A Constituição Federal estabelece, em seu art. 5.º, XIII, que é “livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”. Portanto, o direito de liberdade profissional envolve a observância dos requisitos previstos pela lei infraconstitucional. PORÉM, as condições impostas pela legislação ordinária NÃO podem inviabilizar por completo o exercício profissional, condicionando-o à observância de mera interpretação especificadora, não atingindo os objetivos da norma, pois lhe confere uma amplitude que prejudica os interesses, ao invés de protegê-los.
Neste sentido leciona Tércio Sampaio Ferraz Jr. ensina:
“Uma interpretação restritiva ocorre toda vez que se limita o sentido da norma, não obstante a amplitude de sua expressão literal. Em geral, o intérprete vale-se de considerações teleológicas e axiológicas para fundar o raciocínio. Supõe, assim, que a mera interpretação especificadora não atinge os objetivos da norma, pois lhe confere uma amplitude que prejudica os interesses, ao invés de protegê-los”. (Introdução ao estudo do direito, p. 297) (GRIFO MEU)
Portanto, sempre que as finalidades e os valores de uma norma indicarem que as expressões utilizadas no texto legal são muito abertas e possibilitam uma ampla atribuição de sentido, devemos restringir esse sentido, ou seja, limitar essa abertura semântica das expressões. Pressupõe-se que há incompatibilidade entre o significado usual no direito das expressões e a finalidade da norma jurídica.
O art. 5.º, XIII, da CF/88 disciplina sobre o livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão (norma geral, norma superior, privilegiada, norteadora do Estado e do ordenamento jurídico por este e neste produzida, que serve para balizar a relação entre o Estado e os seus súditos), enquanto que o art. 28, V, da Lei n.º 8.906/94, c/c o artigo 8, V, do mesmo diploma legal é norma jurídica infraconstitucional, registra a submissão de tais editos aos limites impostos pelo diploma fundamental, advindo de um poder constituinte que disciplina sobre a INCOMPATIBILIDADE de alguns cargos/funções públicas com o exercício da advocacia, sendo uma norma de exceção, devendo ser dada interpretação restritiva e não ampliativa ou extensiva.
A regra do art. 28 e seus incisos, da Lei n. 8.906/94, que enumera os casos de incompatibilidade para o exercício da advocacia, por se tratar de norma restritiva de direitos, não comporta interpretação analógica e ampliativa para abranger hipóteses não previstas expressamente.
O constituinte estabeleceu, de forma taxativa, em seu art. 144 o sistema de segurança pública brasileiro:
CAPÍTULO III
DA SEGURANÇA PÚBLICA
Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (Grifo Meu)
I - polícia federal;
II - polícia rodoviária federal;
III - polícia ferroviária federal;
IV - polícias civis;
V - polícias militares e corpos de bombeiros militares. [...]
Prossegue o legislador no § 8º do referido artigo dispondo que:
§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. (Grifo Meu)
Alude-se que o legislador não elevou as guardas municipais a órgãos do sistema de segurança pública, e sim, facultou-se ao poder municipal a criação de guardas com o fim de proteger bens, instalações e serviços. Nos dizeres de Assis (2003, p. 144), o § 8º do art. 144 da CF/88 conferiu aos Municípios uma faculdade, e não uma obrigação de instituir guardas municipais.
Neste sentido, leciona Alexandre de Moraes:
“(...) A Constituição Federal concedeu aos Municípios a faculdade, por meio do exercício de suas competências legislativas, de constituição de guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária.” (Direito Constitucional. 7ª ed. Atlas. SP. p. 623) (Grifo Meu).
Importa esclarecer, então, que o caput do art. 144 da CF/88 está taxativamente a fixar os órgãos componentes do sistema de segurança pública, que tão-somente são aqueles ali elencados, conforme Silva (2004, p. 759).
Tanto é certo que a vigente Carta Magna não atribuiu às guardas municipais competência para policiamento (e que agora isso somente poderá ser feito através de Emenda Constitucional), que, na Câmara Federal e visando a tal, o Deputado MAURÍCIO RANDS apresentou a PEC nº 215/2007 (v. www.camara.gov.br/internet/sileg/Prop_Detalhe.asp?id=382212), de cuja Justificação vale destacar-se o seguinte trecho: "Coerente com a realidade de 1988, as guardas municipais não foram incluídas como órgãos de segurança pública, cabendo-lhes apenas função de simples proteção de bens patrimoniais do município”.
Como se verifica, a Constituição Federal admitiu a instituição de guardas municipais com a finalidade (de lege lata) de funcionar seus integrantes na proteção, apenas, dos bens, serviços e instalações dos respectivos municípios, como, a pari, são os chamados "seguranças" de empresas comerciais, sendo de lege ferenda a aspiração a que aqueles organismos das municipalidades possam a vir a ser considerados entidades auxiliares das forças policiais (como está sendo pretendido através da pré-falada PEC 215/07), daí dever ser concluído que, onde tais guardas atualmente estiverem fazendo policiamento geral, estará havendo exorbitância de atribuições constitucionais.
Os integrantes das guardas municipais que exercerem indevidamente alguma dessas funções exclusivas de outros órgãos de segurança estarão, em tese, exercendo indevidamente uma função pública, estando sujeitos ao indiciamento nos crimes de usurpação de função pública (art. 328 do código Penal) e abuso de autoridade nos termos da Lei 4.898/65.
Diante da vasta argumentação até aqui expendida, não se pode querer alargar as atribuições da Guarda Municipal e nem mesmo pelo fato de estar o parágrafo que autoriza sua criação dentro do capítulo da Constituição da República que trata de segurança pública, pois a autorização constitucional deve ser expressa e o fato de a Guarda Municipal não estar elencada no rol dos órgãos de segurança pública do caput do artigo 144 corrobora esta conclusão.
O Supremo Tribunal Federal, quando provocado, assim tem acordado, conforme se depura da decisão da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 236-8/RJ:
b) os órgãos arrolados em tal dispositivo constituem numerus clausus, não comportando a inclusão de outras corporações policiais; [...] (Grifo Meu)
d) e essa contrariedade se deu porque o elenco de órgãos federais e estaduais contidos no transcrito art. 144 da Constituição Federal é exaustivo e não exemplificativo. Por essa razão, a União, os Estados e os Municípios não podem criar novas organizações nesse setor específico da administração pública. (BRASIL. STF. Ação direta de Inconstitucionalidade n. 236-8/Rio de Janeiro. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 10 maio 2010; (grifo meu)
Há de se tecer que os dispositivos do art. 144 firmam a competência administrativa, em que se estabelece o poder para o exercício de certas atividades típicas do poder publico. Evidencia-se que, independentemente de se tratar de interesse local, regional ou nacional, o constituinte fez previsão expressa daqueles entes incumbidos de prover segurança pública, não constando entre eles o ente municipal, razão pela qual se infere que as guardas municipais não se encontram inseridas como órgãos a compor o sistema de segurança pública.
À primeira vista, em que pese não figurarem como órgão do sistema de segurança pública, a grande discussão que se desponta é a natureza policial, ou não, das atividades das guardas municipais, visto que muitos administradores públicos têm ampliado o campo de atribuições dessas instituições por meio de normas infraconstitucionais que exorbitam as atribuições constitucionais (o que nem mesmo é o caso do município em que o impetrante é servidor).
Ressalta-se o entendimento que prevaleceu na constituinte de 1988, de modo que se recusou qualquer espécie de uma força municipal de segurança pública, conforme se percebe nos dizeres de Silva (2004, p. 761-762, grifo nosso), que à época era assessor jurídico do Senador Mário Covas, então líder do PMDB, durante os trabalhos constituintes:
Os constituintes recusaram várias propostas no sentido de instituir alguma polícia municipal. Com isso os Municípios não ficaram com nenhuma específica responsabilidade pela segurança pública. Ficaram com responsabilidade por ela na medida em que sendo entidade estatal não podem eximir-se de ajudar os Estados no cumprimento dessa função. Contudo, não se lhes autorizou a instituição de órgão policial de segurança e menos ainda de polícia judiciária. (Grifo Meu)
Neste rumo, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em Apelação de Mandado de Segurança, decidiu: “consoante o art. 144, § 8º, da CRFB/88, a guarda municipal tem como tarefa precípua a proteção de bens, serviços e instalações do município. Não se trata, assim, de atividade tipicamente policial” (BRASIL, 2005a).
Neste sentido, RE 520588 / RJ - RIO DE JANEIRO, em que teve como Relator o Ministro Joaquim Barbosa
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cuja ementa possui o seguinte teor (fls. 168):
“ADMINISTRATIVO. OAB. INSCRIÇÃO. GUARDA MUNICIPAL.
I – O Impetrante-Apelado, membro da guarda municipal do Rio de Janeiro, participou do Exame da Ordem, logrando aprovação. Todavia, sua inscrição nos quadros daquela autarquia foi obstada, sob argumento de incompatibilidade das funções de advogado e policial, na forma do art. 28, V, da Lei nº 8.906/94; II – Todavia, consoante o art. 144, § 8º, da CRFB/88, a guarda municipal tem como tarefa precípua a proteção de bem, serviços e instalações do município. Não se trata, assim, de atividade tipicamente policial; III – A regra do art. 28 e seus incisos, da Lei nº 8906/94, que enumera os casos de incompatibilidade para o exercício da advocacia, por se trata de norma restritiva de direitos, não comporta interpretação analógica e ampliativa para abranger hipóteses não previstas expressamente; IV - Remessa Necessária e Apelação improvidas.” Aponta-se violação do disposto no art. 144, § 8º, da Constituição. (...)
A regra do art. 28 e seus incisos, da Lei nº 8906/94, que enumera os casos de incompatibilidade para o exercício da advocacia, por se tratar de norma restritiva de direitos, não comporta interpretação analógica e ampliativa para abranger hipóteses não previstas expressamente.
Isto posto, infere-se, então, que as guardas municipais não se constituem e nem têm natureza de atividade policial, não estando legitimadas a promover ou realizar qualquer ação de polícia DE MODO QUE todos os atos de polícia que sejam praticados por guardas municipais se dão em verdadeira afronta à Constituição e ao arrepio da lei.
Ao se adentrar ao estudo das competências, sempre é bom não perder da lembrança o trabalho de Caio Tácito (1959, p. 27) apud Lazzarini (1999, p. 316, grifo do autor):
A primeira condição de legalidade é a competência do agente. Não há, em direito administrativo, competência geral ou universal: a lei preceitua, em relação a cada função pública, a forma e o momento do exercício das atribuições do cargo. Não é competente quem quer, mas quem pode, segundo a norma de direito. A competência é, sempre, um elemento vinculado, objetivamente fixado pelo legislador. (LAZZARINI, Álvaro. Estudos de direito administrativo. Sistematização Rui Stoco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999).
Desta forma, ao se verificar o ordenamento jurídico, percebe-se que a Constituição Federal de 1988 delimitou as atribuições das guardas municipais por meio do § 8º do art. 144, in verbis:
§ 8º - Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei. (BRASIL, 2005b)
Nota-se, do texto constitucional, que não se atribuiu às guardas municipais qualquer poder de polícia de preservação da ordem pública ou de polícia ostensiva, destinando-as apenas à proteção de bens, serviços e instalações municipais. Como escreve SOUZA NETO (2008, p. 49, grifo do autor), “A Guarda Municipal tem a função de guarda patrimonial. Não se trata de órgão policial. Não é atribuição das guardas municipais, segundo a Constituição Federal, realizar nem investigação criminal nem policiamento ostensivo”.
Dito isto, de acordo com Assis (2003, p. 144), há de se destacar que a abrangência de atribuições das guardas municipais não comporta poder de polícia para agir sobre pessoas. Nesta esteira, vale-se dos ensinamentos de Álvaro Lazzarini:
[...] a Constituição Federal de 1988, apesar das investidas em contrário, não autoriza os Municípios a instituírem órgãos policiais de segurança, pois as Guardas Municipais só podem ser destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, o que equivale dizer que o município não pode ter Guarda que substitua as atribuições da Polícia Militar. Nesse sentido, igualmente, a jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo tem sido pacífica no sentido da incompetência das Guardas Municipais para atos de polícia, como, por exemplo, a condução de alguém, por guardas municipais, para autuação em flagrante, e, até mesmo, a incompetência de guardas municipais para dar busca pessoal. (LAZZARINI, Álvaro. Estudos de direito administrativo. Sistematização Rui Stoco. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.) (GRIFO MEU)
Nesse mesmo pensar, Moraes (2003, p. 654-655) leciona que a Constituição Federal concedeu aos Municípios a faculdade, por meio do exercício de suas competências legislativas, de constituição de guardas municipais, sem, contudo, reconhecer-lhes a possibilidade de exercício de polícia ostensiva ou judiciária. Todavia, muitos administradores públicos têm ampliado, por meio de normas infraconstitucionais, o campo de atribuições das guardas municipais para além das competências fixadas pelo poder constituinte, fazendo surgir discussões e incompatibilidades com a Carta Maior.
Cabe ressaltar que a distribuição de competências diz respeito ao poder constituinte, não sendo lícita legislação ordinária que amplie ou restrinja as atribuições fixadas, como bem tece Teixeira (1991, p. 592-593), lembrado pelo Ministério Público paulista:
A distribuição das funções entre os órgãos do Estado (poderes), isto é, a determinação das competências, constitui tarefa do Poder Constituinte, através da Constituição. Donde se conclui que as exceções ao princípio da separação, isto é, todas aquelas participações de cada poder, a título secundário, em funções que teórica e normalmente competiriam a outro poder, só serão admissíveis quando a Constituição as estabeleça, e nos termos em que o fizer. Não é lícito à lei ordinária, nem ao juiz, nem ao intérprete, criarem novas exceções, novas participações secundárias, violadoras do princípio geral de que a cada categoria de órgãos compete aquelas funções correspondentes à sua natureza específica. (TEIXEIRA, 1991, p. 592-593, apud SÃO PAULO, 2008) (Grifo Meu)
Neste sentido, também é o RE 520588 / RJ - RIO DE JANEIRO, em que teve como Relator o Ministro Joaquim Barbosa, hoje Ministro Presidente do STF:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) interposto de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cuja ementa possui o seguinte teor (fls. 168):
“ADMINISTRATIVO. OAB. INSCRIÇÃO. GUARDA MUNICIPAL.
I – O Impetrante-Apelado, membro da guarda municipal do Rio de Janeiro, participou do Exame da Ordem, logrando aprovação. Todavia, sua inscrição nos quadros daquela autarquia foi obstada, sob argumento de incompatibilidade das funções de advogado
policial, na forma do art. 28, V, da Lei nº 8.906/94; II – Todavia, consoante o art. 144, § 8º, da CRFB/88, a guarda municipal tem como tarefa precípua a proteção de bem, serviços e instalações do município. Não se trata, assim, de atividade tipicamente policial; III – A regra do art. 28 e seus incisos, da Lei nº 8906/94, que enumera os casos de incompatibilidade para o exercício da advocacia, por se trata de norma restritiva de direitos, não comporta interpretação analógica e ampliativa para abranger hipóteses não previstas expressamente; IV - Remessa Necessária e Apelação improvidas.” Aponta-se violação do disposto no art. 144, § 8º, da Constituição. (...)
Em sendo assim, e sendo certo que a norma do art. 28, V, da Lei n.º 8.906/94 é uma norma restritiva, não pode a mesma ser interpretada extensivamente, alcançando hipóteses nela não previstas expressamente.
Neste sentido:
“ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO PROFISSIONAL. OAB. INSCRIÇÃO. FUNCIONÁRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. INCOMPATIBILIDADE. LEI N. 8.906/94, ART. 28, IV. INOCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO AMPLIATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
1. A regra do art. 28 e seus incisos, da Lei n. 8.906/94, que enumera os casos de incompatibilidade para o exercício da advocacia, por se tratar de norma restritiva de direitos, não comporta interpretação analógica e ampliativa, para abranger hipóteses não previstas expressamente. 2. Inexistência de incompatibilidade para o exercício da advocacia, de ocupante do cargo de Oficial do Ministério Público do Estado, devendo ser observado, contudo, o impedimento de que cuida o art. 30, I, do Estatuto da OAB. 3. Segurança concedida. 4. Sentença confirmada. 5. Remessa oficial desprovida.” (TRF - PRIMEIRA REGIÃO Classe: REO - REMESSA EX-OFFICIO – 200138000231889 Processo: 200138000231889 UF: MG Órgão Julgador: SEXTA TURMA Data da decisão: 18/11/2002 Documento: TRF100141565 Fonte DJ DATA: 18/12/2002 PAGINA: 169 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO)
Sendo certo que a norma do art. 28, V, da Lei n.º 8.906/94 é uma norma restritiva, não pode a mesma ser interpretada extensivamente, alcançando hipóteses nela não previstas expressamente.
