Semelhanças e diferenças entre as medidas de urgência

          Certas semelhanças aproximam a tutela antecipada da tutela cautelar. No entanto, há também diversas diferenças entre os dois institutos.

         Ambas as tutelas têm natureza emergencial, executiva e sumária, além de possuírem um caráter provisório.  São consideradas tutelas de urgência, porque são providências tomadas antes do provimento final, a fim de impossibilitar a ocorrência de danos, em virtude da demora do julgamento definitivo. Apresentam, também, natureza executiva e sumária, na medida em que, uma vez deferidas, devem ser cumpridas de imediato e as provas trazidas aos autos devem ser claras e precisas, capazes de formarem o convencimento do juiz. Possuem, ainda, um caráter provisório, visto que podem ser modificadas ou revogadas a qualquer tempo.

            Ademais, possuem os dois institutos requisitos bastante semelhantes.

            São requisitos da tutela antecipada a prova inequívoca do direito da parte e a verossimilhança de suas alegações, bem como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação. Vale lembrar que esse último requisito pode ser substituído pelo abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu. No entanto, essa hipótese será analisada posteriormente, porquanto é uma das diferenças entre a tutela antecipada e a tutela cautelar.

            Pelo primeiro requisito, entende-se que caberá ao autor, ao requerer a antecipação de tutela, apoiar-se em provas preexistentes e precisas, capazes de fazerem com que o juiz se convença da sua pretensão. Deverá também demonstrar que os fundamentos de seu direito são relevantes e baseados em prova idônea.

            O segundo requisito, ou seja, o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, não pode ser entendido apenas como a impossibilidade de realizar o direito no momento do julgamento definitivo, sendo importante levar em consideração as necessidades do autor que está impedido de ter garantido seu provável direito desde logo.

            A tutela cautelar, a seu turno, apresenta como requisitos o fumus boni juris e o periculum in mora. O fumus boni juris é o requisito que determina à parte litigante demonstrar a relevância dos fundamentos apresentados ou a plausibilidade do direito invocado. O periculum in mora, por sua vez, impõe a necessidade de comprovação da ocorrência de dano irreparável ao direito da parte, caso tenha ela que aguardar o provimento final.

            Sendo assim, verifica-se haver uma correspondência entre os citados requisitos, destacando alguns doutrinadores, como Cãndido Rangel Dinamarco, que a prova inequívoca e a verossimilhança exigidas na tutela antecipada são pressupostos mais rigorosos que o fummus boni juris necessário para a concessão da tutela cautelar.

            Tanto a tutela antecipatória quanto a cautelar podem ser concedidas liminarmente, dependendo do caso concreto. Se a situação fática demonstrar que a oitiva do réu comprometerá a efetividade da prestação jurisdicional, deverá o juiz concedê-las antes de apresentada a contestação, tendo em vista que são medidas de urgência e buscam evitar a ocorrência de prejuízos.

            Ambos os institutos apresentam, entretanto, uma série de diferenças que serão a seguir examinadas.

            A primeira delas se refere ao caráter satisfativo existente na tutela antecipada. Por meio desse instituto, o autor terá, de plano, sem a necessidade de uma instrução probatória tradicional, o direito material invocado.

            A tutela cautelar, por sua vez, não tem como finalidade garantir ao autor sua pretensão, mas sim, assegurar a viabilidade da realização de um direito, apresentando, desse modo, um caráter preventivo. Nesse instituto, haverá sempre uma referência ao direito a ser acautelado nos autos principais.

            Nesse sentido, ensina Luiz Guilherme Marinoni:

A tutela que satisfaz, por estar além do assegurar, realiza missão que é completamente distinta da cautelar. Na tutela cautelar há sempre referibilidade a um direito acautelado. O direito referido é que é protegido (acautelado) cautelarmente. Se inexiste referibilidade, ou referência a direito, não há direito acautelado.

            Ainda quanto a essa primeira distinção entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, Sérgio Bermudes afirma que:

A medida cautelar é concedida para assegurar o efeito prático de outra, enquanto a tutela antecipada constitui a própria providência que se demandou, limitada embora na sua eficácia.

            Outra distinção existente entre os institutos é a de que a tutela antecipatória exaure-se em si mesma, uma vez que não serve a outro processo, especialmente se, ao final, o pedido for julgado procedente; enquanto que a tutela cautelar é sempre instrumental, pois depende de outra demanda em que o direito a ser acautelado será discutido.

            A tutela antecipada é também autônoma, posto que a decisão que a concede garante o próprio direito material invocado. Já a cautelar necessita da existência da ação principal, sendo, portanto, dependente desta.

            Além disso, na tutela antecipada, há uma relação de causa e efeito entre a sua concessão e o conteúdo da sentença, porquanto a pretensão garantida à parte, de plano, será também o objeto do provimento final. Tal situação não ocorre com a tutela cautelar, haja vista a diferença existente entre o conteúdo da sentença da ação cautelar e a matéria da sentença da ação principal.

            Conforme dispõe o art. 273, do CPC, a antecipação de tutela deverá ser sempre requerida pela parte. A cautelar, por sua vez, com fulcro no art. 797, do CPC, em casos excepcionais, autorizados por lei, poderá ser determinada pelo juiz sem a audiência das partes. Além disso, nos termos do art.798, do CPC, o qual prevê o poder geral de cautela, é permitido ao juiz estabelecer medidas provisórias que julgar adequadas, na hipótese em que houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

            Terá legitimidade para requerer a antecipação de tutela somente o autor da ação, visto que é ele quem tem um direito a ser garantido de plano. O réu, entretanto, ao apresentar reconvenção, também poderá pleitear a tutela antecipada. Já a tutela cautelar pode ser requerida tanto pelo autor quanto pelo réu, sempre que houver o objetivo de garantir o resultado prático do processo principal.

            Ademais, a antecipação de tutela, diferentemente do que ocorre com a tutela cautelar, poderá ser deferida pelo juiz mesmo quando não haja o risco de dano imediato e irreparável. É a hipótese prevista no art. 273, II, do CPC, o qual dispõe ser possível a concessão da tutela antecipada quando demonstrado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu.

            Por fim, no que diz respeito à liberdade do juiz, verifica-se que, na tutela antecipada, ela praticamente não existe, haja vista que o magistrado só poderá conceder aquilo que foi expressamente requerido pela parte, uma vez preenchidos os requisitos do art. 273, do CPC. Na tutela cautelar, a seu turno, por meio do princípio da fungibilidade, previsto no art. 805, do CPC, o juiz pode autorizar providência distinta da pleiteada pela parte, sempre que tal atitude tiver por finalidade evitar a lesão ou repará-la integralmente.

            Apesar das diferenças existentes entre os institutos, há algumas situações práticas em que se torna difícil estabelecer os limites entre um e outro. Nesse contexto, a lei 10.444/2002, ao introduzir o §7º ao art. 273, resolveu a questão, possibilitando ao juiz converter a antecipação de tutela, requerida de forma equivocada, desde que presentes os requisitos necessários do art. 273, em medida cautelar.

REFERÊNCIAS:

BERMUDES, Sérgio. A reforma do código de processo civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1996. 178 p.

DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma do Código de Processo Civil. In: DINAMARCO, Cândido Rangel. Tutela específica das obrigações de fazer e não fazer. 4 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1998. Cap. 11, p. 151-161.

FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar. 4 ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. 311 p.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. As Inovações no Código de Processo Civil. In: JÚNIOR, Humberto Theodoro. O art. 461 e a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer.  6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. Cap. 1, p. 11-21.



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