Os direitos fundamentais do homem assumiram um importante papel na constituição da sociedade. Assim, o presente estudo trará um resgate histórico dos direitos fundamentais do homem e uma análise de sua recepção pela Constituição Federal de 1988.

Introdução

Os direitos fundamentais, que podem ser entendidos como um conjunto de prerrogativas e instituições capazes de refletir ideais de liberdade, igualdade e dignidade entre os seres humanos, nascem com o próprio indivíduo e não cessam com a sua velhice. Sucede, porém, que as pessoas idosas, comumente, são vistas como um peso na sociedade, na medida em que se ignora que a longevidade foi uma grande conquista da humanidade ao longo dos anos, constituindo-se, inclusive, um dos principais fundamentos para o desenvolvimento dos países.

Hodiernamente, o grande desafio dos governos e da sociedade como um todo é assegurar, de maneira efetiva, o direito à vida, à dignidade, à independência, à assistência, dentre outros, a esse segmento populacional, elaborando políticas adequadas ao mundo globalizado.

Dessa forma, o objetivo desse artigo será descrever, brevemente, a evolução histórica dos direitos fundamentais do homem no mundo, conceituando-os e analisando as gerações dos direitos fundamentais, para então examinar a sua recepção pela CF/1988.

1. Definição de direitos fundamentais e contextualização no mundo

Na história, os direitos fundamentais alcançaram diversas expressões para designá-los, tais como “direitos naturais”, “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos individuais”, “direitos públicos subjetivos”, “liberdades fundamentais”, “liberdades públicas” e “direitos fundamentais do homem” (SILVA, 2006).

Canotilho (1999) refere que as expressões “direitos fundamentais” e “direitos do homem” são frequentemente utilizadas como sinônimos, em que pese tenham significados distintos. Para o constitucionalista, os direitos do homem são direitos válidos a todos os povos e em todos os tempos, porquanto decorrentes da própria natureza humana; enquanto que os direitos fundamentais são direitos do homem, garantidos de modo jurídico-institucional, vigentes numa ordem jurídica concreta, limitados a um espaço-tempo.

Marmelstein (2008), ao valer-se da expressão “direitos humanos”, define que estes seriam valores ético-políticos, ainda não positivados, correspondendo a instâncias ou valores éticos anteriores ao direito positivo, cujo conteúdo é bastante semelhante ao do direito natural.

Ademais, o doutrinador diferencia direitos fundamentais de direitos humanos, preferindo esta expressão quando se referir a valores positivados na esfera do direito internacional e aquela no âmbito da Constituição Federal.

Para tanto, o presente estudo valer-se-á da expressão “direitos fundamentais do homem”, por apresentar o significado mais adequado à pesquisa a ser aprofundada, notadamente no que tange aos direitos fundamentais reconhecidos no ordenamento constitucional brasileiro, na medida em que:

[...] além de referir-se a princípios que resumem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas. (SILVA, 2006, p. 178)

Gize-se que definir direitos fundamentais não trata de interesse meramente teórico, tendo em vista a relevância prática que essa tarefa assume, mormente visando a sua proteção e efetivação judicial.

Entrementes os direitos fundamentais cumprem, no ensinamento de Canotilho:

[...] a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-subjectivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). (1999, p. 383)

Com efeito, há cinco elementos básicos no conceito de direitos fundamentais do homem, quais sejam: norma jurídica, dignidade da pessoa humana, limitação de poder, Constituição e democracia. Assim, estar-se-á diante de um direito fundamental toda vez que uma dada norma jurídica guardar relação com o princípio da dignidade da pessoa humana, ou com a limitação do poder do Estado, e for reconhecida pela Constituição de um Estado Democrático de Direito como merecedora de uma proteção especial (MARMELSTEIN, 2008).

Para Silva (2006), o reconhecimento, expressamente declarado, dos direitos fundamentais do homem é algo recente e em constante desenvolvimento, haja vista que a cada etapa de evolução da humanidade, novos direitos são conquistados.  Em suma, os direitos fundamentais são normas positivadas constitucionais, estabelecidas em prol da dignidade, igualdade e liberdade do homem.

Os direitos do homem, de modo geral, serviram de matéria-prima para a consolidação dos direitos fundamentais. Os ideais de justiça, de igualdade, de solidariedade, de liberdade, de dignidade da pessoa humana, sempre estiveram presentes, em maior ou menor intensidade, em todos os períodos de evolução da sociedade humana, razão pela qual a noção de direitos do homem é tão antiga quanto a história da sociedade. Vale lembrar, aqui, que não se está falando em normas positivadas, mas sim de valores ligados à própria existência humana (MARMELSTEIN, 2008).

Silva (2006) refere que, na sociedade primitiva, os bens pertenciam, em conjunto, a todos, formando uma verdadeira comunhão democrática de interesses. Não se verificava qualquer espécie de subordinação ou opressão social ou política. Entretanto, com o desenvolvimento do sistema de apropriação privada, começou a surgir uma forma social de dependência e tirania, porquanto o titular da propriedade, notadamente territorial, fazia imperar sua soberania, impondo seu domínio sobre os demais. É nesse contexto que nasce o Estado, com a função primordial de amparar e sustentar esse sistema de dominação.

Nesse crescente, surgem os direitos individuais do homem, cuja “[...] origem pode ser apontada no antigo Egito e Mesopotâmia, no terceiro milênio a.C., onde já eram previstos alguns mecanismos para proteção individual em relação ao Estado” (MORAES, 2002, p. 24).

Refere o constitucionalista que o Código de Hammurabi (1690 a.C.), na Mesopotâmia, seja, possivelmente, a primeira codificação a declarar um rol de direitos comuns a todos os homens. Em seu prólogo, entre outras coisas, já dispunha o seu objetivo de evitar a opressão dos fracos e propiciar o bem-estar da população, o que está muito próximo da finalidade essencial dos direitos do homem.

Segue o estudioso referindo que, posteriormente, em decorrência da forte concepção religiosa advinda do Cristianismo, os direitos fundamentais alcançaram o ideal de igualdade entre os homens, sem distinção de raça, origem, sexo ou credo, influenciando de forma significativa para a consagração dos direitos fundamentais, como garantia à dignidade da pessoa humana.

Entretanto, o doutrinador salienta que o desenvolvimento efetivo dos direitos fundamentais deu-se a partir do terceiro quarto do século XVIII, até meados do século XX.

Esclarece-se, por oportuno, que o presente estudo não pretende esgotar a temática dos direitos fundamentais no cenário mundial, não descendo à análise de todos os textos citados. Busca-se, na verdade, destacar aspectos relevantes nos diferentes momentos da sociedade no mundo, notadamente pela importância que tiveram para a formação da Constituição Federal Brasileira de 1988.

Assim, nesse aspecto, pode-se dizer que os mais importantes antecedentes históricos de declarações dos direitos fundamentais do homem iniciaram na Inglaterra, por meio de cartas e estatutos assecuratórios, tais como a Magna Charta Libertatum, outorgada por João Sem-Terra, em 15 de junho de 1215; a Patition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de1688; e o Act of Seattlemente, de 12 de junho de 1701 (MORAES, 2002).

Para o doutrinador, consagraram-se, por meios dessas declarações, famigerados direitos como o do devido processo legal, do livre acesso à Justiça, da liberdade de ir e vir, da legalidade, da vedação à aplicação de penas cruéis, da responsabilização política dos agentes públicos, dentre outros. Entretanto, ainda era forte a influência da igreja sobre a sociedade, vedando a liberdade e igualdade religiosa.

O constitucionalista menciona que, posteriormente às declarações britânicas, mas com igual importância à evolução dos direitos humanos, tem-se a participação da Revolução dos Estados Unidos da América, que trouxe em seu bojo relevantes documentos, como a Declaração de Direitos de Virgínia, de 16 de junho de 1776; a Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776; e a Constituição dos Estados Unidos da América, de 17 de setembro de 1787.

Nesse panorama, comporta destacar A Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, que, segundo Moraes (2002), possui inigualável valor histórico. Elaborada por Thomas Jefferson, o documento teve como objeto principal a limitação do poder estatal. O fundamento foi mantido após as suas dez primeiras emendas, através das quais se estabeleceu a separação dos poderes estatais e os seguintes direitos fundamentais ao homem: liberdade religiosa, devido processo legal, inviolabilidade de domicílio, ampla defesa, julgamento pelo Tribunal do Júri e impossibilidade de aplicação de penas cruéis ou aberrantes.

O estudioso, entretanto, ressalta que coube às constituições francesas a consagração normativa dos direitos humanos fundamentais, tais como: igualdade, liberdade, segurança, propriedade, legalidade, livre acesso aos cargos públicos, livre manifestação de pensamento, liberdade de imprensa, presunção de inocência, devido processo legal, ampla defesa, proporcionalidade entre delitos e penas, liberdade de profissão, direito de petição, direitos políticos.

Os autores costumam destacar a influência que a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, adotada pela Assembléia Constituinte francesa em 27/08/1789, teve para as declarações contemporâneas. Para tanto, comporta colacionar os ensinamentos de Silva (2006, p. 158):

O texto da Declaração de 1789 é de estilo lapidar, elegante, sintético, preciso e escorreito, que, em dezessete artigos, proclama os princípios da liberdade, da igualdade, da prosperidade e da legalidade e as garantias individuais liberais que ainda se encontram nas declarações contemporâneas, salvas as liberdades de reunião e de associação que ela desconhecera, firmado que estava numa rigorosa concepção individualista.

O constitucionalista destaca que as declarações dos séculos XVIII e XIX preocuparam-se, basicamente, com a garantia formal das liberdades, as quais se caracterizavam como “liberdades-resistência”. Isso porque, com o desenvolvimento industrial e a formação da classe operária, fazia-se necessária a criação de direitos e garantias aos indivíduos, sem que estas, no entanto, tivessem valor prático, já que somente quem detinha poder econômico capitalista, na época, a burguesia liberal, é que podia, de fato, exercê-las.

Moraes (2002) destaca que a efetivação dos direitos fundamentais seguiu durante o constitucionalismo liberal do século XIX, através da constituição espanhola (1812), da constituição portuguesa (1822), a constituição belga (1831) e a declaração francesa (1848).

Os diplomas constitucionais declarados a partir do início do século XX, por seu turno, trouxeram em seu bojo uma forte preocupação com questões sociais. Enquanto os direitos trabalhistas foram abordados de maneira ampla pela constituição mexicana de 1917, a Constituição de Weimar (1919) tratou de prever direitos e deveres fundamentais dos alemães, merecendo destaque a garantia de liberdade de crença e culto e à escolaridade obrigatória e gratuita, previstas, respectivamente, no art. 135 da Seção III e nos arts. 145 e 146 da Seção IV, ambos da referida Carta (MORAES, 2002).

Silva (2006) assinala que as declarações do século XX procuraram consubstanciar duas tendências fundamentais da modernidade: universalismo e socialismo, esta aplicada no sentido amplo, como algo social. Nesse aspecto, surge a Carta das Nações Unidas, em 1945, impregnada de ideais de respeito aos direitos fundamentais do homem.

Numa consequência sistemática, a Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada em 10/12/1948, na terceira sessão ordinária da Assembleia Geral da ONU, realizada em Paris, reconheceu solenemente a dignidade da pessoa humana como fundamento da liberdade, da justiça e da paz; o ideal democrático; o direito de resistência à opressão; e, finalmente, a concepção comum desses direitos. Em seus trinta artigos, foram reconhecidos os direitos fundamentais do homem, com a proclamação dos chamados “direitos e garantias individuais”, tais como: a igualdade; a dignidade; a não discriminação; o direito à vida, à liberdade, à segurança pessoal, à nacionalidade, de asilo, de propriedade; condenação da escravidão, da servidão, da tortura, da utilização de meios cruéis, inumanos ou degradantes; respeito à intimidade; reconhecimento da personalidade jurídica; direito de constituição de família; direito de circular e de escolher a residência; proteção igual perante os tribunais; de plena defesa; de não retroatividade de lei penal e presunção de inocência até a decisão final; direitos políticos de participação do governo, de votar e ser votado, de acesso às funções públicas; garantia de eleições autênticas, periódicas, mediante sufrágio universal e igual, e voto secreto ou equivalente. Também foram previstos direitos sociais do homem, como: direito à segurança social e à satisfação dos direitos econômicos, sociais e culturais elementares à dignidade da pessoa humana e ao livre desenvolvimento de sua personalidade; direito ao trabalho, à escolha do trabalho, a férias, a descanso remunerado e ao lazer; direito à previdência e seguro social; à educação e à cultura; direito a uma ordem social e internacional onde os direitos fundamentais sejam respeitados (SILVA, 2006).

Entretanto, em que pesem todos esses documentos internacionais e multinacionais citados, possivelmente, o mais importante deles seja a Convenção Americana de Direitos Humanos, chamada de Pacto de San José de Costa Rica, de 1969, o que previu, além de direitos fundamentais ao homem, meios de garantir a sua proteção. O Brasil, entretanto, apenas passou a ser signatário do pacto a partir de 1992, sem que, no entanto, ideais, como a dignidade da pessoa humana, tenham sido efetivamente respeitados ao longo dos anos (SILVA, 2006).

Nesse panorama, pela relevância que tiveram no ordenamento jurídico brasileiro, servindo de fundamento para CF/1988 e emendas constitucionais, cumpre elencar o rol de tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos dos quais a República Federativa do Brasil é signatário: Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966); Convenção sobre a Eliminação de todas as Formas de Discriminação Racial (1965); Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (1969); Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher (1979); Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou penas Cruéis. Desumanas ou degradantes (1984); Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985); Convenção sobre os Direitos da Criança (1989); Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994) (MORAES, 2002).

2. Gerações dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais, embora se constituam cláusulas pétreas dentro da CF/1988, não representam valores inalteráveis. Ao examinar a teoria dos direitos fundamentais, Marmelsteins (2008, p. 40) salienta que:

Há quem pense que os direitos fundamentais representam valores imutáveis e eternos. Trata-se, porém, de uma visão equivocada. Na verdade, esses valores são bastante dinâmicos, sujeitos a saltos evolutivos e a tropeções históricos, já que acompanham a evolução cultural da própria sociedade. Desse modo, é natural que o conteúdo ético dos direitos fundamentais também se modifique ao longo do tempo.

O doutrinador destaca que essa evolução dos direitos fundamentais ficou conhecida como “Teoria das Gerações dos Direitos” e foi desenvolvida pelo jurista tcheco, naturalizado francês, Karel Vasak.

Assim, inspirado pelo lema da Revolução Francesa, Vesak definiu três gerações de direitos do homem: os de primeira geração, ligados a direitos civis e políticos atinentes à liberdade (liberté); os de segunda geração, incorporados a direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na igualdade (égalité); e, por fim, os de terceira geração, que condizem à solidariedade, em especial ao direito ao desenvolvimento, à paz e ao meio ambiente, coroando a tríade com a fraternidade (fraternité) (MARMELSTEIN, 2008).

Comporta sinalar o posicionamento de alguns doutrinadores, como Sarlet (2001), que prefere a utilização do termo “dimensões” de direitos fundamentais, reconhecendo um caráter progressivo de novos direitos, por intermédio de um processo evolutivo, de complementaridade, e não de alternância, como poderia ensejar a utilização da expressão “gerações” de direitos.

Tendo em vista que a maior parte dos doutrinadores, cujas obras foram utilizadas no presente estudo, valeram-se da denominação “gerações” de direitos fundamentais, optou-se pela utilização do mesmo termo, a fim de não se atribuir conotação diversa daquela aplicada pelos autores nas referências citadas. Assim, far-se-á uma análise histórica da evolução dos direitos fundamentais no mundo, iniciando-se o estudo a partir das revoluções liberais e a busca pelos direitos de liberdade, passando pelos direitos fundamentais de segunda e terceira gerações, para, então, concluir o estudo do tema, traçando breves considerações acerca das novas gerações de direitos fundamentais.

2.1 As revoluções liberais e a primeira geração de direitos fundamentais

Conforme leciona Bonavides (2005), os direitos fundamentais de primeira geração são aqueles atinentes à liberdade (civil e política), cujo titular é o próprio indivíduo. Caracterizam-se, basicamente, como direitos de resistência ou de oposição perante o Estado.

Nesse aspecto, assim leciona o estudioso (2005, p. 564):

São por igual direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista que compõe a chamada sociedade civil, da linguagem jurídica mais usual.

Historicamente, Marmelstein (2008) destaca que os séculos XVII e XVIII foram palco das chamadas revoluções liberais ou burguesas, desencadeadas após um longo período de opressão do Estado absolutista, que sufocava a sociedade em todos os setores da vida (econômico, religioso, político, jurídico etc.).

Conforme o professor, tratou-se de um período em que não havia espaço para o livre desenvolvimento do pensamento. Aquele que apresentasse ideias mais progressistas era considerado uma ameaça à estabilidade politica e religiosa.

Juridicamente, o Estado também era implacável. Aos acusados, não cabia direito de defesa, tampouco de contraditório, submetendo-se a julgamentos secretos e confissões obtidas por meio de tortura. Ademais, eram amplamente aplicadas penas cruéis, desumanas e desproporcionais à gravidade do delito cometido (MARMELSTEIN, 2008).

No regime político, refere, ainda, o autor, que o Estado cobrava pesada carga tributária da população, a fim de manter a sua estrutura dispendiosa e financiar guerras provocadas em prol da expansão territorial. Ademais, consagrando o sentimento de revolta popular, os cidadãos não possuíam direito de voto, porquanto as leis eram elaboradas unilateralmente pelo soberano.

Assim, em resposta à opressão estatal, desencadearam-se importantes revoluções sociais, como a Reforma Protestante, impulsionada pelas teses de Martinho Lutero (1517), e o movimento intelectual do Iluminismo, que enaltecia a razão e a ciência como meios para conhecer a verdade (MARMELSTEIN, 2008).

Entrementes, o autor evidencia que o incremento do comércio internacional e a descoberta de novos mundos fizeram com que a burguesia passasse a desempenhar papel de destaque no cenário econômico e, consequentemente, exigisse maior participação na condução dos negócios públicos.

Como resultado dessas revoluções liberais, Marmelstein (2008, p. 44) menciona que “o Estado absoluto cedeu lugar ao Estado democrático de direito”, reconhecendo-se, assim, os direitos fundamentais de primeira geração.

2.2 A revolução industrial e a segunda geração de direitos fundamentais

Ao conceituar os direitos fundamentais de segunda geração, os quais estão intimamente ligados ao caráter social, Tavares (2002, p. 359-360) leciona que eles “[...] visam a oferecer os meios materiais imprescindíveis à efetivação dos direitos individuais”.

Nesse panorama, estabelece o constitucionalista que os direitos sociais compreendem o direito ao trabalho, à proteção em caso de desemprego, limitação da jornada de trabalho, ao pagamento de salário mínimo, ao repouso remunerado e ao acesso a todos os níveis de ensino.

A fim de estabelecer um comparativo entre os direitos fundamentais de primeira geração e os de segunda geração, comporta trazer à baila os ensinamentos de Marmelstein (2008, p. 51):

Os direitos de primeira geração tinham como finalidade, sobretudo, possibilitar a limitação do poder estatal e permitir a participação do povo nos negócios públicos. Já os direitos de segunda geração possuem um objetivo diferente. Eles impõem diretrizes, deveres e tarefas a serem realizadas pelo Estado, no intuito de possibilitar aos seres humanos melhor qualidade de vida e um nível razoável de dignidade como pressuposto do próprio exercício da liberdade. Nessa acepção, os direitos fundamentais de segunda geração funcionam como uma alavanca ou uma catapulta capaz de proporcionar o desenvolvimento do ser humano, fornecendo-lhe as condições básicas para gozar, de forma efetiva, a tão necessária liberdade.

No contexto histórico, Tavares (2002) reflete que, superado o período em que o Estado era um inimigo contra o qual se deveria proteger a liberdade do indivíduo, a população passou a elaborar pretensões exigíveis do próprio Estado.

Marmelstein (2008) relata que o século XIX foi palco da Revolução Industrial, também chamada pelos franceses de Belle Époque, marcada, do ponto de vista de uma minoria, pelo espírito de prosperidade. Cumpre ressaltar que essa prosperidade resultou de grandes sacrifícios, sobretudo dos trabalhadores da época, os quais se submetiam a condições de trabalho deploráveis, sem limitação da jornada, salário mínimo, férias, tampouco descanso semanal. Afora isso, o trabalho infantil era largamente explorado. Em resumo: enquanto uma minoria rica vivia no luxo, a grande maioria da população passava fome, estava desempregada ou morria por falta de recursos médicos.

Abalado pela incapacidade de garantir a harmonia social, o Estado viu-se atingido por diversas reivindicações operárias e, posteriormente, por revoluções socialistas mais consistentes. Destaca-se, nesse panorama, o célebre Manifesto Comunista, elaborado por Karl Marx, em 1848, e a revolução socialista russa, de 1917 (MARMELSTEIN, 2008).

O constitucionalista menciona que a própria Igreja Católica, que até então vinha se mantendo neutra, criticou as condições de vida das classes trabalhadoras e apoiou o reconhecimento de diversos direitos trabalhistas, através da famosa Rerum Novarum, do Papa Leão XIII, publicada em 1891.

Diante desse contexto histórico, nasce o Estado do bem-estar social, também chamado de Welfare State, sugerindo um novo modelo político, no qual o Estado compromete-se a promover maior igualdade social à população, garantindo o básico para a manutenção da dignidade da pessoa humana, sem se afastar dos alicerces básicos do capitalismo (MARMELSTEIN, 2008).

Assim, consoante destaca o constitucionalista, os direitos fundamentais de segunda geração simbolizam a cor branca da bandeira francesa (igualdade) e serviram de embasamento para diversas constituições contemporâneas, mormente no que tange ao reconhecimento dos direitos dos trabalhadores e da própria dignidade humana.

2.3 A terceira geração de direitos fundamentais

Hodiernamente, protege-se, no âmbito do direito constitucional, os chamados direitos fundamentais de terceira geração, ou direitos de solidariedade ou fraternidade, que, consoante ensinamentos de Moraes (2006), englobam os direitos a um meio ambiente equilibrado, à qualidade de vida, ao progresso, à paz, à autodeterminação dos povos e outros direitos difusos.

           Ainda que inegável a importância que esses direitos têm para a sociedade contemporânea, vislumbra-se uma grande dificuldade em garantir, no meio jurídico, a sua efetiva proteção. Acerca dessa problemática, comporta colacionar os comentários de Rezek (2010, p. 227-228):

A ideia contemporânea dos direitos humanos de “terceira geração” lembra o enfoque dado à matéria pelos teóricos marxistas, poucos entusiasmados  com o zelo – alegadamente excessivo – por direitos individuais, e propensos a concentrar sua preocupação nos direitos da coletividade a que pertença o indivíduo, notadamente no plano do desenvolvimento socioeconômico. Vanguardas do pensamento ocidental alargaram o horizonte desses direitos societários, trazendo à mesa teses novas, como a do direito à paz, ao meio ambiente, à co-propriedade do patrimônio comum do gênero humano. [...] Com efeito, quase todos os direitos individuais de ordem civil, política, econômica, social e cultural são operacionalmente  reclamáveis, por parte do indivíduo, à administração e aos demais poderes constituídos em seu Estado patrial, ou em seu Estado de residência ou trânsito. As coisas se tornam menos simples quando se cuida de saber de quem exigiremos que garanta, em plano global, nosso direito a um meio ambiente saudável, à paz ou ao desenvolvimento. (Grifo no original)

Historicamente, Marmelstein (2008) refere que os direitos fundamentais de terceira geração surgiram como fruto de um sentimento de solidariedade mundial, com o escopo de serem internacionalizados valores ligados à dignidade da pessoa humana, principalmente depois da Segunda Guerra Mundial, em decorrência dos abusos praticados durante o regime nazista.

Reflete o autor (2008, p. 52) que esses direitos “[...] visavam à proteção de todo o gênero humano e não apenas de um grupo de indivíduos”. Exemplifica, citando o direito ao desenvolvimento, à paz, ao meio ambiente, à propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e à comunicação.

Do ponto de vista de Ferreira Filho (1999, p. 57-58):

O reconhecimento dos direitos sociais não pôs termo à ampliação do campo dos direitos fundamentais. Na verdade, a consciência de novos desafios, não mais à vida e à liberdade, mas especialmente à qualidade de vida e à liberdade entre os seres humanos de todas as raças ou nações, redundou no surgimento de uma nova geração – a terceira -, a dos direitos fundamentais. [...] Na verdade não se cristalizou ainda a doutrina a seu respeito. Muita controvérsia existe quanto a sua natureza e a seu rol. Há mesmo quem conteste como falsos direitos do homem. Tal hesitação é natural, foi somente a partir de 1979 que se passou a falar desses novos direitos, cabendo a primazia a Karel Vasak. Foi no plano internacional que se desenvolveu esta nova geração.

Como símbolo dessa nova geração de direitos fundamentais, pode-se citar a Declaração Universal dos Direitos Humanos que, proclamada em 1948, trouxe em seu bojo o comprometimento com os direitos fundamentais e inspirou a aprovação de inúmeros outros tratados importantes, como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, conhecido como Pacto San José da Costa Rica, e o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966, que manifestam relevantes diretrizes a serem observadas por seus signatários, dentre os quais o Brasil (MARMELSTEIN, 2008).

Para tanto, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no seu artigo 225, tratou de garantir, ao menos juridicamente, um meio ambiente ecologicamente equilibrado e de uso comum do povo, consagrando um típico direito fundamental de terceira geração. In verbis:

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

Com efeito, como conclui Ferreira Filho (2005, p. 57), “[...] a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, completaria o lema da Revolução Francesa: liberdade, igualdade, fraternidade”.

Dessa forma, pode-se deduzir que os direitos fundamentais de terceira geração serviram e ainda servem de fundamento para todo o ordenamento jurídico contemporâneo, notadamente no que concerne a tratados internacionais, embora se constituam, por vezes, apenas como direitos formalmente declarados.

 

2.4 As novas gerações de direitos fundamentais

Conforme posicionamento de grande parte da doutrina, a evolução dos direitos fundamentais não parou na terceira geração.

Na visão de Marmelstein (2008), a luta pela garantia da dignidade da pessoa humana é permanente na história da humanidade. Assim, tendo em vista que o ordenamento jurídico deve adaptar-se às aspirações sociais e culturais que vão surgindo, é natural que novos valores sejam inseridos nas declarações que se sucederem e velhos direitos, atualizados, a fim de refletirem a mentalidade e as necessidades atuais.

O constitucionalista defende que temas, como o mapeamento do genoma humano, proteção do patrimônio genético, tecnologias da informação, o aquecimento global, o terrorismo e outros riscos e ameaças da atualidade, fazem com que novas reivindicações sejam incorporadas à agenda política da comunidade e, consequentemente, façam surgir novas gerações de direitos fundamentais.

Bonavides (2005), que trata do assunto como “direitos fundamentais de quarta geração”, define que estes estão relacionados ao direito à democracia, à informação e ao pluralismo. Portanto, correspondem à fase de institucionalização do Estado social.

Vale, nesse aspecto, transcrever os ensinamentos do doutrinador:

Os direitos de quarta geração não somente culminam a objetividade dos direitos das duas gerações antecedentes como absorvem – sem, todavia, removê-la – a subjetividade dos direitos individuais, a saber, os direitos da primeira geração. Tais direitos sobrevivem, e não apenas sobrevivem, senão que ficam opulentados em sua dimensão principal, objetiva e axiológica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficácia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurídico. (Grifo no original)

Conclui o professor que globalizar os direitos fundamentais é pressuposto essencial para que os direitos da quarta geração atinjam sua objetividade, mormente no direito positivo interno e internacional.

3. Os direitos e garantias fundamentais na Constituição Federal de 1988

Muito se fala a respeito de direitos fundamentais, principalmente depois de promulgada a CF/1988, que elencou um extenso rol de direitos e garantias essenciais ao homem, estabeleceu como fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana e determinou como objetivos primordiais, dentre outros, por meio de seu artigo 3º, a constituição de uma sociedade livre, justa e solidária e a promoção do bem a todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Consagrando a evolução gradativa e histórica dos direitos fundamentais, a Carta Magna, promulgada em 05 de outubro de 1988, teve a primordial atribuição de romper com o passado, marcado pela ditadura militar, e firmar um compromisso com o futuro, instaurando a tão ansiada democracia.

Nesse aspecto, a Constituição da República de 1988 é um marco, uma divisora de águas, demonstrando, desde o seu preâmbulo, a que veio:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Não se pode olvidar que há muitas semelhanças entre o preâmbulo da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e o da Constituição Brasileira de 1988. Ambos têm como ideal maior a busca por uma sociedade justa e fraterna, pluralista e sem preconceito de qualquer espécie; de uma sociedade fundada na harmonia social e no compromisso com a solução pacífica dos conflitos, problemas sociais e contradições.

Acerca do preâmbulo constitucional, Marmelstein (2008) ressalta que, embora a ausência de natureza jurídica, este possui relevante força simbólica, cuja função principal é de orientar a interpretação de outras normas, na medida em que representa as aspirações axiológicas do Poder Constituinte.

Tavares (2002) leciona que, num processo de internacionalização dos direitos fundamentais elencados na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a CF/1988 promoveu um verdadeiro alargamento do conjunto desses direitos e garantias, a fim de incluir no rol dos direitos fundamentais tanto aqueles de natureza civil como também política e social. Ademais, consagrou os denominados direitos e interesses coletivos e difusos.

Para tanto, observa-se que a CF/1988, em seu Título II, apresenta um extenso rol de direitos e garantias fundamentais, subdivididos em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos.

Cumpre anotar que, embora a CF/1988 não adote terminologia específica quanto a direitos e garantias fundamentais, a doutrina tratou de traçar algumas definições. Nesse sentido, Barbosa apud Silva (2006, p. 186) destaca que:

[...] no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias: ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito. (Grifo no original)

Partindo-se dessa premissa, pode-se dizer que os direitos fundamentais seriam vantagens previstas na Constituição Federal, tidas como fundamentais e indispensáveis à existência digna da pessoa humana. Em contrapartida, diante da necessidade de se criar instrumentos para assegurar o efetivo exercício desses direitos, instituíram-se as garantias fundamentais. Evidencia-se, nesse aspecto, a relação de instrumentalidade entre os direitos e as garantias constitucionais (SILVA, 2006).

Superada a questão, passa-se à análise dos direitos e garantias fundamentais propriamente ditos.

A respeito dos direitos individuais e coletivos, Morais (2002, p. 43) refere que eles “correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua própria personalidade, como, por exemplo: vida, dignidade, honra, liberdade”.

No conceito de Tavares (2002), os direitos individuais caracterizam-se pela inclusão do rol dos direitos fundamentais de primeira geração, ou seja, aqueles ligados à liberdade do homem. Enquanto que os direitos coletivos  correspondem aqueles de terceira geração, designando os interesses de grupos de pessoas indeterminadas.

Por outro lado, os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais, no conceito de Silva (2006, p. 286):

[...] são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta e indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade.

Já na concepção de Tavares (2002), os direitos sociais têm natureza econômica e cultural, compondo os direitos fundamentais de segunda geração. Caracterizam-se por serem liberdades positivas, que têm como finalidade a tutela dos hipossuficientes, garantindo, assim, a igualdade social, fundamento da República Federativa do Brasil.

Morais (2002) descreve nacionalidade como o vínculo jurídico-político que liga o indivíduo a um determinado Estado, fazendo daquele um componente do povo, capaz de exigir sua proteção e sujeitar-se ao cumprimento dos deveres impostos pelo Estado.

Nesse aspecto, Tavares (2002) acrescenta que o direito de nacionalidade compõe os direitos fundamentais de primeira geração.

Na concepção de Morais (2002, p. 43), os direitos políticos são:

[...] um conjunto de regras que disciplina as formas de atuação da soberania popular. São direitos públicos subjetivos que investem o indivíduo no status activae civitatis, permitindo-lhe o exercício concreto da liberdade de participação nos negócios políticos do Estado, de maneira a conferir os atributos da cidadania. Tais normas constituem um desdobramento do princípio democrático inscrito no art. 1º, parágrafo único, da Constituição federal, que afirma que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. A Constituição regulamenta os direitos políticos no art. 14. (Grifo no original)

Por fim, no que concerne aos direitos relacionados à existência, organização e participação em partidos políticos, Silva (2006) afirma que a CF/1988, através de seu artigo 17, regulamentou os partidos políticos como meio essencial para a preservação do Estado Democrático de Direito, garantindo-lhes a liberdade partidária, que envolve a sua criação, transformação e extinção, bem como a adesão ou não a um partido, de permanecer filiado ou de desligar-se dele.

De fato, a CF/1988, denominada por Ulisses Guimarães de Constituição Cidadã, trouxe grandes inovações em relação às constituições anteriores. Primeiramente, porque situou o Título Direitos e Garantias Fundamentais logo após o Preâmbulo, dando real importância ao seu conteúdo. Segundo, porque previu, dentre os direitos e garantias fundamentais, de forma pioneira no Brasil, os mundialmente reconhecidos direitos fundamentais de segunda geração.

Além disso, a carta Magna serviu de fundamento para a criação de inúmeras leis mais específicas, visando a efetivação dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente previstos. Contudo, ainda se faz necessário maior observância, por parte de juristas, na aplicação desses direitos tido como fundamentais, a fim de que cumpram seu real papel na sociedade, sob pena de permanecem como ideis utópicos de um país sobrecarregado de leis.


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