A presunção de violência prevista no crime do artigo 217-A do Código Penal (ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos) não deve ser interpretada como absoluta, devendo o consentimento do menor ter importância significativa.

Aludido fato merece investigação e interpretação aprofundada, objetivando aferir se o menor é realmente pessoa vulnerável. Pessoa vulnerável é aquela que não pode oferecer resistência ou incapaz de discernir sobre a prática de atos sexuais.

Nos dias de hoje, impossível crer que um adolescente com menos de 14 anos de idade não tenha discernimento sobre sua vontade sexual. Somente deverão ser considerados vulneráveis aqueles que comprovadamente são incapazes de compreender a natureza dos atos sexuais, ou que, por qualquer outro motivo, não possam oferecer resistência. A finalidade da legislação é dar proteção a quem dela precisa, e não tolher a vontade sexual do ser humano.

Se considerarmos que todo adolescente menor de 14 anos de idade é vulnerável, presumindo a violência absoluta, estaremos diante de uma aberração sem balizas, pois todos os garotos menores que namorassem garotas com menos de 14 anos, mesmo com o consentimento de seus pais, teriam de ser apreendidos e punidos porque infratores.

Por esta razão, é que a Autoridade Policial ao se deparar com a notícia de que um menor de 14 anos foi “abusado” sexualmente, deve ter muita cautela na decisão de lavrar ou não o auto de prisão em flagrante. Deve levar em conta seu consentimento e capacidade de entendimento para exercer livremente sua sexualidade, até porque, se tem percepção, não precisará da proteção da lei. Havendo dúvidas, a instauração de inquérito policial por portaria será a providência mais adequada.

É certo que para muitos a maioridade de um investigado pode acoimar a conduta de imoral, mas para os aplicadores do direito cabe tão somente avaliá-la perante o direito.

Tanto assim, que muitos dos supostos estupradores, não obstante condenados em primeiro grau, estão sendo absolvidos pelos Tribunais de Justiça, vez que não entendida a violência presumida de forma absoluta.

A bem da verdade, é que os conceitos de sexualidade evoluíram significativamente, sendo ingênuo acreditar na ausência de ciência dos adolescentes sobre o tema nos dias atuais. A legislação penal deve ser aplicada com a finalidade de proteção da vontade sexual e nunca de oprimi-la.