Começo esse “bate-papo” deixando claro que o objetivo e o alcance do texto não é trazer à tona debates ou inovação doutrinária. Longe, bem longe, disso! Até porque, o público-alvo, sem querer fazer distinção ou seleção, são os juridicamente leigos que prestam serviços essencialmente médicos.
Certamente você já ouviu a expressão: “Se eu soubesse disso não teria feito aquilo”; “também, não me disseram que seria assim!” Percebam o tom de arrependimento e lamentações nas duas frases, quase sempre acompanhadas de prejuízos.
Como no direito o prejuízo é passivo de compensação financeira, tenha certeza que sempre alguém irá pagar essa conta. A responsabilidade civil hoje é tão relevante e ocupa tanto o Poder Judiciário que é vista por grande parte dos juristas como um evento de cunho social extremamente relevante, não se restringindo ao aspecto puramente legal.
A falta de informação, hodiernamente, é uma das principais causas e, sem querer comprometer a estatística, é uma das maiores razões para o ajuizamento de ações de responsabilidade civil (reparação por danos). É preciso estar enraizado no senso do profissional da medicina o dever não apenas moral ou ético, mas, sobretudo, o dever legal e qualificado de prestar as informações de maneira prévia e precisa, principalmente no que tange às possibilidades e riscos do procedimento a que o paciente deva se submeter.
Não podemos esquecer que a relação entre médico e paciente é essencialmente contratual, sendo regulada por uma legislação principiológica e especial, o que, em síntese, significa dizer que possui preferência sobre as demais leis, sendo aplicada em benefício do seu protegido. Sim, estou me referindo ao Código de Defesa do Consumidor, que invariavelmente visa à proteção integral do indivíduo, que, na relação comercial, detém a qualidade de consumidor. E digo mais, embora ao profissional liberal (no caso, o médico) a imputação do dever de indenizar somente poderá ser feita mediante a prova da culpa, não podemos esquecer que o CDC disponibiliza mecanismos processuais (por isso há o entendimento de que a norma é híbrida) que facilita e beneficia o consumidor em uma peleja judicial.
A título de exemplo, temos a inversão do ônus da prova, ou seja, a máxima do Código de Processo Civil de que o ônus da prova cabe a quem alega, é alterada, cabendo ao demandado fazer a prova da inocorrência do dano relatado pelo consumidor. É cruel!
Como advogado garanto que demandar contra um consumidor é uma tarefa árdua, difícil, onde existe uma manifesta desvantagem na relação processual. Comparado a um jogo de futebol, imaginemos uma partida onde um time já começa ganhando de 2x0.
Lembram do princípio no direito penal, bastante citado na teledramaturgia, onde na dúvida o julgamento será sempre em favor do réu (in dubio pro reu)? Pois bem, em uma demanda onde resta evidenciada a relação de consumo as coisas funcionam ao contrário! Na dúvida é sempre pró-consumidor. Essa é a prática nos juizados, varas cíveis e Tribunais.
Portanto Doutor, fale, informe e se proteja de eventual ação judicial simplesmente por falta ou economia na informação prestada ao seu paciente (cliente), atendando para o seu respectivo consentimento. Aliás, o consentimento informado é uma espécie do gênero informação, e como não sou capaz de descrever melhor, repito os dizeres de quem entende do assunto: “é o diálogo entre o paciente e o provedor de serviços, por intermédio do qual ambas as partes trocam perguntas e informações, culminando com o acordo expresso do paciente para a intervenção cirúrgica, ou para um determinado e específico tratamento”. (ROZOVSKY, Fay. Consent to treatment. A practical guide. Maryland: Pen Publisher, Inc., 1990, p.3)
Contudo, não basta somente informar, é preciso se documentar, pois como vimos anteriormente, o instituto da inversão do ônus da prova é algo extremamente penoso para o demandado. A máxima de que a prevenção é o melhor remédio aqui deve ser levado a sério ao extremo.
Para finalizar, apenas para não deixar um vácuo, embora o texto jamais tivesse a pretensão de exaurir o tema, existem casos em que é impossível a obtenção do consentimento informado, restando, portanto, o dever de informação prejudicado. Mas isso não é óbice para que o profissional da saúde se exima de proceder com o necessário em benefício do paciente. Já ouviram falar de tratamentos iatrogênicos? Melhor explicar em outra oportunidade, pois devemos fixar e nos ater somente ao dever de informação.
Transcrevemos: “existem com efeitos, exceções à obrigação geral de obtenção do prévio consentimento do paciente para a realização da providência médica indicada. Uma delas é representada pelo chamado tratamento compulsório, no qual, independentemente da vontade do paciente, a realização da intervenção médica é imposta pela autoridade de saúde, visando proteger os direitos da comunidade, tal como ocorre por exemplo, no caso do surgimento de moléstias contagiosas e de comunicação às autoridades competentes” [SIC]. (Scaff, Fernando Campos, Direito à saúde no âmbito privado: contratos de adesão, planos de saúde e seguro saúde – São Paulo: Saraiva, 2010.)
Dessa forma, o dever de informação, quando bem feito, obedecendo ao estabelecido pela ética, moral e legislação, evita demandas, serve como meio de prova, sendo hodiernamente e intrinsecamente ligado à atividade médica. É uma obrigação!
Portanto, nunca é demais repetir! NÃO SE ESQUEÇAM DE INFORMAR E OBTER A PROVA (ESCRITA) DE QUE O PACIENTE TINHA CIÊNCIA DE TODO O PROCEDIMENTO. Assim, não poderá alegar que não tinha conhecimento, tampouco autorizado ao profissional desempenhar a sua expertise, cumprindo rigorosamente com o seu dever legal de prestar uma informação qualificada.
