A principal função do Direito é regulamentar as relações sociais, motivo pelo qual deve estar em constante evolução a fim de acompanhar todas as mudanças na sociedade que evolui de maneira contínua e constante.Tal finalidade do Direito encontra-se, atualmente, em grande evidência, notadamente em razão das grandes mudanças que ocorreram no Direito de Família, com as novas concepções do que seja família e com as novas relações familiares que hoje se tornaram usuais na sociedade.
A família, desde os tempos mais remotos até a contemporaneidade, constitui fator de patente importância na evolução do ser humano e da sociedade. E, com o advento da Constituição Federal de 1988, bem como diante da necessidade de efetivação do Estado Democrático de Direito tal como preconizado no texto constitucional, o ordenamento jurídico brasileiro tem se pautado por uma necessidade de prestigiar a família enquanto organismo social, instituição nuclear e fundamental da sociedade.
Tal valorização alcançada pela família pode ser verificada no artigo 226 da Constituição Federal que afirma expressamente que a família é a “base da sociedade”, gozando de “especial proteção do Estado”. No que se refere a esta proteção especial, percebe-se que a integridade e bem estar da família constitui papel do Estado e da sociedade, motivo pelo qual toda forma de violação às disposições contidas no art. 226 deve ser impedida ou reparada de forma a causar mínimos danos à entidade familiar e seus integrantes.
Observa-se, desse modo, como se pretende demonstrar neste trabalho, que, com a promulgação do novo texto constitucional, ocorreu uma verdadeira revolução para o Direito de Família, diante da ruptura com de suas velhas concepções, tais como, ilegitimidade dos filhos, superioridade do homem sobre a mulher nas relações conjugais, casamento como única forma de legitimar a família, dentre outras.
Nessa conjuntura, a família deixa de ser uma entidade singular para tornar-se plural, conforme previsto na Constituição Federal de 1988, admitindo-se, assim, como entidades familiares as chamadas famílias monoparentais, recompostas, binucleares, casais homossexuais, etc. Tal ampliação demonstra, não só essa mudança de conceito, mas também um constante movimento para a superação de antigos valores e entraves morais.
Os princípios fundamentais da Constituição passaram a nortear o Direito de Família, alçando este ramo do Direito ao papel de efetivador dos direitos fundamentais, o que fez com que a família deixasse de ser um núcleo econômico voltado para a reprodução e se tornasse o ambiente de efetivação do afeto.
Com tais considerações, percebe-se que o afeto tornou-se o ponto central do Direito de Família na contemporaneidade, o que fez com que surgissem vários novos problemas a serem resolvidos pelo direito pátrio, destacando-se, no presente estudo, a questão referente à responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo.
Tal discussão encontra grande destaque no direito brasileiro atualmente, principalmente em razão da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.159.242, relatado pela Ministra Nancy Andrighi, em que se firmou entendimento no sentido de ser possível a reparação por danos morais em decorrência do chamado abandono afetivo, sendo tal julgado objeto de dedicada análise nesta monografia.
Diante de tais considerações, é possível perceber a relevância do tema abordado no presente trabalho, que se resume à possibilidade do reconhecimento da ocorrência de dano moral decorrente do abandono afetivo por um dos genitores.
Observa-se a possibilidade dos atos dos membros da entidade familiar configurar ato ilícito, bem como a existência de dano moral decorrente do abandono afetivo, que é o principal ponto deste artigo.
Objetivando problematizar o tema, ainda serão analisados os posicionamentos adotados pelos Tribunais Estaduais e pelo Superior Tribunal de Justiça, com destaque para o supramencionado Recurso Especial nº 1.159.242.
A ao longo dos anos, ocorreram grandes modificações no direito de família, principalmente quanto ao conceito de família e quanto ao vínculo que estrutura a entidade familiar, que deixou de ser patrimonial para se tornar afetivo.
Demonstrou-se, além disso, que tais alterações tornaram-se ainda mais evidentes com a promulgação da Constituição da República de 1988, que inaugurou no Brasil o Estado Democrático de Direito, o qual se caracterizou, principalmente, pela inclusão no texto constitucional de um extenso rol de direitos humanos, então denominados direitos fundamentais, e por tornar a dignidade da pessoa humana um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.
Assim, todas as leis infraconstitucionais devem ser interpretadas a partir das diretrizes e princípios previstos na Constituição de 1988, tendo em vista sua supremacia, o que acaba por configurar uma constitucionalização de todos os ramos do Direito, em especial do Direito Civil e também do Direito de Família.
Com a mencionada constitucionalização do Direito de Família, desenvolveu-se o que a moderna doutrina civilista denomina princípio da afetividade, ou seja, o afeto, que caracteriza a relação de duas pessoas, adquiriu reconhecimento e inserção no ordenamento jurídico, passando a ser considerado a principal característica da entidade familiar.
Verificou-se, portanto, que, em razão de tal importância dada ao princípio da afetividade, o abandono afetivo - ou seja, o desprezo de tais laços no âmbito familiar - passou a ser considerado ato ilícito, valendo destacar que inexiste qualquer justificativa razoável para que as normas sobre responsabilidade civil não sejam aplicadas nas relações familiares.
Sendo evidente que o abandono afetivo configura ato ilícito, pela inobservância dos deveres de cuidado, assistência e, principalmente, de afeto dos genitores, também não restam dúvidas de que tal abandono pode ocasionar, por consequência, dano moral ao menor que foi abandonado por seus genitores.
Nesse sentido, foi o entendimento firmado recentemente pelo Superior Tribunal de Justiça, defendido como correto e adequado no presente trabalho, que condenou o pai que abandonou o filho ao pagamento de indenização por danos morais, considerando que tais danos decorrem da inobservância do aludido princípio da afetividade.
Com tais considerações, e amparados no referido entendimento do STJ, não restam dúvidas de que as evoluções ocorridas no direito de família culminam no dever de cuidado entre os membros da entidade familiar, motivo pelo qual sua inobservância pode ser considerada como ato ilícito e ensejar o dever de indenizar pelos danos morais causados.
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