Resumo: Este artigo apresenta-se com o objetivo investigar a legalidade na aplicação do poder de policia, o poder de revista pessoal e de coisas e a fundada suspeita alegada no exercício dessa excepcionalidade legal ao direito de ir, vir e ficar , seu exercício por Guardas Municipais, Guardas Ferroviários e Congêneres. Para a realização desse trabalho fez-se necessário uma pesquisa e análise sobre a questão sendo levantada as referências bibliográficas e o posicionamento do STF sobre o tema. Na primeira parte apresenta-se algumas considerações sobre o ato administrativo de revista, quem é policia na visão da Constituição de 1988, e quem pode exercer o poder de revista inerente a função policial e ao exercício de barreira policial “blitzs” e a omissão das autoridades políticas, judiciárias e policiais na conivência ao aceitar o atuar destes profissionais na Segurança Pública. E por fim, procura-se considerar, a faculdade dos Municípios em constituir Guardas Municipais, a impossibilidade de exercer o poder de revista pessoal e de coisas, e na insistência sem fundada suspeita concretizada a configuração de crime por parte dos agentes públicos e seus desvios de função.
Palavras-chave: Segurança Pública, Guarda Municipal, Guarda Ferroviária, Congêneres, Poder de polícia, Poder de revista, Desvio de Função.
Abstract: This article is presented with the aim to investigate the legality of the application of the police power, the power of personal journal and things and the suspect allegedly founded in exercising this legal right to go to the exceptionality, come and stay and exercise by Municipal Guards, Guard Rail and Congeners. For the realization of this work was necessary research and analysis on the issue being raised bibliographic references and the position of the Supreme Court on the subject. In the first part presented some considerations about the administrative act of the magazine, who is the police view of the 1988 Constitution, and who may exercise the power inherent in the role of police magazine and the exercise of police barrier "blitz" and the omission of the political authorities , judiciary and police in collusion to accept the work of these professionals in Public Safety. And finally, we seek to consider the ability of municipalities to provide municipal guards, the impossibility of exercising power and personal journal of things, and at the insistence founded suspicion achieved without setting up crime on the part of public officials and their deviations function.
Keywords: Public Safety, Municipal Guard, Guard Rail, Congeners, Police Power, Power magazine Deviation Function.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS.
A Magna Carta de 1988, deixou claro duas visões consagradas : as garantias e liberdades individuais foram majoradas de forma nunca antes vista e o fortalecimento dos municípios como entes do Estado (e, a mais próxima partícula do Estado ao cidadão), o que traz a este ente representatividade efetiva. Ocorre que o poder de legislar sobre determinadas matérias ficou restrito claramente a competência de seus entes públicos, neste artigo vamos analisar a Segurança Pública, a atuação da Guarda Municipal, Guarda Ferroviária e seus congêneres perante ao cidadão e o desvio de função pública exercida por estes profissionais, para tanto devemos identificar alguns pressupostos legais. Quem são policiais?.Quem pode exercer o poder de policia e de revista pessoal?.Os desvios existentes e o conceito de fundada suspeita.
MEDIDAS POLICIAIS.
As medidas adotadas pelos policiais constituem-se em atos administrativos e, como tal, independem de concordância do cidadão para serem efetivadas, pois representam o Poder de Polícia do Estado em favor da coletividade e do interesse público. Igualmente, os atos administrativos têm presunção de legitimidade e veracidade, ou seja, até prova em contrário, pressupõe-se que foram realizados de acordo com a Lei e o Direito.
Dessa forma, como dito, ao cidadão cabe tão somente obedecer, sob pena de ser preso por desobediência. Para isso precisamos distinguir quem são os policiais e quem pode pela Constituição Federal de 1988, apresentar e produzir atos administrativos de polícia ostensiva:
No Título IV, da defesa do Estado e das Instituições Democráticas, Capítulo III, da Segurança Pública.“O que salta aos olhos é a defesa do Estado e das Instituições Democráticas o que por si só decorre de ordem constitucional (decorre de lei), para que seja mais claro, a ordem constitucional elenca para todos os efeitos que ostenta claramente atribuições como “policiais”, senão vejamos:
Art. 144 - A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:I - polícia federal;II - polícia rodoviária federal;III - polícia ferroviária federal;IV - polícias civis;V - polícias militares e corpos de bombeiros militares.
Não cabendo interpretação extensiva a este mandamus jurídicos, logo o poder de revista pertence a quem decorre poder de polícia e a quem poderá exercê-lo claramente Então para que não haja falsa interpretação quem a Constituição Federal não lhe declinou poder de polícia, não pode exercer o poder de revista pessoal ou de local, pois o ato administrativo deve ser exercido por quem tenha competência legal para fazê-lo, passa a ser corriqueira a abordagem do cidadão por Guardas Municipais, Guardas Ferroviários Estaduais e congêneres em claro arrepio a ordem constitucional e efetivo descumprimento as leis.
PODER DE POLICIA E PODER DE REVISTA.
No caso dos policiais constituídos se o cidadão se opor, mediante violência ou ameaça, a ser submetido a busca pessoal, ele pratica o crime de resistência, previsto no artigo 329 do CP. Nesse caso, o policial pode fazer uso da força para vencer a resistência ou defender-se, consoante artigo 292 do Código de Processo Penal (CPP). O que não acontece nas abordagens feitas por Guardas Municipais, Guardas Ferroviários e congêneres. Já, as referidas funções públicas (seja direta ou indireta) do Estado, não possuem a autorização para exercer tal ato, o que se legitima a irregularidade é que em exercida a fundada suspeita por qualquer um do povo estará em estado flagrancial, mas, se a suspeita não se concretizar o agente públicocomete o crime de “constrangimento ilegal”, devendo responder por seu crime observando que Guardas Municipais, Guardas Ferroviários e congêneres não possuem em sua essência características policiais (ou seja, o faz em claro desvio de função, o que por si só é um ilícito administrativo).
O que é cotidiano não se transforma em legal a visão do Direito Público, basta dizer que a ilegalidade gera dano direto a liberdade de ir, vir e ficar do cidadão, sendo suportado à intervenção de quem o Estado lhe outorgou poder, o que não aconteceu no caso destas funções públicas. É preciso ter atenção à expressão "fundada suspeita". Somente é permitida a busca pessoal diante de uma suspeita fundamentada, palpável, baseada em algo concreto. Preste atenção na expressão correta: "Fundada suspeita", e não "atitude suspeita". É preciso esclarecer esse ponto, porque, segundo os doutrinadores, a suspeita é uma desconfiança ou suposição, algo intuitivo e frágil por natureza, razão pela qual a norma exige a "fundada suspeita", que é mais concreta e segura. Segundo os doutrinadores, a revista pessoal não é um meio de prevenção ou repressão, mas um meio de prova. Tanto é assim que o art. 244 do CPP, que trata da busca pessoal, está disposto no título “Das Provas”.
Todavia, é bom salientar que a blitz de trânsito, aquela que fiscaliza documentos e condições do veículo, é plenamente legal, pois é prevista pelo Código de Trânsito.
O que não acontece, também, por estes profissionais, eles não possuem autonomia para providenciar operações de transito, há de se reconhecer que algumas Autoridades Policiais alimentam a sanha de alguns profissionais os quais estão fadados a proteção de prédio, patrimônio e segurança patrimonial do município ou da empresa concessionária de serviços ferroviários, quando na realidade é SUPORTADO determinados desvios de função e desvios administrativos em prol da ausência da presença do Estado.
O que não se observou foi que há uma gritante afronta a Constituição e a liberdade de ir, vir e ficar do cidadão, por pessoas despreparadas e principalmente sem amparo legal para fazê-lo. DESVIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. Cometer um ilícito para justificar a prevenção de outro é no mínimo absurdo, o que estamos presenciando é algo absurdo, se os prefeitos utilizassem o seu poder político para alterar a Constituição Federal nada disso aconteceria, mas como o que interessa não é a obediência à lei isso não ocorre, outro absurdo nos seios destas Instituições seu Comando é feito por profissionais de policia aposentados, os quais influenciam de modo negativo o desvirtuamento do que seja a função clara determinada pela Constituição a esses profissionais, os quais sempre utilizam o excesso e o desvio de função ao abordar e fazer revista pessoal no cidadão.
Não se gera segurança com insegurança, não se justifica ausência do Estado com desvio de função ou cometendo ilícitos administrativos ou crimes, feito a abordagem ilegal, não localizado objetos que encaminhe a crime ou indícios de crime, mesmo os policiais que possuem essa competência legal cometem ilícitos e tolhimento a liberdade, “quiçá” quem não têm essa competência.
A cidadania anda ao lado das leis, não podendo suportar desvios de função pública (ainda que, embaixo dos olhos das Autoridades Políticas e com a conivência de algumas Autoridades Policiais e Judiciárias com os mais diversos discursos e explicações para justificar o injustificável). O Sistema de Segurança Pública municipal deve ser instalado para garantir o cumprimento das leis e não o contrário, devendo haver uma alteração legislativa significativa na Constituição Federal para reconhecer as Guardas Municipais, Guardas Ferroviários e congêneres, como entes capazes de ostentar o poder de revista, abordagem e retenção, além do que determina a Carta Política de 1988, ou seja:
Art. 144 – A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
..... § 8º Os municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.”
Sua atuação está limitada a proteção de seus bens (municipais), serviços (municipais) e instalações (municipais), devendo as ruas serem protegidas e fiscalizadas pela POLICIA MILITAR E CIVIL DOS ESTADOS, por uma ordem constitucional, aliás, nessa ordem contida nesse parágrafo deixa claro a FACULDADE da existência desses profissionais, e não sua obrigatoriedade, por si só deixa claro sua fragilidade legal.
2.ANÁLISE SOBRE O TEMA À LUZ DO STF
Sobre a matéria o STF, analisará limite de legislativo local para definir atribuições de guarda municipal no Recurso Extraordinário 608588, senão vejamos: O Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, por unanimidade, a repercussão geral da matéria tratada no Recurso Extraordinário(RE) 608588, em que se discute os limites de atuação das Câmaras de Vereadores para legislar sobre as atribuições das guardas municipais. O artigo 144, parágrafo 8º, da Constituição de 1988 estabeleceu que as cidades poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, “conforme dispuser a lei”. Para o relator do RE, ministro
Luiz Fux, a reserva de lei prevista no dispositivo constitucional é muito abrangente, por isso é preciso que o STF defina “parâmetros objetivos e seguros” que possam nortear o legislador local. No recurso que será utilizado como paradigma para a discussão da matéria, a Câmara Municipal de São Paulo contesta decisão do Tribunal de Justiça (TJ-SP) que declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da Lei municipal 13.866/2004, que fixa as atribuições da Guarda Civil Metropolitana, entre elas “a atividade de policiamento preventivo e comunitário visando à proteção dos bens, serviços e instalações municipais, bem como a prisão em flagrante por qualquer delito”. Para o TJ-SP, ao tratar de segurança pública, a lei municipal invadiu competência do Estado. Ao sustentar a repercussão geral do tema tratado no recurso, a Câmara Municipal argumentou que a questão ultrapassa o interesse jurídico da cidade de São Paulo, de modo a alcançar diversos outros municípios que têm leis semelhantes.
Ao reconhecer a repercussão geral da matéria discutida no RE, o ministro Fux afirmou que a controvérsia contida nos autos gira em torno de objeto mais amplo, sobre o qual a Corte ainda não se manifestou. “Trata-se de saber o preciso alcance do artigo 144, parágrafo 8º, da Lei Fundamental”, afirmou. Fux acrescentou que “não raro o legislador local, ao argumento de disciplinar a forma de proteção de seus bens, serviços e instalações, exorbita de seus limites constitucionais, ex vi do artigo 30, I, da Lei Maior, usurpando competência residual do Estado. No limite, o que está em jogo é a manutenção da própria higidez do Pacto Federativo”, concluiu. A manifestação do relator foi seguida, por unanimidade de votos, em deliberação no Plenário Virtual da Corte.
CONCLUSÃO.
Caminhando para declaração de INCONSTITUCIONALIDADE e desvio de função a atuação das Guardas Municipais, Guardas Ferroviários e Congêneres no patrulhamento ostensivo fardado nas ruas, visando utilizar o poder de polícia contra seus cidadãos, seja nas estações de trens e metros ou na própria rua da municipalidade a abordagem do cidadão deve ser vista comoexcepcionalidade, devendo o policial ter um olhar acurado sobre a ótica o tirocínio para não cometer ilícito penal, ainda que esta autonomia decorra de lei ao seu favor, imagine que o faz no arrepio da lei (como é o caso dos profissionais citados anteriormente).
Salientando que, há uma omissão das autoridades judiciárias e políticas no desvio de função de servidor titular de cargo público, vez que a (ele) autoridade competente do órgão ou entidade onde o servidor público for lotado incumbe a tarefa de dar-lhe exercício, designando-o para o efetivo desempenho das atribuições do respectivo cargo e/ou função, deixando claro as atribuições inerentes ao cargo de Guardas Municipais, Guardas Ferroviários e congêneres
Considerando que ao administrador público cabe agir somente de acordo com o que estiver, de forma expressa, permitido na lei, formal e material (BULOS, 2009, p. 865), ele deverá designar o servidor para exercer atividades que correspondam às legalmente previstas.
Apenas em circunstâncias excepcionais – e também preceituadas na lei –, transitórias e devidamente motivadas, poderá o servidor público desempenhar atividades diversas das pertinentes ao seu cargo.
Diante dessas premissas, constata-se que o desvio ilegal de função ocorre quando o servidor é designado para exercer, de forma não excepcional, não transitória e/ou sem contraprestação específica, atividades diversas das inseridas no rol legal das atribuições previamente determinadas que devem ser acometidas ao titular do cargo efetivo em que ele foi provido.Logo patrulhamento, revista pessoal e de veículos, entre outros afeitos a função policial não pode ser feito de forma extensiva aos demais entes, por mais que busquem, pois essa liberalidade decorre de norma constitucional a qual limita claramente a sua existência (como facultativa) e sua atuação (aos órgãos municipais), deixando as ruas e a segurança pública para as policias estaduais e federais, o que o usual não altera é a necessidade de alteração constitucional para se adequar a realidade.TÁCITO (2001), acerca do desvio de finalidade, afirma com precisão que entre as formas ilegais “que podem gerar a corrupção administrativa figura a conduta funcional caracterizada pelo desvio de poder, segundo o qual, sob a aparência de legalidade, o servidor público viola essencialmente o princípio da finalidade”.O dever imposto à Administração Pública de agir estritamente de acordo com a lei tem por objetivo, justamente, proteger os administrados do desvio de poder, não cabendo, portanto, ao agente público, sem permissivo legal, designar subordinado para desempenhar atividades em desvio funcional.
Não se faz segurança pública com a caneta, muito menos com tolhimento da liberdade de ir, vir e ficar do cidadão, nem contralegis basta dizer que a população não pode ficar refém de irregularidades absurdas cometidaspor profissionais com falta de orientação legal, os quais deixam claro que não sabem ficar dentro da legalidade (conforme a Magna Carta de 1988), restringindo-se a cumprir a lei. O difícil é apresentar ao cidadão brasileiro que há uma irregularidade gritante e uma invasão ao direito consagrado de ir, vir e ficar o exercício do poder de revista por estes profissionais, e que não havendo fundada suspeita qualquer profissional de segurança pública comete crime ao abordar ilicitamente o cidadão, o que até hoje é difícil consolidar o exercício do emprego público em prol do povo e para o povo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
BRASIL. Constituição Federal de 1988, artigo 144 e seguintes.BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009.MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 1.ed. atualizada. Campinas: Bookseller, 1997. v. II.MEIRELLES, Helly Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2004.MELLO, Celso Antônio Bandeira. Curso de direito administrativo. São Paulo, Malheiros,2008.NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. 32.ed., São Paulo: Saraiva, 1997. v.1.TÁCITO, Caio. Improbidade administrativa como forma de corrupção. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ, v. I, nº. 8, novembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 10 nov. 2011.
