É inegável que as superlativas transformações sociais dos últimos tempos reclamam a adoção de novos paradigmas para as demandas que são apresentadas ao Judiciário.
A velha hermenêutica, cuja lição maior aos operadores do direito era a da “mera subsunção do fato à norma”, já não atende a miríade de situações complexas e plurais do nosso corpo social[1].
Hoje, interpretar - antes de qualquer coisa - é legitimar. Essa legitimação decorre, dentre outros modos, da necessidade da argumentação.
A nova teoria da decisão judicial parte da premissa que a argumentação é pedra angular das decisões judiciais. E por quê?
A decisão judicial que obedece ao paradigma da argumentação permite avaliar: a) se ela é fruto de arbitrariedade do julgador; b) se obedece a parâmetros mínimos de correção; c) se possui grau de objetividade (independência, correção e invariância).
A prática argumentativa leva à construção de decisão justificada, com a adoção de critérios constitucionais, infraconstitucionais, bem como baseada em precedentes das instâncias superiores. E para além desses critérios, permite a adoção de regras de ponderação e o uso correto e adequado dos princípios.
Partindo da premissa de que a “verdade” do processo não é fato, mas “algo que se encontra”, a solução da demanda percorrerá o itinerário da justificação e não da mera referência a um dispositivo normativo, sob pena de equívocos decorrentes da indeterminação das fontes, porquanto essas são ambíguas e complexas.
A atividade interpretativa voltada para a teoria da argumentação dá ferramentas ao magistrado para que esse produza uma decisão descritiva, fundamentada e seja co-criador das hipóteses normativas. A teoria da decisão judicial leva a uma interpretação criativa do direito.
Discutir a necessidade de uma teoria da decisão judicial é, sobretudo, fruto da necessidade do alinhamento do Poder Judiciário com a nova realidade, para que esse cumpra a sua função de solucionar as demandas que lhe são apresentadas.
[1] Exemplo disso podemos encontrar nos casos relativos às uniões entre pessoas de mesmo sexo, ao abortamento de feto anencefálico, à pesquisa em células-tronco, à paternidade afetiva e tantas outras situações que o Judiciário tem se deparado no últimos anos.
