintes termos: [...]
Como se vê, o agente público que dispensar ou inexigir licitação em desacordo com a legislação vigente comete infração penal, podendo responder criminalmente pelos seus atos.
Tem-se que a obrigatoriedade de licitação advém do mandamento constitucional veiculado pelo inciso XXI do artigo 37 da Carta Magna, de observância e cumprimento compulsório pela Administração Contratante, com a finalidade precípua de eleger a proposta mais vantajosa ao Poder Público, detentor de prerrogativas constitucionais e legais na relação jurídico-contratual.
7 LICITAÇÃO DISPENSÁVEL
A Legislação ordinária disciplinadora da matéria guarda perfeita consonância com os princípios e normas constitucionais, que impõem a obrigatoriedade de prévio processo seletivo, consoante se depreende do texto parágrafo único do artigo 1º da Lei n. 8.666/93.
Por outro lado, a própria Lei n. 8.666/93 contempla hipóteses de ordem diversa, que torna inconveniente, inócua ou impraticável o evento competitivo, isto é, prevê exceções ao princípio da obrigatoriedade de licitar para os casos de exonerabilidade, que, por sua vez, compreende as modalidades de dispensabilidade e de inexigibilidade, sendo a primeira hipótese discriminada na forma de numerus clausus (taxativamente) na forma prevista no artigo 24 e seus respectivos incisos e a segunda disciplinada de forma exemplificativa no artigo 25, do Estatuto Geral de Licitações e Contratos Administrativos.
Como exceções, tais normas somente comportam interpretação restritiva por se constituir em princípio fundamental de hermenêutica que as exceções devem ser tratadas de forma restrita, recaindo as demais hipóteses na disciplina genérica.
Assim, em regra todos os contratos celebrados pela Administração Pública devem ser precedidos de licitação, porque a Administração Pública não pode privilegiar, tampouco prejudicar quem quer que seja, pois, deve oferecer oportunidades iguais a todos de com ela contratar.
Todavia, considerando-se a peculiaridade do objeto a ser contratado, sempre à luz do caso concreto, compele ao intérprete a apreciar o arcabouço fático, sob a perspectiva do regramento licitatório excepcional compreendido nos mencionados dispositivos, que preveem restritíssimas hipóteses pelas quais a Administração pode valer-se para contratar diretamente, sem ofensa ao princípio constitucional da isonomia.
José Torres Pereira Júnior, citado por Marçal Justen Filho, na obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a respeito do conceito jurídico de dispensabilidade de licitação, para exonerar a Administração da obrigatoriedade de promover o prévio processo seletivo, ensina que:
A dispensa de licitação verifica-se em situações em que, embora viável competição entre particulares, a licitação afigura-se objetivamente inconveniente com os valores norteadores da atividade administrativa. Toda licitação envolve uma relação de custos e benefícios. Há custos econômicos propriamente ditos, derivados do cumprimento dos atos materiais da licitação (publicação pela imprensa, realização de testes laboratoriais etc) e da alocação de pessoal. Há custos de tempo, referentes à demora para desenvolvimento dos atos da licitação. [...]. Em contrapartida, a licitação produz benefícios para a Administração. Esses benefícios consistem em que a Administração efetivará (em tese) contratação mais vantajosa do que realizaria se licitação não tivesse existido. [...]. Logo, o procedimento licitatório acarretará o sacrifício dos interesses coletivos e supra-individuais. Impõe-se a contratação direta porque a licitação é dispensável. (grifo nosso)
8 LICITAÇÃO DISPENSADA
Todas as hipóteses enquadradas pela legislação como de licitação dispensada estão relacionadas à alienação de bens.
A alienação de bens móveis ou imóveis pela Administração Pública está condicionada à existência do interesse público e deverá ser precedida de prévia avaliação, conforme dispõe a Lei n. 8.666/93, artigo 17, caput.
Quanto aos imóveis, a lei requer, ademais, (art.17, I) “autorização legislativa para órgãos da Administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade concorrência”.
De acordo com Roesler:
A chamada ‘licitação dispensada’ se aplica basicamente às hipóteses de alienação de bens pertencentes à Administração e está sempre condicionada à existência de interesse público. Como já se afirmou, as situações a que se refere estão disciplinadas exclusivamente no art. 17 da Lei de Licitações.
No entanto, esta licitação dispensada foge à discricionariedade administrativa, por se tratar de bens imóveis que são as decorrentes do artigo 17, incisos I e II da Lei n. 8.666/93, por já estarem determinado por lei. Sendo que as hipóteses de licitação dispensada para alienação de imóveis estão previstas na parte final do artigo 17 da referida lei.
9 LICITAÇÃO INEXIGÍVEL
A regra geral no ordenamento jurídico pátrio, imposta diretamente pela Carta Magna, é a exigência de que a celebração de contratos administrativos pela Administração Pública seja precedida de licitação. Contudo, existem determinadas situações previstas em lei, em que são celebrados contratos sem a realização do certame licitatório. São hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação, situações excepcionais configuradoras da denominada contratação direta.
A inexigibilidade de licitação se verifica sempre que houver impossibilidade jurídica de competição. O artigo 25 da Lei n. 8.666/93 reúne situações descritas genericamente como de inviabilidade de competição de forma exemplificativa, ou seja, as hipóteses de inexigibilidade não se esgotam no rol do mencionado dispositivo legal.
Para que incida a inexigibilidade, além da expressa motivação do ato pela autoridade administrativa competente, é necessário que o serviço possua natureza singular, isto é, seja visivelmente diferenciado em relação aos serviços de mesma natureza prestados por outros profissionais do ramo, e que seja prestado por profissional ou empresa de notória especialização, sob pena de violar os já mencionados princípios constitucionais norteadores das licitações públicas, podendo acarretar a suscitação da responsabilidade funcional e criminal do agente público que deu causa ou concorreu para tanto.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro assim entende que:
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; é licitação é, portanto, inviável. (grifo nosso)
Nesse sentido, Vera Lúcia Machado D’ Avila define o instituto ora abordado:
[...] se define pela impossibilidade de licitar por inexistirem produtos ou bens que tenham características aproximadas e que, indistintamente, possam servir ao interesse público, ou por inexistir pluralidade de particulares que possam satisfazer o fornecimento de bens e serviços.
A ausência de licitação, todavia, não significa que a Administração deva contratar sem observar e cumprir as formalidades administrativas fixadas em lei, pelo contrário, os casos de exonerabilidade de licitar (dispensa ou inexigibilidade) devem ser processados pelo Poder Público nos lindes da legalidade, consoante mandamento constitucional.
10 MODALIDADES DE LICITAÇÃO
O Código de Licitações, em seu artigo 22, arrola cinco diferentes modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão.
Na dicção de Rocha Furtado, “às cinco modalidades indicadas pela Lei n. 8.666/93, a Lei n. 10.520/02 acrescentou nova categoria, o pregão. Licitação, portanto, é gênero do qual a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso o leilão e o pregão são suas espécies”.
Na fase interna da licitação, que consiste no planejamento inicial do objeto a ser licitado, também conhecida como fase preparatória, é fundamental que a Administração promotora do evento competitivo escolha adequadamente a modalidade licitatória, de forma a elidir eventuais pedidos de esclarecimentos e/ou pleitos impugnatórios por parte dos licitantes interessados, que, se ocorrentes, por certo, retardarão o procedimento administrativo, com prejuízos à Administração, daí a importância de escolher, corretamente, a modalidade licitatória.
Dois critérios são utilizados na definição da modalidade de licitação, um quantitativo e outro qualitativo. De acordo com o critério qualitativo, a modalidade licitatória deverá ser definida em função das características do objeto licitado, independentemente do valor estimado para a contratação. Já pelo critério quantitativo, a modalidade será definida em função do valor estimado para a contratação, salvo disposição em contrário.
Justen Filho entende que as modalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo 22 da Lei n. 8.666/93, ou seja, concorrência, tomada de preços e convite, são espécies comuns, o que significa que são reguladas de modo bastante amplo, cabendo à Administração estabelecer exigências e requisitos compatíveis com a contratação visada. Essas modalidades apresentam procedimento mais flexível e abrangente. As três espécies da modalidade comum de licitação diferenciam-se entre si por variações na estrutura procedimental de suas fases (divulgação, proposição e habilitação)
Além disso, existem duas modalidades especiais (concurso e leilão). Estas são destinadas a fins específicos. Não há cabimento de sua utilização para outros tipos de contratação administrativa senão àquelas para as quais são especificamente destinadas. O concurso, por exemplo, somente se presta com procedimento de seleção para atribuição de prêmios ou seleção fundada em critérios muitos específicos. Já o leilão se destina a selecionar a melhor proposta para alienação de bens ou direitos, nas hipóteses previstas em lei. Ao contrário, os procedimentos dos três primeiros incisos são utilizáveis para qualquer tipo de contratação.
Concorrência é a modalidade de licitação adequada a contratações de grande vulto. O Estatuto estabelece duas faixas de valor: uma, para obras e serviços de engenharia, e outra para compras e serviços, nos termos do artigo 23, I, “c” e II, “c”. A partir de tais limites, a contratação exigirá concorrência.
Duas são as características mais marcantes da concorrência. A primeira delas é o formalismo mais acentuado, razão por que é sempre exigível uma fase inicial de habilitação preliminar, na qual são aferidas as condições de cada participante.
A segunda é a publicidade mais ampla, o que se traduz na necessidade de participação de todos quantos estiverem interessados na contratação. Tanto é verdadeiro o fato que os avisos resumidos dos editais de concorrência têm prazos mais longos que os das demais espécies.
Tomada de Preços é a modalidade de licitação entre os interessados previamente cadastrados nos registros dos órgãos públicos e pessoas administrativas, ou que atendam a todas as exigências para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas.
Comparativamente, esta modalidade é menos formal que a concorrência, e isso em virtude de se destinar a contratação de vulto médio, cujas faixas de valor são estabelecidas em lei (art. 23, I, “b”, e II, “b”). Por outro lado, é menos amplo o círculo de divulgação do certame, já que, ao contrário da concorrência, só participam da competição aqueles que estão previamente cadastrados e os cadastráveis, vale dizer, aqueles que demonstrem condições de provar, antes da data final do recebimento das propostas, que possuem os requisitos para o cadastramento.
A modalidade convite é que comporta menor formalismo isso porque se destina a contratações de menor vulto. (as faixas de valor estão no art. 23, I, “a”, e II). Nessa modalidade não há edital. O instrumento convocatório denomina-se carta-convite, e é nesta que são colocadas, sucintamente, as regras da licitação. As cartas-convite são remetidas, no mínimo, a três interessados no ramo a que pertence o objeto do contrato, os quais são livremente escolhidos pelo administrador, entre empresas cadastradas ou não.
O concurso, previsto no artigo 22, §4º, da Lei n. 8.666/93, é a modalidade de licitação que à escolha de trabalho técnico, artístico ou científico. Trata-se, pois, aferição de caráter eminentemente intelectual.
Quando realiza um concurso, a Administração não pretende contratar ninguém, ao menos em princípio. Quer apenas selecionar um projeto de cunho intelectual e a seu autor conceder um prêmio ou determinada remuneração. Com o cumprimento desse ônus pela Administração, a licitação fica encerrada.
Essa modalidade de licitação não deve ser confundida com o também denominado concurso público necessário à investidura em cargos e empregos públicos. Esta modalidade de licitação nada tem a ver, portanto, com o concurso público de que trata a Constituição Federal em seu artigo 37, II.
O leilão é indicado para a alienação de bens. Essa é a regra a ser seguida. Os passíveis de alienação por meio dessa modalidade serão, em regra, bens móveis (desde que avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior a limite previsto no art. 23, inciso II, alínea b, o que equivale a R$ 650.000,00), e excepcionalmente, imóveis.
Para alienação de bens imóveis, a regra será a adoção de concorrência, conforme dispõe o artigo 23, §3º, da Lei n. 8.666/93. Somente em situações expressamente indicadas na lei poderá ser utilizado o leilão para a alienação de bens imóveis, nos termos do artigo 19, III, da Lei n. 8.666/93.
Com a finalidade de tornar mais célere e transparente os procedimentos das licitações, criou-se a novel modalidade, o pregão, atualmente regida pela Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, espécie licitatória vinculada aos basilares princípios constitucionais da eficiência administrativa e da economicidade, insculpidos, respectivamente, no caput do artigo 37 e no caput do artigo 70, ambos da Lei Maior, em razão da celeridade procedimental, além de ser a que mais favorece a redução de preços.
O pregão pode ser utilizado para contratações de qualquer valor, desde que se tratem de bens e serviços considerados como comuns, ou seja, aqueles que podem ser definidos sem a necessidade de especificações tecnicamente complexas.
O pregão possui dois formatos: presencial e eletrônico. No primeiro caso, há a necessidade dos licitantes interessados estarem fisicamente presentes no órgão e/ou entidade administrativa promotora do evento competitivo; no segundo, o torneio se opera por meio da internet (web).
O pregão na forma eletrônica é uma tendência, ao se constatar, com base em dados apresentados pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao final de 2007, que quase 80% (oitenta por cento) das licitações foram realizadas por esta modalidade.
O pregão observa a um procedimento diverso do adotado pelas modalidades previstas na Lei n. 8.666/93.
De acordo com o artigo 43 da Lei Geral de Licitações, a concorrência, que serve de parâmetro para as demais modalidades, deve observar o seguinte procedimento: edital; habilitação; julgamento; homologação e adjudicação.
O pregão promove algumas alterações nesse procedimento, tornando-o mais célere do que as modalidades previstas na Lei n. 8.666/93.
A primeira inovação do pregão consiste na inversão das fases de habilitação e do julgamento. A fase da habilitação costuma ser a que mais causa embaraços em uma licitação. É normalmente nesta fase da licitação onde costumam ocorrer a maior parte dos recursos, é nela onde é impetrada a maioria dos mandados de segurança.
Com vistas a resolver esses problemas, o procedimento a ser observado no pregão foi alterado, de modo que a fase de habilitação somente se realize após o julgamento das propostas. Dessa forma, as três primeiras etapas da fase externa do pregão observam a seguinte ordem: edital; julgamento e habilitação.
Com a edição do Decreto n. 5.450/05, ato normativo de natureza infralegal regulamentador do pregão na forma eletrônica buscou-se trazer para a Administração Pública as vantagens da virtualidade e da interatividade. Dentre elas, a mais importante corresponde à redução dos custos por parte dos licitantes, que não mais se obrigam a deslocar ao local da realização da sessão pública da licitação para apresentar suas propostas e lances, bem como a ampliação da competitividade do certame. A partir do monitor da tela do computador, o licitante passa a acompanhar todo o evento competitivo eletronicamente. Essa comodidade tem ampliado a competição nas contratações públicas, destarte, maximizando as oportunidades das disputas.
Há possibilidade de se analisar uma proposta técnica por meio do pregão eletrônico, uma vez que a Administração pode exigir amostras do bem a ser ofertado pelos licitantes, antes da adjudicação da vencedora do certame. A dificuldade está nas contratações mais complexas, principalmente, nas polêmicas obras e serviços de engenharia, onde, por exemplo, seja necessária a visualização de uma maquete como amostra. Nesse caso, é recomendável a utilização da modalidade pregão na forma presencial, sabendo que futuramente a interatividade proporcionada pelos meios tecnológicos será avançada de tal forma realística que todas as análises de natureza técnica possam se dar virtualmente, sem a necessidade da presença física dos licitantes e de suas propostas técnicas.
11 OBSTÁCULOS A SEREM SUPERADOS
O pregão eletrônico também possui algumas particularidades que precisam ser melhoradas, a começar pela sua navegabilidade no portal de compras da Administração - sítio Comprasnet. Se para um servidor da área de licitações já é complicado localizar alguma ata de licitação, termo de homologação ou ata de registro de preços, por exemplo, imagine para um leigo. Inúmeros clicks desnecessários devem ser dados para se encontrar o que é pretendido, devendo, pois, essa acessibilidade ser melhorada, de molde, a imprimir facilidades no curso das pesquisas.
Destaca-se ainda que a ferramenta Comprasnet precisa ser aprimorada no que se refere à deficiência da aplicação do princípio da recorribilidade em seu procedimento, com o propósito de assegurar a amplitude de defesa entre os interessados.
O princípio da recorribilidade nas licitações públicas se refere à possibilidade de um licitante, em se sentindo prejudicado com a decisão do Pregoeiro e da Equipe de Apoio acerca do resultado da fase habilitatória do pregão, poder recorrer dessa decisão.
Ocorre que a documentação habilitatória exigida e não contemplada no Sistema Unificado de Cadastramento de Fornecedores – SICAF, bem como a planilha de custos formação de preços formulada pelo licitante classificado em primeiro lugar não são disponibilizadas virtualmente, pelo sítio Comprasnet, aos demais concorrentes.
O artigo 25, §§ 2º e 3º do Decreto n. 5.450/05 prevê que tais documentos devem ser encaminhados por fax, para agilizar a análise do Pregoeiro, enquanto são remetidos os originais. O ideal seria a possibilidade de envio dessa documentação pelo próprio sistema, assim, todos os licitantes teriam como visualizá-la, analisá-la e impugná-la em caso de eventual irregularidade. Como poderão, então, os demais licitantes impugnar a primeira classificada se não podem ver a documentação desta? Devem então comparecer fisicamente à Administração promotora da licitação, caso queiram promover as devidas diligências.
Como se vê, tal obstáculo parece contrário ao próprio espírito do pregão eletrônico que é exatamente permitir a participação de quaisquer interessados no certame, sem a necessidade da presença física no órgão e/ou entidade promotor do torneio licitatório. Basta uma simples modificação no sistema eletrônico de modo a permitir o envio das propostas por ele mesmo, que o óbice restará superado.
O obstáculo reside no dispositivo previsto no artigo 26 do Decreto n. 5.450/05, consoante abaixo transcrito:
Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada, em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.
Se os licitantes não conhecem a documentação da primeira classificada, como podem motivar o seu recurso? Uma barreira legislativa que deve ser corrigida, de modo a garantir a prevalência dos princípios da isonomia e da competitividade, bem como da recorribilidade, todos norteadores da atividade licitatória.
Assim sendo, arcaica também a previsibilidade de envio da documentação por fax, mostrando que tal dispositivo regulamentador ficou parado no tempo, não é dinâmico e já nasceu com vida curta, pois não considera os avanços tecnológicos. Em uma época em que se fala em tecnologia avançada, certificação digital e criptografada, dar confiabilidade a um documento encaminhado por fax, como previsto no ato regulamentar, é oportunizar fraudes nos procedimentos licitatórias e desvio de condutas, que consistem em ações administrativas reputadas abomináveis no Estado Democrático de Direito moderno.
12 CONSIDERAÇÕES FINAIS
O indispensável procedimento licitatório, assegurador de garantias constitucionais e transparência, é ferramenta estatal de fato consolidado pelo Poder Constituinte Originário, portanto, verdadeiramente instrumento democrático sempre em evolução.
O pregão no formato eletrônico, regulamentado pelo Decreto n. 5.450/05, é uma conquista do Estado Democrático de Direito, que enseja publicidade de seus procedimentos, resultando, assim, na economia dos gastos públicos e na efetivação da cidadania, destarte, colaborando diretamente com a prevenção da corrupção e/ou desvios de condutas.
Nesse sentido, possibilitar ao cidadão o acompanhamento dos atos governamentais é uma forma de tornar o controle mais efetivo por parte da sociedade, o que reduzirá significativamente os casos de improbidade administrativa envolvendo as licitações públicas, prestigiando, assim, os indispensáveis mandamentos magnos da legalidade, moralidade, publicidade e eficiência, insculpidos no caput do artigo 37 da Lei Fundamental da República, consubstanciados na consecução do negócio mais vantajoso ao interesse público.
A comprovada redução dos custos operacionais e a celeridade advinda da simplificação do procedimento resultam na diminuição considerável dos preços finais contratados pelo Poder Público.
Por outro lado, o Comprasnet, portal de compras da Administração Pública Federal e principal ferramenta do pregão eletrônico, necessita de uma revisão operacional em toda a sua extensão por parte do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – órgão responsável pela manutenção do referenciado sistema – com o propósito de simplificar a sua navegabilidade, eis que consiste em um instrumento altamente complexo e de difícil compreensão para os servidores que operam o certame e os próprios licitantes interessados.
Conforme assentado, o referenciado portal também precisa ser aprimorado no tocante à possibilidade de os concorrentes poderem recorrer virtualmente, em face da documentação habilitatória ofertada pelo licitante vencedor, exigida em edital e não prevista no SICAF, ou seja, sem a necessidade de comparecerem fisicamente à sede do órgão e/ou entidade promotor do torneio licitatório, como arcaicamente prevê o artigo 25 e seguintes do Decreto n. 5.450/05, dispositivos estes antagônicos com o próprio espírito do pregão eletrônico, que é exatamente permitir a participação de quaisquer interessados, independentemente de sua localização, em ambiente virtual.
O advento do pregão eletrônico trouxe, incontestavelmente, enormes benefícios para a Administração Pública. Pode-se dizer, inclusive, que as vantagens são superiores aos obstáculos e deficiências de sua dinâmica. Com base nas experiências advindas do recente histórico de sua utilização, é que se conclui pela defesa da ampliação de sua aplicabilidade.
Por essas constatações, cumprindo ao que se propôs de início, não se pretendeu aqui o esgotamento do assunto, tendo em vista a polêmica que o tema levanta por aqueles que defendem a ideia de que a ampliação resultará na contratação de bens e serviços de péssima qualidade.
Por fim, a proposta aqui defendida é a reflexão sobre as licitações públicas. A maneira em que as modalidades tradicionais são operadas atualmente não assegura rapidez ao processo licitatório, comparando aos resultados obtidos com a utilização do pregão eletrônico, onde se pode constatar que, inegavelmente, a nova modalidade trouxe e ainda pode trazer muitos benefícios à sociedade, devendo, para tanto, os obstáculos jurídicos e operacionais serem superados para torná-lo efetivamente eficiente.
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