A Carta Magna de 1988 promoveu uma relevante mudança no Direito de Família através do princípio da igualdade da filiação.

RESUMO

A Carta Magna de 1988 promoveu uma relevante mudança no Direito de Família através do princípio da igualdade da filiação. Introduziu no ordenamento jurídico uma mudança de valores nas relações familiares, que influenciou na determinação da filiação isonômica, fruto do afeto, objeto de análise no presente trabalho. Desta forma, faz-se relevante uma abordagem da repercussão do sistema unificado da filiação na ordem jurídica nacional, além dos seus efeitos quanto aos direitos da personalidade. Imprescindível a menção à posição doutrinaria, bem como das decisões judiciais que formam o atual entendimento dos Tribunais regionais, no caminho da consagração do tema da presente pesquisa bibliográfica. Como resultado dessa pesquisa vemos que a igualdade é também fruto da desbiologização e do principio da afetividade, porquanto a filiação passou a levar em conta a presença do vinculo afetivo, ampliando-se o conceito de paternidade, que agora compreende também o parentesco socioafetivo.

Palavras-chave: Filiação. Dignidade da Pessoa Humana. Igualdade.

INTRODUÇÃO

O novo Código Civil de 2002 tratou de maneira discriminatória os direitos da criança e adolescente dentro do plano familiar. Nessa esteira, o matrimônio contorna os limites de quem deveria integrar o cenário cultural e fruir os direitos dele provenientes. Dessa forma, os descendentes de pessoas casadas tinham a condição de filho e todos os direitos que dela emanam. Já aqueles nascidos de outra união, independentemente do motivo, poderiam ser renegados pelo cônjuge posterior a antiga relação. (BRASIL, 2012)

Certo que a Carta Magna no intuito de corrigir a prescrição do Código Civil e ainda levando-se em conta a nova realidade da família brasileira que vem mudando com os acontecimentos históricos – científicos, é possível constatar a existência de um novo horizonte em que a rigidez do contorno familiar rompeu-se, cedendo ao espaço de um lar, um lugar de afeto e realização das potencialidades de cada um de seus membros. Nesse novo ideal de família, igualdade e respeito revelou-se na esteira da convivência, somando-se à liberdade como escudo no qual se encontra espaço para a concretização dos interesses de cada componente familiar, priorizando e respeitando os direitos sociais de nossas crianças e adolescentes. (BRASIL, 2012).

Durante muito tempo, entendeu-se que os princípios jurídicos não tinham possibilidade de impor obrigações legais, sendo meras pautas com o mesmo valor para orientar o aplicador do Direito. Assim, quer sobre ideais da justiça natural, quer sobre concepções do lado prático, negava-se que os princípios possuíssem relevância jurídica. Atualmente, considera-se que a teorização dos princípios encontra-se sob uma fase prática, cuja principal característica é a afirmação definitiva da força jurídica dos princípios.

Almeida (2009):

[...] demonstrando muito bem em parte deste presente texto, todo o nosso inconformismo com a manutenção do aludido[2] dispositivo na ordem jurídica posta. Como é cediço, vivenciamos a era do pós-positivismo, onde os princípios assumem papel de fundamental importância na função de dizer o direito, por parte dos aplicadores. A norma jurídica, hodiernamente, assumiu uma feição de gênero, do qual são espécies a norma-regra e a norma-princípio. No mesmo norte, pontual e pertinente é a análise do Princípio jurídico é o mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce do arcabouço legal de um Estado. Os princípios são à base das normas jurídicas, influenciando sua formação, interpretação e integração e dando coerência ao sistema Normativo”. Nesse passo, a Constituição Federal elegeu como um dogma/fundamento do Estado Democrático de Direito, logo em seu primeiro artigo, a dignidade da pessoa humana. É bem verdade que a autonomia da vontade deve reger as relações particulares no que tange à intimidade de seus lares. Todavia, não se pode conceber que tal garantia possa servir de base para legitimar injustiças. Não há garantias absolutas.

Objetivo principal desse trabalho é demonstrar que o legislador infraconstitucional interferiu no centro da estrutura familiar (artigo 1611, CC), em escancarada contrariedade ao texto Constitucional. Aqui se pretende:

{C}·         Demonstrar de que modo à legislação brasileira pode sanar a divergência jurídica quanto ao tema. Algumas correntes doutrinárias defendem a possibilidade de reforma do artigo do Código Civil brasileiro que confronta a nossa Carta Magna, inserindo o texto que está expresso na Lei Maior.

{C}·         Defender a igualdade de proteção à entidade familiar, ou seja, à comunidade formada pela união estável ou por qualquer dos pais e seus descendentes.

{C}·         Identificar as opiniões doutrinarias quanto ao dispositivo em matéria de família que podem ser identificados na mudança do foco atribuído às entidades familiares e, sobretudo, na transformação do conceito de unidade familiar que sempre esteve na base do sistema.

Nesta linha, propõe-se no presente trabalho uma metodologia descritiva sobre a compreensão das relações familiares dentro da evolução das estruturas axiológicas do sistema jurídico brasileiro, vinculando-se à realidade econômica e cultural de cada espaço no presente momento, como meio de enquadrar novas filiações na linha ideológica constitucional. Tendo como foco principal a afirmação do afeto como quesito apto a determinar a verdadeira relação de paternidade, posto que exercida com a responsabilidade idealizada pela lei. Faz-se imprescindível, a análise dos direitos e deveres jurídicos decorrentes dessa relação paterno-filial, em especial no âmbito social, questão de relevância indubitável para a realização do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana, da primazia à proteção dos interesses infanto-juvenis e do Estado Social Democrático de Direito.

1 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL GARANTINDO O DIREITO DA CRIANÇA E ADOLESCENTE

A promulgação da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988, garantindo no bojo do seu artigo 227 uma série de direitos fundamentais à criança e ao adolescente, exigiu do legislador ordinário a elaboração de uma nova lei, que contemplasse e regulamentasse os direitos adquiridos na nossa Carta Magna a exemplo: Estatuto da Criança e do Adolescente – (ECA).

A Lei n0 8.069, de 13 de julho de 1990  (Estatuto da Criança e do Adolescente), veio regular  disposição contida na Constituição Federal, que atribuiu à família, à sociedade e ao Estado, o asseguramento de todos os direitos fundamentais das crianças e dos adolescentes. Esse Estatuto surgiu com o intuito de proteger os direitos dos menores,  implantando Conselhos Nacionais, Estaduais e Municipais dos direitos da Criança e do Adolescente, dos Fundos a ele vinculados, dos Conselhos Tutelares, da tipificação penal e da capitulação de infrações administrativas das condutas violadoras de algumas normas nele previstas, na busca da efetividade destas que, por proporcionarem  interesse público e social não poderia estar incluído entre as normas programáticas, precisando encontrar efetividade e aplicação plena. Apesar da criação do Estatuto, ainda não se tem segurança que o amanhã será melhor ao menor. É preciso trabalhar muito em função destes, pois não bastam leis que regulamentem esta situação, elas precisam Ser aplicadas. (FERRARO, 2000, p. 41-52).

As inúmeras notícias diárias que temos das necessidades e das vicissitudes da criança e do adolescente (parte hipossuficiente) podem bem ser aferidas através de um poema de autoria de um grupo de meninos e meninas de Rua de Curitiba, chamada profeta Elias.

Nós também queremos viver. Nós também, amamos a vida. Para vocês, escola. Para nós, cheirar cola.

Para vocês, academia. Para nós, delegacia.

Para vocês, coca-cola. Para nós, pedir esmola.

Para vocês, muita emoção. Para nós, catar papelão.

Para vocês, piscina. Para nós, chacina.

Para vocês, forró. Para nós, mocó.

Para vocês, televisão. Para nós, valentão

Para vocês, avião. Para nós camburão.

Para vocês, conhecer a luta. Para nós, morar na rua.

Para vocês, está bom, felicidade. Mas, para nós, igualdade. Nós também queremos viver. Nós também amamos a vida. (FERRARO, 2000).

Este poema expressa bem a realidade de abandono, por parte dos pais, responsáveis ou pelo estado,  a discriminação sofrida por nossas crianças e adolescentes sem que medidas cabíveis e eficazes sejam tomadas de urgência para sanar estas atrocidades sociais, é uma responsabilidade de todos os cidadãos e principalmente das autoridades públicas competentes.

Frisa Olympio de Sá Sotto Maior Neto que "esse  poema tem uma importância extraordinária: primeiro, porque demonstra que, em razão destes meninos estarem organizados, sendo integrantes do Movimento Nacional dos Meninos e Meninas de Rua, alcançaram a politização; segundo, porque, politizados, esses meninos de rua  conseguiram compreender a realidade social da qual fazem parte. Por isso, não mais pretendem ser meras vítimas do sistema social injusto, estabelecido no país, mas querem se constituir em agentes transformadores dessa realidade. O indicativo desse poema é o indicativo de quem quer, embora sem o conhecimento cultural, embora sem ter tido a possibilidade de educação e saúde, ser instalado em  uma sociedade mais justa. (MAIOR NETO, 2012).

Além do mais, o princípio da igualdade, consagrado no art. 5º, CF/88, contribui significativamente para que essas classificações quanto à filiação fossem extirpadas do ordenamento jurídico brasileiro.

Prova maior disto é o artigo 1.596 do Código Civil de 2002, que repete, na íntegra, o disposto no Art. 227, § 6º, da Cons­tituição da República de 1988, que, em preservação da dignidade da pes­soa humana, veda as desigualdades entre os filhos.

Art. 1.596 - Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.

 

 

 

No magistério de Veloso (1999, p.73):

A Lei Maior não tem preferidos, não elegeu prediletos, não admite distinção em razão de sexo, aboliu por completo a velha ditadura dos varões e acabou, definitivamente, com a disparidade entre os filhos, determinando a absoluta igualdade entre eles, proibindo, inclusive, os designativos que funcionavam como autêntica maldição.

De acordo com a corrente majoritária não podemos deixar que pensamentos e comportamentos mesquinhos e discriminatórios nos tomem conta abafando nossos sentimentos de igualdade e fraternidade para com nossos filhos, crianças e adolescentes.

Na lição de Fachin (1999, p. 15):

 

Esse preceito coroou uma longa e árdua evolução da sociedade e do di­reito, já que, durante muito tempo, filhos havidos fora do casamento não tinham os mesmos direitos dos oriundos de matrimônio civil, sendo ex­cluídos da “cidadania jurídica”, em favor de uma falsa harmonia nas relações matrimoniais.

Com a evolução dos conceitos sociais e familiares em nosso país e também de nosso ordenamento jurídico, tendo como exemplo o artigo 227, § 6º, da Constituição Federal, aqui já citado, estamos caminhando para uma harmonia no sentido de evitar a negligência e o abandono dos direitos fundamentais adquiridos pelas crianças e adolescentes de nosso país. 

 

Discorrendo sobre a igualdade jurídica entre os filhos, Flávio Tartuce e José Fernando Simão concluem que "...juridicamente, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as expressões filho adulterino ou filho incestuoso que são discriminatórias. Também não podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio ou filho bastardo. Apenas para fins didáticos utiliza-se a expressão filho havido fora do casamento, já que juridicamente todos são iguais. Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no campo pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se, portanto, na ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional. (TARTUCE, 2007, p.24).

Elementos sociais e comportamentais influenciaram na determinação de uma nova paternidade, sócio afetiva, que, como a própria nomenclatura já expressa, é o tratamento dispensado a um filho, por alguém, independente de imposição legal ou vínculo sanguíneo; fruto apenas do sentimento de carinho e amor.

O universo jurídico é propenso a alterar-se frente às mudanças sociais, visando a sua efetiva utilidade. Algumas leis refletiram a transição social até a chegada da Constituição Federal de 1988, que adequou o sistema jurídico à nova realidade brasileira, introduzindo alterações condizentes aos novos tempos, modernos e liberais, sem as amarras de um conservadorismo hipócrita e preconceituoso.

Com seus princípios afirmadores da dignidade da pessoa humana como fundamento maior, a Carta Federal trouxe a proteção à família eudemonista, afirmando a igualdade entre os filhos de qualquer origem e a proteção aos interesses da criança. Até a sua entrada em vigor e a eleição da família como meio de realização pessoal, não decorriam direitos dessa relação afetiva paterno-filial, pois não era reconhecida pelo mundo jurídico. 

Da ocorrência desses casos na sociedade, que se avolumaram e acabaram por asseverar a principiologia constitucional protetiva do interesse dos menores, com consequências sociais e jurídicas oriundas de tal constatação pela doutrina e jurisprudência.

Jurisprudência de nossos tribunais referente ao tema:

Conflito de Competência Nº 119.318 - DF (2011/0240460-3) Relatora: Ministra NANCY ANDRIGHI

     
     
     
     

EMENTA

 

NEGATIVO DE COMPETENCIA. AÇÃO DE DESTITUIÇÃO DE PODER FAMILIAR. ALTERAÇÃO DE DOMICÍLIO DA CRIANÇA E DAQUELES QUE DETÉM SUA GUARDA.

 

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA PERPETUATIO JURISDICTIONES X JUIZ IMEDIATO. PREVALÊNCIA DESTE ÚLTIMO NA HIPÓTESE CONCRETA.

 

1. Conforme estabelece o art. 87 do CPC, a competência determina-se no momento da propositura da ação e, em se tratando de hipótese de competência relativa, não é possível de ser modificada ex officio.

Esse mencionado preceito de lei institui, com a finalidade de proteger a parte, a regra da estabilização da competência (perpetuatio jurisdictionis).

2. O princípio do juiz imediato vem estabelecido no art. 147, I e II, do ECA, segundo o qual o foro competente para apreciar e julgar as medidas, ações e procedimentos que tutelam interesses, direitos e garantias positivados no ECA, é determinado pelo lugar onde a criança ou o adolescente exerce, com regularidade, seu direito à convivência familiar e comunitária.

3. Embora seja compreendido como regra de competência territorial, o art. 147, I e II, do ECA apresenta natureza de competência absoluta, nomeadamente porque expressa norma cogente que, em certa medida, não admite prorrogação.

4. A jurisprudência do STJ, ao ser chamada a graduar a aplicação subsidiária do art. 87 do CPC frente à incidência do art. 147, I e II, do ECA, manifestou-se no sentido de que deve prevalecer a regra especial em face da geral, sempre guardadas as peculiaridades de cada processo.

5. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 1ª Vara da Infância e da Juventude do Distrito Federal-DF.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, conhecer do conflito de competência e estabelecer como competente o JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO DISTRITO FEDERAL, a fim de apreciar e julgar as ações e procedimentos circunscritos ao presente conflito, concernentes aos interesses da menor D F de B, para o que deverão ser aproveitados os atos praticados pelo JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DE JOÃO PESSOA - PB, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Raul Araújo, Paulo de Tarso Sanseverino, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos Ferreira, Ricardo Villas Bôas Cueva e Marco Buzzi votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Luis Felipe Salomão.(JUSBRASIL, 2012).

REsp 1199465 DF 2010/0120902-0 Relator(a): Ministra NANCY ANDRIGHI Julgamento: 14/06/2011 Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA Publicação: DJe 21/06/2011.

EMENTA

 

CIVIL. ADOÇÃO. VÍCIO NO CONSENTIMENTO DA GENITORA. BOA-FÉ DOS ADOTANTES. LONGO CONVÍVIO DA ADOTANDA COM OS ADOTANTES. PREPONDERÂNCIA DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA.

 

1. A criança adotanda é o objeto de proteção legal primário em um processo de adoção, devendo a ela ser assegurada condições básicas para o seu  bem-estar e desenvolvimento sociopsicológico.

2. A constatação de vício no consentimento da genitora, com relação a entrega de sua filha para a adoção, não nulifica, por si só, a adoção já realizada, na qual é possível se constatar a boa-fé dos adotantes.

3. O alçar do direito materno, em relação à sua prole, à condição de prevalência sobre tudo e todos, dando-se a coacta manifestação da mãe-adolescente a capacidade de apagar anos de convivência familiar, estabelecida sobre os auspícios do Estado, entre o casal adotante, seus filhos naturais e a adotanda, no único lar que essa sempre teve, importa em ignorar o direito primário da infante, vista mais como objeto litigioso e menos, ou quase nada, como indivíduo, detentora, ela própria, de direitos, que, no particular, se sobrepõe aos brandidos pelas partes.

4. Apontando as circunstâncias fáticas para uma melhor qualidade de vida no lar adotivo e associando-se essas circunstâncias à convivência da adotanda, por lapso temporal significativo - 09 anos -, junto à família adotante, deve-se manter íntegro esse núcleo familiar.

5. Recurso especial provido.

Acórdão

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros. Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Paulo de Tarso Sanseverino e Ricardo Villas Bôas Cueva votaram com a Sra. Ministra Relatora.

 

(STJ – REsp nº 889.852 – RS – 4ª Turma – Rel. Min. Luis Felipe Salomão – DJ 10.08.2010)

 

EMENTA

 

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ADOÇÃO DE MENORES POR CASAL HOMOSSEXUAL. SITUAÇÃO JÁ CONSOLIDADA. ESTABILIDADE DA FAMÍLIA. PRESENÇA DE FORTES VÍNCULOS AFETIVOS ENTRE OS MENORES E A REQUERENTE. IMPRESCINDIBILIDADE DA PREVALÊNCIA DOS INTERESSES DOS MENORES.

RELATÓRIO DA ASSISTENTE SOCIAL FAVORÁVEL AO PEDIDO. REAIS VANTAGENS PARA OS ADOTANDOS.

ARTIGOS 1º DA LEI 12.010/09 E 43 DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. DEFERIMENTO DA MEDIDA.

 

1. A questão diz respeito à possibilidade de adoção de crianças por parte de requerente que vive em união homoafetiva com companheira que antes já adotara os mesmos filhos, circunstância a particularizar o caso em julgamento.

2. Em um mundo pós-moderno de velocidade instantânea da informação, sem fronteiras ou barreiras, sobretudo as culturais e as relativas aos costumes, onde a sociedade transforma-se velozmente, a interpretação da lei deve levar em conta, sempre que possível, os postulados maiores do direito universal.

3. O artigo 1º da Lei 12.010/09 prevê a "garantia do direito à convivência familiar a todas e crianças e adolescentes". Por sua vez, o artigo 43 do ECA estabelece que "a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos".

4. Mister observar a imprescindibilidade da prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque está em jogo o próprio direito de filiação, do qual decorrem as mais diversas consequências que refletem por toda a vida de qualquer indivíduo.

5. A matéria relativa à possibilidade de adoção de menores por casais homossexuais vincula-se obrigatoriamente à necessidade de verificar qual é a melhor solução a ser dada para a proteção dos direitos das crianças, pois são questões indissociáveis entre si.

6. Os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores".

7. Existência de consistente relatório social elaborado por assistente social favorável ao pedido da requerente, ante a constatação da estabilidade da família. Acórdão que se posiciona a favor do pedido, bem como parecer do Ministério Público Federal pelo acolhimento da tese autoral.

8. É incontroverso que existem fortes vínculos afetivos entre a recorrida e os menores – sendo a afetividade o aspecto preponderante a ser sopesado numa situação como a que ora se coloca em julgamento.

9. Se os estudos científicos não sinalizam qualquer prejuízo de qualquer natureza para as crianças, se elas vêm sendo criadas com amor e se cabe ao Estado, ao mesmo tempo, assegurar seus direitos, deferimento da adoção é medida que se impõe.

10. O Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica. Vale dizer, no plano da “realidade”, são ambas, a requerente e sua companheira, responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, de modo que a elas, solidariamente, compete a responsabilidade.

11. Não se pode olvidar que se trata de situação fática consolidada, pois as crianças já chamam as duas mulheres de mães e são cuidadas por ambas como filhos. Existe dupla maternidade desde o  ascimento das crianças, e não houve qualquer prejuízo em suas criações.

12. Com o deferimento da adoção, fica preservado o direito de convívio dos filhos com a requerente no caso de separação ou   falecimento de sua companheira. Asseguram-se os direitos relativos a alimentos e sucessão, viabilizando-se, ainda, a inclusão dos adotandos em convênios de saúde da requerente e no ensino básico e superior, por ela ser professora universitária.

13. A adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade. Hipótese em que inda se foi além, pretendendo-se a adoção de dois menores, irmãos biológicos, quando, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça, que criou, em 29 de abril de 2008, o Cadastro Nacional de Adoção, 86% das pessoas que desejavam adotar limitavam sua intenção a apenas uma criança.

14. Por qualquer ângulo que se analise a questão, seja em relação à situação fática consolidada, seja no tocante à expressa previsão legal de primazia à proteção integral das crianças, chega-se à conclusão de que, no caso dos autos, há mais do que reais vantagens para os adotandos, conforme preceitua o artigo 43 do ECA. Na verdade, ocorrerá verdadeiro prejuízo aos menores caso não deferida a medida.

15. Recurso especial improvido (BRASIL, 2012)

Nesse contexto, ambos os pais casados ou não, passam a ter papel semelhante na educação dos filhos, desaparecendo a autoridade exclusivamente marital. A família, doravante deve gravitar em torno de um vínculo de afeto, de recíproca compreensão e mútua cooperação. A chamada família ou paternidade socioafetiva ganha corpo no seio de nossa sociedade, com respaldo doutrinário e jurisprudencial. Lembre-se do que diz o artigo 1.593, do Código Civil brasileiro.

 

Art. 1.593 - O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. (BRASIL, 2012)

 

Quando do nosso estudo de parentesco, que se refere precipuamente a outra origem na filiação, à família passa a ter um conteúdo marcadamente ético e cooperativo e não mais econômico resquício este da velha família romana e, nesse contexto não há espaço para qualquer discriminação. Sob tal prisma, a Constituição brasileira vigente coroou tendência universal. Não se discriminam os filhos em razão de sua origem, aspecto que a sociedade, há muito, não sem alguma resistência, já se encarregara de observar.

A equiparação da filiação interessa fundamentalmente ao idêntico tratamento que faz a lei no tocante ao conteúdo e aos efeitos das relações jurídicas quanto à origem da procriação. A distinção entre filiação legítima e ilegítima possui modernamente compreensão essencialmente técnica e não mais discriminatória. Inevitável, contudo, que seja mantida a diferença terminológica e conceitual para compreensão dos respectivos efeitos.

 

2 CÓDIGO CIVIL COMO REFERÊNCIA HISTÓRICA

É pertinente salientarmos que o Direito Civil brasileiro passa para a era da constitucionalização, deixando apenas para efeito de referência histórica as características, assumidas em tempos antigos, de conceito, eminentemente patrimonial e individualista.

Reconhecendo a submissão de outros preceitos constitucionais à dignidade humana a exemplo liberdade e igualdade usa-se o princípio em questão como sendo o reduto intangível de cada individuo e, neste sentido, a última fronteira contra qualquer ingerência externa. Tal não significa, contudo, a possibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana.

A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Tal princípio acaba repercutindo nas relações familiares, já que a solidariedade deve existir nestes relacionamentos justificando a aplicação da dignidade humana em sede de Direito de Família.

Vale salientar que em nossa Carta Magna de 1988 no seu Art. 227, § 6º defende muito bem a situação em questão demonstrando assim a inferioridade do Código Civil brasileiro 2002 no seu Artigo 1.611 quanto ao tema em questão:

Art. 227 - É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. .(BRASIL, 2012)

Já o Art. 1611, do Código Civil Brasileiro, prescreve:

 

Art. 1.611 - O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. (BRASIL, 2012)

Pois bem, aos olhos do aplicador do direito moderno e com conceito extremo, poder-se-ia chegar à conclusão de que o filho advindo da relação alheia ao matrimônio, caso o cônjuge alheio ao mesmo discordasse, não poderia morar junto com seu pai (ou mãe), no mesmo lar. Note-se que neste caso o filho comum do casal se o mesmo tiver moraria com os pais, tendo seu direito constitucional de moradia e convivência familiar tendo seus direitos preservados. Já o outro filho, não teria o mesmo tratamento.

Diante disso pergunta-se: seria justo que aquela criança, em razão do simples diversidade de opinião do outro cônjuge, ficar impossibilitada de viver com seu pai (ou mãe), habitando o mesmo lar. Seria justo que o cônjuge, forçado pelas circunstâncias, afaste-se de seu filho e o entregue para uma entidade de abrigo qualquer, à mercê de um futuro completamente errante?

Com certeza não estaríamos diante de uma situação isonômica perante aos filhos, e muito menos solidário com o princípio de proteção da dignidade da pessoa humana contrariando direito constitucional.

O importante, para o filho, é a comunhão material e espiritual; o respeito aos seus direitos da personalidade e à sua dignidade como ser humano; o afeto; a solidariedade; e a convivência familiar, para que possa atingir seu pleno desenvolvimento físico e psíquico, sua segurança emocional e sua realização pessoa.   

Evidentes as mudanças que vêm sendo realizadas nos modelos de família brasileiras nas últimas décadas podendo ser reconhecido no ordenamento jurídico e na doutrina.

Tudo leva a crer que estejamos presenciando uma mudança de conceito de modelo de família, antes evidenciado com a junção formal de pais e filhos legítimos baseada no casamento, e que hoje há uma flexibilidade que tem em mira a ligação de pelo menos um de seus genitores com seus filhos.

2.1 Da Desigualdade a Igualdade dos Filhos

 

Da desigualdade à absoluta igualdade entre filhos havidos ou não de casamento – O Código Civil de 1916 estabelecia distinção entre os filhos legítimos e ilegítimos. Filhos legítimos eram os nascidos de casal unido pelos os laços do casamento. Quando os não procedessem de justas núpcias, isto é, quando não houvesse casamento entre os genitores, se diziam ilegítimos.

Os filhos ilegítimos classificavam-se entre naturais e espúrios. Eram havidos como naturais (naturalis tantum) quando nascidos de homem e de mulher entre os quais não existisse impedimento matrimonial (ex soluto et soluta); espúrios quando nascidos de homem e mulher impedidos de se casarem na época da concepção.

Se o impedimento decorresse de parentesco próximo dos genitores, ou da afinidade, conforme enumeração constante do artigo 183, Inc. I a V do Código Civil de 1916, os filhos eram havidos como incestuosos; se o impedimento se relacionasse com a existência de casamento anterior de um dos genitores com outra pessoa e violação, destarte, do dever de fidelidade, os filhos eram tidos como adulterinos.

 

Art. 183 - Não podem casar (arts. 207 e 209):

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, natural ou civil;

II - os afins em linha reta, seja o vínculo legítimo ou ilegítimo;

III - o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com o cônjuge do adotante (art. 376);

IV - os irmãos, legítimos ou ilegítimos, germanos ou não, e os colaterais, legítimos ou ilegítimos, até o terceiro grau inclusive;.(BRASIL, 2012)

 

Referente aos filhos incestuosos e adulterinos excluía-os o Código Civil de 1916, de modo expresso, do reconhecimento Art. 358.

 

Art. 358 - Revogado pela Lei nº 7.841, de 17.10.1989: Texto original: Os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos. .(BRASIL, 2012)

Assim dispondo, almejava o legislador suprir, tanto quanto possível, todo o traço do delito, sepultar no olvido o adultério e o incesto, distribuindo-lhe mesmo a própria memória.

O ordenamento jurídico brasileiro se inspirou no português, que por sua vez buscou no Direito Romano alguns dos seus fundamentos como, por exemplo, o patriarcalismo que foi reproduzido no Código Civil de 1916. (BRASIL, 2012)

O Código Civil de 1916 regulava a família do início do século passado, constituída unicamente pelo matrimônio. Em sua versão original, trazia uma estreita e discriminatória visão da família, limitando-a ao grupo originário do casamento. (BRASIL, 2012)

Impedia sua dissolução, fazia distinção entre seus membros e trazia qualificações discriminatórias às pessoas unidas sem casamento e aos filhos havidos dessa relação.

Com o advento da Constituição de 1988, como já acima expresso, instaurou-se a igualdade entre o homem e a mulher, passando a proteger de forma igualitária todos os membros da família, tanto da família constituída pelo casamento, quanto pela união estável.

Consagrou a igualdade entre os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, garantindo-lhe os mesmos direitos e qualificações.

O núcleo familiar atual pode se configurar de diversas maneiras sem com isso ser desqualificado e receber tratamento secundário, pois a função da família é a plena realização dos seus membros e a valorização da afetividade que deve existir.

Lembrando sempre que todos são iguais e livres para seguir o caminho que a eles melhor se adequar.

Estando assim pacificadas as divergências no regramento jurídico brasileiro quanto à proteção a infância que tem natureza essencial e hipossuficiência havendo expressa previsão em Lei Maior - (Carta Magna), Lei Infraconstitucional - (Código Civil) como também em Lei Especial Estatuto da Criança e do Adolescente - (ECA). (BRASIL, 2012)

3 RECONHECIMENTO DE FILHO VOLUNTÁRIO OU JUDICIAL

Consequências do reconhecimento de filho voluntário ou judicial fora do matrimonio produz efeitos ex tunc, pois retroagem até o dia do nascimento do filho ou mesmo de sua concepção, se isto for de seu interesse que são:

{C}1)      Impedir que o filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, resida no lar conjugal sem a anuência do outro (Art. 1.611, do CC). (BRASIL, 2012)

Podemos ter como sendo bastante expressiva, à inovação do Art. 227, § 6 º da CF, que acrescentou que ainda na vigência do casamento, qualquer dos cônjuges poderá reconhecer os filhos havidos fora da união ou adoção.

{C}2)      Sujeitar o filho enquanto menor, ao poder familiar do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram, e não houver acordo, sob o poder de quem melhor atender os interesses do menor (Art. 1.612 do CC). Logo, aquele que não for o guardião, terá o direto de visitar o filho e de fiscalizar sua educação. Se o juiz proceder que não lhe será conveniente nem com o pai, nem com a mãe, deferirá sua guarda a pessoa idônea, de preferência da família de qualquer dos genitores, e, não havendo parente, a pessoa estranha, de idoneidade notória e de conduta ilibada. E se houver motivos graves poderá decidir de outro modo. Sempre atendendo os interesses do menor (Aj, 116:9). (BRASIL, 2012)

 

Art. 1.612 - O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor.

 

{C}3)      Conceder direito a prestação alimentícia tanto ao genitor que reconhece como ao filho reconhecido, pois os parentes devem alimentos uns aos outros. (Art. 1.694, do CC e Art. 229 da CF), sendo obrigação alimentar recíproca entre pais e filhos. (BRASIL, 2012)

Vejamos o Código Civil e a Carta Magna brasileira:

 

Art. 1.694 - Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

 

Art. 229 - Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. (BRASIL. 2012)

 

 

CONCLUSÃO

Atualmente, em decorrência da promulgação da Constituição Federal de 1988, o estabelecimento da filiação no sistema jurídico pátrio sofreu grandes modificações, dentre eles o aparecimento da filiação socioafetiva, a qual inegavelmente divide espaço jurídico e social com a filiação biológica.

A filiação passou a ser analisada pela doutrina e jurisprudência com base em três verdades: a jurídica, a sociológica e a biológica.

Com base na igualdade dos filhos e na dignidade da pessoa humana, princípios constitucionais que passaram a ser aplicados no Direito de Família são possíveis estabelecer a paternidade socioafetiva como forma de filiação desde caracterizado a posse de estado de filho, ou seja, que comprovado a dedicação, o amor, a assistência, o carinho para com uma criança de forma duradoura e contínua perante a sociedade, sem ter um vínculo biológico.

No entanto, o nosso Código Civil não reconhece de forma expressa a posse do estado de filho, apesar da doutrina e da jurisprudência reconhecerem em diversas decisões baseada nos laços de afetividade a filiação.

O principio da igualdade foi proclamado já no preâmbulo da Lei Fundamental, ainda assim o constituinte o repetiu no artigo 5º, e, como não poderia deixar de ser, não foi esquecido no âmbito do direito de família, e em especial no direito de filiação, que o albergou no artigo 227, § 6º, a igualdade constitucional é mais que uma expressão de direito, é um modo justo de se viver em sociedade. Sem distinções de qualquer natureza. Portanto, é o Art. 227, §6º, nada mais do que um corolário deste.

Já a igualdade jurídica entre os filhos é mais que uma norma, é um princípio constitucional do direito de família. Com a imposição da igualdade jurídica entre os filhos, a Carta Magna proibiu a abominável hipocrisia que rotulava os filhos pela condição dos pais. Portanto, adotando não apenas o princípio da isonomia, mas, sobretudo o da dignidade da pessoa humana, definiu ser incabível dar tratamento diferenciado às várias formas de filiação.

A igualdade entre os filhos é absoluta, não se admitindo quaisquer distinções. Portanto, devem os filhos receber igual tratamento. Contendo dois significados, um formal e outro material. A não discriminação ou igualdade em sentido formal, a menos importante, seria a vedação ao uso de termos como legítimos, naturais, bastardos. No que tange ao sentido material, a não discriminação impede qualquer distinção ou diferença de regime jurídico que consubstancie num desfavor ou numa desproteção que não seja objetiva e razoavelmente fundada.

Neste caminho, o filho não pode sofrer discriminação relativa ao fato ou as circunstâncias de seu nascimento. Traz então, a igualdade de filiação, salutar consequência, pois não se podem-se favorecer o filho ¨legítimo¨ ou penalizar o ¨ilegítimo¨. São também incabíveis distinções entre filhos nascidos na constância do casamento ou de união estável, e os filhos havidos fora de sociedade conjugal. Como firmamento a palavra filho não mais admite qualquer adjetivação.

Portanto, a consagração do direito a filiação como direito fundamental atrelada aos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, que regem o moderno direito de família expurga qualquer desigualdade entre a filiação biológica e a adotiva ou socioafetiva.

Por conseguinte, o principio da afetividade faz nascer à igualdade entre irmãos biológicos e adotivos, bilaterais ou unilaterais, e o respeito a seus direitos fundamentais. Em suma, a identificação dos vínculos de paternidade não pode mais ser buscada exclusivamente no campo genético.

Com este artigo pode-se constatar a profunda revolução no direito de família, advinda, sobretudo pela influência dos princípios e normas adotadas pela Constituição Federal de 1988.

O avanço da Lei Maior repercutiu imensamente em importantes ramos do direito familiar, sobretudo no tange a proteção da pessoa dos filhos e no seu direito irrenunciável e inalienável de filiação.

Conheceu o direito de filiação, profundas mudanças, não mais sendo permitido qualquer tipo de discriminação entre os filhos, pois são juridicamente iguais, em direitos e deveres, independente de serem biológicos, adotados ou socioafetivos, não mais se admitindo a adjetivação do termo filho.

Cumpre-nos por fim, destacar, que decorrem do direito de filiação, do princípio da proteção integral e da igualdade jurídica entre os filhos, o direito a alimentos e a mútua assistência, a sucessão hereditária, os impedimentos matrimoniais, inclusive para os filhos adotados e outras limitações legais. Garante-lhes, portanto, os mesmos direitos, deveres e qualificações.

 

Constitutionalization BRAZILIAN CIVIL CODE:

(Article 1611 of the Civil Code)

 

ABSTRAC

The Constitution of 1988 brought about a major change in family law through the principle of equality of membership. Introduced a change in the legal system of values in family relationships, which influence the determination of parentage isonomic, fruit of love, the object of analysis in this study. Thus, it is relevant approach the impact of unified membership in national law, in addition to their effects on the rights of personality. Indispensable to mention the doctrinal position, as well as judicial decisions that form the current understanding of regional courts, the path of consecration of the theme of this literature. As a result of this survey we see that equality is also the fruit of desbiologização and the principle of affection, since the affiliation began to take into account the presence of affective bond, extending the concept of fatherhood, which now also includes the socio-emotional kinship.

Keywords: Membership. Dignity of the Human Person. Equality.

 

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VENOZA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2007. (Coleção direito civil; v. 6)


[2] Código Civil brasileiro de 2002.



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