1. Acesso ao serviço público no Brasil: de sua origem à atual previsão constitucional
A seleção de agentes para compor os quadros da Administração Pública assumiu as mais variadas formas ao longo da história da humanidade, como se depreende do relato a seguir:
[...] na Antiguidade utilizou-se o sorteio para o preenchimento de cargos políticos, acolhido como um processo de inspiração divina. [...] Já na Idade Média, ocorreu a compra e venda de cargos públicos de natureza administrativa, quando o Estado, na qualidade de “dono” dos cargos públicos, vendia-os àqueles interessados em ser seus empregados. Também na Idade Média foi utilizada a sucessão hereditária como forma de ingresso no serviço público. [...] Ainda nessa fase, foi utilizado o arrendamento como forma de ingresso no serviço público, com efeito, cargos públicos eram concedidos aos particulares mediante contraprestação pecuniária. Fala-se ainda da nomeação na qual a autoridade governamental discricionariamente escolhia alguém para ocupar cargo público (TOURINHO, 2008, p.08).
Já no Brasil, o início da estruturação de um corpo estatal iniciou-se com a chegada da família real, a qual trouxe consigo parte dos membros da corte portuguesa que passaram a ocupar diversos cargos na Administração, que dava seus primeiros passos.
Como forma de financiar uma Corte tão numerosa que desembarcou na colônia mais próspera de Portugal, D. João iniciou um processo de distribuição de cargos e honrarias entre os membros da nobreza, os quais passaram a amparar o príncipe em seus vultosos gastos reais:
Parte dela tornou-se acionista do Banco do Brasil. Outra assinou inúmeras ‘listas de subscrição voluntária’ que circularam pelo Rio de Janeiro logo após a chegada da corte. [...] ‘Os grandes que socorreram o rei buscavam e receberam distinção, honra, prestígio social, em forma de nobilitações, títulos, privilégios, isenções, liberdades e franquias, mas igualmente favores com retorno material como postos na administração e na arrematação de impostos (GOMES, 2007, p.198).
Nessa época, o cargo público era uma forma de adquirir status de nobre, cujo intuito era transformar seu titular em autoridade.
Inicialmente, o provimento de muitas dessas funções públicas esteve restrita aos ditos “nobres de sangue”, mas, progressivamente, os registros de nobreza passaram a contar cada vez menos com membros da aristocracia e mais da classe burguesa, a qual “[...] nesse sistema, não subjuga e aniquila a nobreza, senão que a esta se incorpora, aderindo à sua consciência social” (FAORO, 2008, p. 203).
A burocracia portuguesa que acompanhou D. João deu aos cargos públicos brasileiros ares tradicionalmente patrimonialistas. Essa herança cultural portuguesa decorria do sistema centralizado vigente na metrópole, o que fazia do cargo público uma espécie de recompensa pela lealdade ou decorria de alguma ligação pessoal.
Dessa maneira, percebe-se que a admissão ao serviço público brasileiro não estava condicionada ao mérito, e sim a uma política de favores a qual acabou por constituir “[...] o berço do patronato e do clientelismo exercidos pelos políticos, que, no Brasil, sempre foram associados do poder administrativo” (MATTOS, 1994, p.73).
Com o intuito de entender melhor a formação dos quadros públicos brasileiros, será feita uma breve remissão as normas insculpidas nas pretéritas constituições brasileiras.
Primeiramente, a Constituição de 1824 dispunha em seu artigo 179, inciso XIV: “todo cidadão pode ser admitido aos cargos públicos civis, políticos ou militares, sem outra diferença que não seja a de seus talentos e virtudes”, determinando o inciso XVI que “ficam abolidos todos os Privilégios, que não forem essencial, e inteiramente ligados aos Cargos, por utilidade pública”.
Nesse diploma legal, apesar do mérito ser um critério possível para efeito de admissão ao cargo público, a norma não estabeleceu a obrigatoriedade de realização de processo seletivo.
A Carta Constitucional de 1891 se coaduna com o disposto no sobredito diploma, já que também carece de regulamentação de matéria administrativa.
É com a Constituição de 1934 que o Direito Administrativo começa a ser delineado de forma mais específica, como fruto de uma estruturação burocrática do aparelho do Estado, marcado pela intervenção crescente na ordem social (PIETRO, 2012).
A Constituição de 1934 dispõe pela primeira vez de um capítulo destinado aos “funcionários públicos” (título VII), sendo que seu artigo 170 adotou o processo de seleção para o provimento de cargos públicos:
Art. 170. O poder legislativo votará o Estatuto dos Funcionários Públicos, obedecendo às seguintes normas, desde já em vigor:§1º. O quadro dos funcionários públicos compreenderá todos os que exerçam cargos públicos, seja qual for a forma do pagamento;§2º. A primeira investidura nos postos de carreira das repartições administrativas, e nos demais que a lei determinar, efetuar-se-á depois de exame de sanidade e concurso de provas e títulos; [...] (BRASIL, 1934).
A igualdade de acesso dos brasileiros ao funcionalismo público foi deslocada para o título “Dos direitos e garantias individuais” na Constituição de 1937. A exigência de concurso de provas ou de títulos manteve-se destinada à primeira investidura nos cargos de carreira (artigo 166, da Constituição Federal de 1937).
Já no fim da década de 40 foi criado, por meio do Decreto-Lei nº 579 de 30/07/1938, o Departamento Administrativo do Serviço Público- DASP- o qual objetivava dar maior eficácia e celeridade à máquina administrativa.
O Departamento Administrativo do Serviço Público- DASP- acabaria consumido por pressões políticas, de forma que este órgão se silenciava diante de fatos visivelmente lesivos à democracia, mas fruto de interesses políticos, como a admissão de contratações irregulares. É o que preleciona Pedro Lincoln Mattos ao dizer que:
o DASP aceitou o formalismo, desconheceu as admissões que, de fato, ocorriam sob o disfarce de emprego temporário (oficialmente não pertencente aos quadros do serviço público) e encontrou caminhos legais de ‘regularizar admissões anteriores e irregulares (MATTOS, 1994, p.74).
Consoante as duas últimas Cartas Constitucionais, a Constituição de 1946 previa a exigência de concurso público para a primeira investidura em cargos de carreira e outros que a lei assim determinasse.
Essa Constituição alargou a possibilidade de inclusão nos quadros públicos, ao determinar que seriam necessários apenas cinco anos de exercício dos funcionários efetivados sem concurso para que fosse adquirida estabilidade (artigo 188 da Constituição Federal de 1946). A estabilidade dos funcionários efetivos nomeados sem concurso era adquirida após dois anos de exercício.
O parágrafo único do artigo 188 da Constituição de 1946 excepcionou a aplicação da regra anterior aos cargos de confiança e os declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1946, seguindo o mesmo modelo da Constituição de 1934, determinou a efetivação automática aos quadros públicos dos funcionários interinos, desde que contassem com pelo menos cinco anos de exercício. Já os extranumerários que exerçam função de caráter permanente há mais de cinco anos ou em virtude de concurso ou prova de habilitação, serão equiparados aos funcionários para efeito de estabilidade, férias, licença e aposentadoria.
Os interinos eram os funcionários admitidos a título provisório, enquanto não se realizavam os respectivos concursos. Os extranumerários eram uma categoria paralela aos funcionários públicos efetivos, e desempenhavam funções especializadas para as quais não havia pessoal capacitado/especializado na Administração (SILVEIRA, 2009).
A Carta Constitucional de 1967 trouxe importantes avanços, ao menos sob o ponto de vista formal, ao generalizar a necessidade de admissão por concurso público (artigos 95 e 99), sendo vedada a possibilidade de efetivação ou estabilização de funcionários à margem da seleção pública.
A previsão da regra constitucional do concurso público seria excepcionalizada nos casos de nomeação para os cargos em comissão (Constituição de 1967, artigo 95, §2º) e as hipóteses do artigo 104, que tratava dos servidores admitidos temporariamente para obras, ou contratados para funções de natureza especializada, sendo regidos pela legislação trabalhista.
A Constituição de 1967 já se mostraria mais voltada para a implementação definitiva do sistema de mérito, ao dar posição de destaque ao concurso público. Mas essa racionalização administrativa seria aplicada de forma mitigada, haja vista as exceções postas na legislação infraconstitucional, como a contratação de especialistas, temporários e recibados (colaboradores eventuais, contratados sob a forma de prestação de serviços).
A Constituição de 1969 representou um retrocesso na admissão ao serviço público, pois voltou a vincular a regra do concurso público à primeira investidura do cargo público, conforme inteligência do artigo 97, § 1º.
A retomada da regra do concurso público condicionada apenas a primeira investidura no cargo, fez nascer o chamado “provimento derivado”, segundo o qual, uma vez admitido por concurso público no cargo originário, o seu ocupante poderia ocupar outros postos sem a necessidade de submeter-se a uma nova seleção.
Vale lembrar que essa forma de provimento de cargos públicos é diferente da ascensão funcional aos cargos de carreira, na qual o acesso as classes intermediária ou final dá-se mediante promoção (CAMMAROSANO, 1991).
No novo texto constitucional foi suprimida a vedação outrora existente quanto à efetivação ou concessão de estabilidade a funcionário que não houvesse realizado concurso público, mantendo-se a nomeação para cargos em comissão (Constituição de 1969, artigo 97, §2º).
Também foi mantida a possibilidade de contratação de servidores em caráter temporário, assim a precariedade do vínculo passou a ser denominador comum, de maneira que:
[...] a experiência demonstra que essa precariedade do vínculo entre a administração e seus servidores sempre fascinou muitos agentes políticos, porque era vista como propiciadora, de um lado, da livre admissão de pessoal, e de outro, da possibilidade de dispensa dos que se revelassem “inconvenientes” ou maus servidores, sem maiores formalidades ou justificações (CAMMAROSANO, 1991, p.187).
Na redação originária da CRFB/1988, o ingresso ao serviço público (cargo, emprego ou função pública) era apenas aos brasileiros, sendo que não se fazia distinção entre natos ou naturalizados (artigo 37, I).
Com o advento da Emenda Constitucional nº 11/96, as universidades e instituições de pesquisa científica e tecnológica passaram a poder admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros na forma da lei (CRFB/1988, artigo 207). No âmbito federal, a Lei nº 9.515/97 disciplinou a questão, inserindo o § 3º no artigo 5º da Lei nº 8.112/90.
A partir da Emenda Constitucional nº 19/98, os cargos, empregos e funções públicas passaram a ser acessíveis aos brasileiros que preenchessem os requisitos legais, assim como aos estrangeiros, na forma da lei (CRFB/1988, artigo 37, I).
Atualmente, a CRFB/1988 prevê em seu artigo 37, I e II, a necessidade de concurso de provas ou provas e títulos, para ingresso nas carreiras públicas, bem como estendeu referida possibilidade aos estrangeiros na forma prevista em lei, in verbis:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998). (BRASIL, 1988).
A regra do concurso público é corolário e mecanismo garantidor dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência (CRFB/1988, artigo 37) e do princípio genérico da isonomia (CRFB/1988, artigo 3º, IV). Exceção à referida regra é a hipótese de cargo de provimento em comissão, o que se justifica ao se considerar que é a confiança que deve presidir a escolha do nomeando, além do caráter temporário do exercício e a própria admissão ad nutum dos ocupantes de referidos cargos.
Além dos cargos de provimento em comissão, há na CRFB/1988 outras exceções, como a nomeação dos membros dos tribunais de contas da União (artigo 73 da CRFB/1988); que é uma instituição prevista na CRFB/1988, responsável por exercer o controle externo, ou seja, fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e administração indireta.
O chamado “um quinto constitucional” também é uma forma de provimento de cargos em Tribunal, que se dá mediante um processo de nomeação, devendo ser composto por membros do Ministério Público e advogados que serão escolhidos conforme os critérios delineados na CRFB/1988, conforme se verifica:
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes (BRASIL, 1988).
Os membros dos tribunais superiores: Supremo Tribunal Federal (STF), Superior Tribunal de Justiça (STJ), Tribunal Superior do Trabalho (TST), Tribunal Superior Eleitoral (TSE) e Superior Tribunal Militar (STM), são juízes chamados de ministros e todos eles são nomeados pelo presidente da República e previamente aprovados pelo Senado Federal (artigos 73, § 2º, 94, 101, 104, parágrafo único, XII, 107, 111-A, I, 119, II, 120, III, e 123 da CRFB/1988).
Outra hipótese excepcionalizadora da regra do concurso público, mas que apresenta um caráter bem diverso das situações aqui apresentadas é a contratação emergencial e temporária prevista no artigo 37, IX, da CRFB/1988, já que essa se perfaz com a admissão de pessoas que não integram os quadros da Administração e que não realizaram concurso público para tal fim.
3. Conclusão
Por todo o exposto há de se observar que na história do Brasil, durante muito tempo, o interesse público esteve à mercê do jogo de influências que muitas vezes ditou a regra de admissão aos quadros da Administração Pública.
Nesse sentido a seleção dos melhores candidatos, seja para ocuparem cargos, empregos ou simplesmente exerceram função, era preterida em relação à escolha de pessoas “apadrinhadas” pelos gestores públicos.
Com o advento da CRFB/1988 essa situação começou a tomar contornos diversos, já que o concurso público tornou-se regra. Mas mesmo diante da normatização dessa democrática forma de seleção, ainda há inúmeros casos de admissão ao serviço público que se realizam as margens do processo de seleção pública em afronta a princípios basilares do Estado Democrático de Direito.
REFERÊNCIAS
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