RESUMO
O presente trabalho tem por escopo a delicada e polêmica questão da antecipação terapêutica do parto em casos de fetos anencéfalos. Dentro dessa temática serão explicitadas as correntes em torno do tema e o que elas argumentam em defesa da sua posição, bem como os aspectos jurídicos e sociais que a temática envolve. Ademais, será feita uma análise da recente e importantíssima decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o assunto, descriminalizando a interrupção da gravidez de feto com anencefalia.
PALAVRAS-CHAVE: ADPF 54. Anencefalia. Anencéfalo. Feto.
CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES
Este trabalho tem por escopo a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos, o tema será abordado através de uma análise das circunstâncias, possíveis consequências para a gestante, e argumentos levantados pela corrente que defende a antecipação terapêutica do parto em caso de feto anencefálico, e pela corrente que critica. Além disso, e diretamente ligada ao tema, será debatida a recente decisão do Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54.
Apesar das divergências existentes nas ciências médicas e biológicas em relação ao início da vida, o ordenamento jurídico brasileiro tem o momento da concepção como marco de proteção constitucional, apesar disso, existem situações em que, a despeito do direito à vida, prevalecem outros direitos fundamentais, a exemplo dos casos em que não se pune o aborto.
A questão do aborto, em qualquer situação, inclusive nas legalmente permitidas, encartadas no art. 128, incisos I e II do Código Penal, gera divergências e variados posicionamentos. Por se tratar de um tema que lida diretamente com o direito à vida, quando se toca nesse assunto, são diversas as opiniões, baseadas em fundamentos mais diversos ainda, desde questões culturais, religiosas, legais, a médicas.
O nosso Código Penal, no seu artigo 128, incisos I e II, discorre justamente sobre as situações em que o aborto não é punido, trata-se do aborto terapêutico ou necessário, que é a interrupção da gravidez realizada por recomendação médica, quando a gestante corre risco de vida e não há outro meio para salvá-la, e o chamado aborto sentimental, onde é permitido à mulher interromper a gestação resultante de estupro. Dessa forma, até então, as situações que não se encaixassem nestas hipóteses, expressas no instituto penal, eram consideradas criminosas, como forma de tutelar a vida intrauterina.
Porém, nos dias 11 e 12 de abril de 2012 foi debatida e decidida pelo Supremo Tribunal Federal a possibilidade de antecipação terapêutica do parto de fetos anencéfalos, em face da interpretação dos artigos 124, 126, caput, e 128, incisos I e II, do Código Penal, conforme a Constituição, em decorrência da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54.
Como sabido, por maioria absoluta, oito votos a favor, e dois contra, foi dada procedência a ação impetrada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS –, declarando-se a inconstitucionalidade da incidência dos tipos penais incriminadores para a prática do aborto nos casos de fetos portadores de anencefalia devidamente certificada por médicos habilitados.
Envolvendo direitos fundamentais constitucionalmente protegidos, tais como a dignidade da pessoa humana, a legalidade e autonomia da vontade, o direito à saúde, o direito à vida, tanto da gestante como do nascituro, resguardados por vários diplomas infraconstitucionais, a exemplo do Código Civil em seu art. 2º, onde estabelece que “a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”, e ainda valores morais, éticos, sociais, e religiosos, é fácil compreender a dimensão que tem o assunto aqui em estudo.
A partir da decisão tomada pela Corte Suprema, várias gestantes que tenham o interesse de interromper a gravidez de feto comprovadamente anencéfalo, adquiriram o direito de interromper a gestação. Até então, para conseguir interromper a gravidez de feto anencéfalo as gestantes tinham que entrar com um pedido judicial, requerendo o direito a tal medida. Não era incomum que as mães tivessem os bebês antes mesmo que a decisão judicial fosse proferida, tornando inútil a decisão obtida, além de obrigar a grávida a levar até o final, contra a sua vontade, a gestação de um feto inviável.
1. ANENCEFALIA FETAL
A anencefalia fetal ocorre quando o tubo neural falha ao se formar, resultando na ausência de grande parte do cérebro, crânio e couro cabeludo. No feto anencéfalo há ausência dos hemisférios cerebrais, do cerebelo e um tronco cerebral rudimentar, além disso, ausência parcial ou total do crânio. Segundo José Aristodemo Pinotti (2003, p.63):
A anencefalia é resultado da falha de fechamento do tubo neural, decorrente da interação entre fatores genéticos e ambientais durante o primeiro mês de embriogênese (...) o reconhecimento de concepto com anencefalia é imediato. Não há ossos frontal, pariental e occipital. A face é delimitada pela borda superior das órbitas que contém globos oculares salientes. O cérebro remanescente encontra-se exposto e o tronco cerebral é deformado. Hoje, com os equipamentos modernos de ultrassom, o diagnóstico de anencefalia tornou-se simples e pode ser realizado a partir de 12 semanas de gestação. A possibilidade de erro, repetindo-se o exame com dois ecografistas experientes, é praticamente nula. (...) As gestações de fetos anencéfalos causam, com maior frequência, patologias maternas como hipertensão e hidrâmnio (excesso de líquido amniótico) levando as mães a percorrer uma gravidez com risco elevado.
Apesar de carecer de grande parte do sistema nervoso central, por preservar o tronco encefálico, ou parte dele, o anencéfalo mantém as funções vitais, como o sistema respiratório e o cardíaco. Da mesma forma, é capaz de reagir a estímulos, de manter a temperatura corporal e de realizar os movimentos de sugação e de deglutição. Porém, as reações são exclusivamente reflexas, e dessa forma, típicas do estado vegetativo.
O anencéfalo possui grave deficiência no plano neurológico, faltando-lhe as funções que dependem do córtex e dos hemisférios cerebrais. Dessa forma, falta ao anencéfalo a capacidade para as funções relacionadas à sensibilidade, a mobilidade e a integração de quase todas as funções corpóreas. Ademais, o feto anencéfalo não possui nenhuma função superior do sistema nervoso central, o qual é responsável pela consciência, cognição, vida relacional, comunicação, afetividade e emotividade, não apresentando qualquer grau de consciência.
Sobre a possibilidade de o anencéfalo sentir dor, ou responder a estímulos dolorosos, assevera Mário Sebastiani (2003, p.80 apud FRANCO, Alberto da Silva, 2006, p.150) que alguns anencéfalos apresentam:
Estímulos dolorosos. Não obstante esta resposta se entende melhor como reflexo doloroso do tronco encefálico. Este pormenor é importante posto que implica apenas a existência de um arco reflexo, sem apreciação sensível do estímulo. A sensação de dor necessita algo mais do que o tronco do cérebro (por exemplo, do tálamo) e o sofrimento exige um substrato neural necessário para perceber, como ameaça, a sensação da dor (neocórtex dos lóbulos frontais). Dado que o anencéfalo carece de tálamo, não há substrato neural para experimentar a dor, da mesma maneira que carece de substratos cerebrais indispensáveis para o raciocínio, a comunicação, o conhecimento e a sensibilidade em geral.
Os fetos anencéfalos, em sua grande maioria, morrem antes mesmo de nascer, estatisticamente 75% (setenta e cinco por cento) dos fetos anencéfalos não alcançam o ambiente extrauterino. Dos 25% (vinte e cinco por cento) restantes a maior parte tem a respiração e os batimentos cardíacos cessados nas primeiras vinte e quatro horas, e os demais nas primeiras semanas[2]. Além disso, pela impossibilidade de desenvolvimento de massa encefálica em momento posterior, trata-se a anencefalia de doença congênita letal, o anencéfalo terá uma vida vegetativa por breve espaço de tempo, salvo raríssimas exceções.
É muito comum que os casos de defeito no tubo neural, e entre eles esta a anencefalia, estejam associados a outras malformações, como por exemplo: defeitos costovertebrais, fendas orais, malformações cardíacas, renais e da parede abdominal. O Brasil apresenta números elevados de fetos anencéfalos, estima-se um número de oito ponto seis casos de anencefalia para cada dez mil partos, ocupando o quarto lugar no mundo em casos de anencefalia, segundo dados da Organização Mundial de Saúde[3].
A anencefalia é a maior causa de malformação congênita no primeiro trimestre de gestação. Conforme dados apresentados pelo Doutor Salmo Raskin, então representante da Sociedade Brasileira de Genética Clínica, durante a 2º sessão da audiência pública para debater sobre a possibilidade de antecipação terapêutica do parto nos casos de anencefalia realizada pelo STF no dia 28 de agosto de 2008, no Brasil, a cada três horas, nasce uma criança anencefálica, no Estado de São Paulo, a título de exemplo, a incidência de anencefalia é de em média um para seiscentos[4].
É comprovado cientificamente que o ácido fólico pode reduzir os riscos de anencefalia, nesse sentido, o Chile aparece como o país onde esse método obteve melhores resultados, com uma redução de quarenta e dois por cento nos casos de anencefalia. A fortificação com ácido fólico pode reduzir de dez a quarenta por cento os casos de anencefalia, porém, ainda não se tem no estágio atual da medicina, uma solução para o problema.
2. O QUE ARGUMENTAM OS QUE SE POSICIONAM CONTRA A ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DE PARTO DE FETOS ANENCEFÁLICOS
A principal bandeira levantada pela corrente que se posiciona contra a interrupção da gravidez em casos de feto anencéfalo é o direito à vida daquela criança, independentemente da efemeridade e precariedade que aquela vida possa ter, afinal, é o anencéfalo um ser humano, independente de ter mais ou menos tempo, ou mais ou menos expectativa de vida.
Argumenta-se aqui que a liberação da interrupção da gravidez em casos de fetos anencéfalos, como o fez o Supremo Tribunal Federal ao julgar a ADPF número 54, caracteriza-se, inclusive, como uma forma de eugenia, permitindo-se o aborto do anencéfalo pelo simples fato do mesmo não corresponder aos padrões estabelecidos socialmente. Argumenta-se que o anencéfalo é, antes de tudo, uma pessoa com deficiência, embora grave, mais ainda sim que deve ter seu direito à vida preservado antes de qualquer coisa.
Postula essa corrente que, apesar de ser portador de uma anomalia, o que indubitavelmente limita as suas capacidades, o anencéfalo tem dignidade, pois é uma vida humana, não podendo, dessa forma, em virtude da malformação que tem ser tido como descartável, ou inviável como se é dito corriqueiramente. O feto anencéfalo é um ser humano em gestação, e como tal, não é lícito permitir ao Estado, ou à sociedade, que lhe supra a vida em virtude de sua deficiência.
Apesar de a anencefalia ser uma doença congênita letal, não existindo cura no atual estágio da medicina, cabe lembrar que nem todas as crianças anencéfalas morrem no ventre materno, ou logo após o nascimento, é sempre lembrado o caso da menina Marcela, que viveu um ano e oito meses[5].
Tendo como referência o caso Marcela, os que se posicionam contra a interrupção da gravidez de feto anencefálico levantam a hipótese de a menina ter desenvolvido algum resquício de consciência, uma espécie de consciência primitiva, uma vez que, segundo argumenta-se, a criança notava a ausência da mãe, chorando quando isso acontecia. Além disso, mães de bebês anencéfalos perceberiam uma interação com a criança, e não apenas atos reflexos.
Corroborando com esse pensamento, a Doutora Irvênia Luíza de Santis Prada, médica representante da Associação Médico-Espírita do Brasil (AME), durante a 1º sessão da audiência pública realizada pelo Supremo Tribunal Federal – dia 26 de agosto de 2008 – para tratar da possibilidade de antecipação terapêutica do parto no caso de feto anencéfalo, discorreu que o anencéfalo “tem a consciência que entra e sai pelo tronco cerebral alto, apenas não tem como se expressar fenomenicamente porque lhe faltam os instrumentos neurais compatíveis com essa forma de manifestação”[6].
Em entrevista – apresentada durante a 2º sessão da audiência pública realizada pelo STF para debater o tema aqui em comento, no dia 28 de agosto de 2008 – a Doutora Márcia Barcelos, médica de Marcela, afirma que através de ressonância magnética realizada na menina foi constatado que ela tinha todo o aparelho auditivo formado, e que embora não pudesse enxergar e nem compreender, escutava e reconhecia a voz da mãe. Foi ainda dito pela médica que a menina interagia com a mãe, ficando tranquila na sua presença, e agitada quando a mãe não estava por perto[7].
Para esta ala da sociedade que se coloca contra a antecipação terapêutica de parto em caso de anencefalia – ou para eles, apenas aborto – é claro que esse tipo de gestação ocasionará muito sofrimento para a gestante, porém, isso não justificaria a prática do aborto. Nem mesmo a mãe teria o direito de decidir pela morte daquele feto, uma vez que o direito à vida daquela criança deve ser preservado acima de tudo.
Afirmar-se que ao invés de tentar resolver o problema simplesmente extirpando qualquer tempo ou expectativa de vida daquele ser, o que abrirá um precedente muito perigoso com relação às outras formas de aborto, deve-se investir no tratamento e apoio psicológico da gestante para que ela possa enfrentar a situação, tendo sempre em mente que a vida de qualquer ser humano deve ser preservada e respeitada em todas as situações, e com o anencéfalo não pode ser diferente.
Defende-se que o aborto do anencéfalo não acaba o problema, pois do ponto de vista psicológico, a mãe sempre carregará essa experiência, inclusive, podendo ser até mais difícil a interrupção da gravidez, já que a gestante estaria “matando” o próprio filho, e isso com certeza acarretaria mais problemas na seara psicológica do que levar a gestação até o final, mesmo que a criança venha a morrer no útero ou logo ao nascer.
Afora o respeito à vida do feto anencéfalo, coloca-se também a prudência científica que se deve ter, argumenta-se que o caso requer mais estudos, inclusive, no que diz respeito a afirmar categoricamente que um anencéfalo não tem consciência.
3. O QUE ARGUMENTAM OS QUE SE COLOCAM A FAVOR DA ANTECIPAÇÃO TERAPÊUTICA DO PARTO EM CASOS DE ANENCEFALIA
Para a corrente que apoia a possibilidade de interrupção da gravidez em casos de fetos anencéfalos argumenta-se os riscos, tanto psicológicos, quanto físicos, que a gestante passará se tiver que levar a gestação até o fim, argumenta-se também que o feto anencéfalo é um morto cerebral, sem nenhum potencial de vida, por isso mesmo, um natimorto. Ademais, defende-se que, assim como aquela gestante que opta por levar a gravidez até o final tem o seu direito resguardado, da mesma forma é justo que seja assegurado o direito de interromper essa gestação àquela gestante que não quiser ter um filho sem nenhuma, ou quase nenhuma, expectativa de vida.
Passaremos agora a discorrer os argumentos que embasam a opinião dos que se posicionam a favor da interrupção da gravidez em caso de comprovada anencefalia.
No que diz respeito à legalização da interrupção da gravidez de fetos anencefálicos, cabe inicialmente destacar a impossibilidade de o legislador ter previsto no atual Código Penal, dentre as excludentes de ilicitude para o aborto, tal prática, uma vez que, quando da promulgação do referido diploma legal não havia tecnologia que permitisse o diagnóstico de tal anomalia. Dessa forma, era impossível ao legislador da época em que foi promulgado o Código Penal discorrer sobre a hipótese de interrupção da gravidez na ocorrência de anencefalia.
Hoje, ao contrário, o diagnóstico de anencefalia pode ser dado com certeza por qualquer aparelho de ultrassonografia, disponível, inclusive, na rede pública de saúde, a partir da décima ou décima primeira semana de gestação, diferentemente de 1940. Saliente-se que, segundo a pesquisa nacional de demografia e saúde da criança e da mulher realizada em julho de 2008, 98,7% (noventa e oito vírgula sete por cento) das mulheres grávidas foram atendidas em consultas pré-natais, inclusive, aquelas do meio rural, onde foram atendidas 97,6% (noventa e sete vírgula seis por cento)[8].
O impacto psíquico sobre a mulher grávida de feto anencéfalo é imenso, incluindo sentimentos de culpa, tristeza profunda, pensamentos de morte e depressão, uma vez que, a partir do momento que lhe é dado o diagnóstico, aquela mãe somente esperará pelo enterro do filho. Nesse sentido, nota-se a importância da permissão da antecipação do parto em caso de anencefalia, já que até então as mães que assim desejavam precisavam consegui-lo judicialmente, e não eram raros os casos em que quando a decisão judicial saía a mãe já tinha dado a luz, tendo que passar desnecessariamente, e contra a sua vontade, pela terrível experiência de enterrar o filho que acabou de nascer. É aqui defendido o direito dessas mães de abreviarem esse sofrimento, para que não precisem passar noves meses planejando o funeral do filho.
De acordo com pesquisa realizada pela Universidade de São Paulo, no período de janeiro de 2001 a dezembro de 2003, com pacientes grávidas de fetos portadores de anomalia incompatível com a vida extrauterina, 60% (sessenta por cento) das entrevistadas não só experimentou sentimento negativo – choque, angústia, tristeza, resignação, destruição de planos, revolta, medo, vergonha, inutilidade, incapacidade de ser mãe, indignação e insegurança – como também diriam a outra mulher, em idêntica situação, para interromper a gestação[9].
No campo físico, a gravidez de feto anencéfalo oferece mais riscos à mulher do que uma gravidez normal, com aumento na morbidade, aumento dos riscos durante a gestação, aumento dos riscos obstétricos no parto e pós-parto.
Dentre os riscos à saúde física que a gestante grávida de um feto anencéfalo sofre, encontra-se o polihidrâmnio. Durante a gestação de feto anencéfalo podem ocorrer variações do líquido amniótico, o que pode resultar em polihidrâmnio, tal situação provoca insuficiência venosa, partos prematuros, dificuldades respiratórias, podendo ainda ocorrer ruptura prematura da bolsa em cinquenta por cento dos casos[10].
Associa-se também à gestação de feto anencéfalo a maior incidência de hipertensão, diabetes, e elevação do número de casos de gravidez prolongada. Além disso, quando há ocorrência de polihidrâmnio com trabalho de parto prolongado a incidência de hipotonia – diminuição da tensão ou do tono muscular – e hemorragia no pós-parto é de três a cinco vezes maior[11].
No que toca à vida do anencéfalo, sustenta-se aqui, além de tudo que, a interrupção da gravidez em caso de anencefalia não é, de nenhuma forma, aborto, uma vez que o feto anencéfalo não tem pontecialidade de vida, trata-se de um natimorto.
Durante a 2º Sessão – 28 de agosto de 2008 – da Audiência Pública realizada pelo STF para tratar sobre a possibilidade de interrupção da gravidez em casos de anencefalia, o representante da Sociedade Brasileira para o Progresso e Ciência, o Doutor Thomaz Rafael Gollop, sustentou que o anencéfalo é um morto cerebral[12]:
Este é um eletroencéfalo de um anencéfalo, não tem atividade cortical nenhuma; ele tem uma linha isoelétrica, o que vemos em morte cerebral. Isto é a morte cerebral, rigorosamente igual. O anencéfalo é um morto cerebral, que tem batimento cardíaco e respiração.
Por uma resolução do Conselho Federal de Medicina, aqui representando toda a classe médica, interessa para o diagnóstico de morte encefálica, exclusivamente, a reatividade supra-espinal. Portanto, aquilo que está acima do tronco não reage, é morto, não tem atividade absolutamente nenhuma. Os sinais de reatividade infra-espinal, ou seja, respiração e batimento cardíaco, não excluem o diagnóstico de morte cerebral.
Completa ainda o citado médico que o anencéfalo não tem crânio nem cérebro, logo, não pode ter nenhum sentimento, porque não há uma estação que processe isso.
Aqui também não se admite a anencefalia como uma deficiência, como defendem alguns que são contra a interrupção da gravidez de feto anencéfalo, pois, para o anencéfalo não há expectativa de vida. Além disso, o anencéfalo não interage, não tem plena e efetiva participação na sociedade, e para ser considerado deficiente seria indispensável que o mesmo desenvolve-se uma relação com o ambiente.
A Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiência da ONU, que entrou em vigor através do Decreto nº 6.949, de 25 de agosto de 2009, no seu art. 1º define o que vem a ser uma pessoa com deficiência:
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade, em igualdade de condições com as demais pessoas.
Em suma, defende-se aqui que deve ser garantido à mãe o direito de optar por interromper ou não a gravidez de feto anencéfalo, acima de tudo porque se deve proteger a saúde física e mental da mulher em primeiro lugar, bem como a sua dignidade, uma vez que o anencéfalo, quando não morre ainda no útero materno, não tem expectativa de vida normal, sendo uma vida efêmera e vegetativa, sem qualquer consciência ou possibilidade de reversão do quadro, já que, como se sabe, a anencefalia é fatal em cem por cento dos casos.
4. A POSIÇÃO DA CORTE SUPREMA
Nos dias 11 e 12 de abril foi julgada a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 54, impetrada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde – CNTS –, que teve por finalidade a interpretação conforme a Constituição dos artigos do Código Penal que tratam do aborto, visando tonar lícita a interrupção da gravidez de feto anencefálico.
Quando da impetração da ADPF nº 54, em junho de 2004, o Ministro Marco Aurélio concedeu a liminar – em 1º de julho de 2004 – permitindo a interrupção da gravidez nos casos de anencefalia. Porém, no dia 20 de outubro de 2004, o Pleno cassou a referida liminar.
Nos dias 26 e 28 de agosto, e 4 e 16 de setembro de 2008, foi realizada audiência pública pelo STF no intuito de debater o tema aqui tratado, haja vista a sua grande relevância e repercussão social. Durante as sessões foram ouvidos vários segmentos da sociedade civil, desde entidades religiosas, sociólogos, antropólogos, o Ministro da Saúde à época, e, claro, vários médicos, de diversas áreas – obstetras, ginecologistas, especialistas em medicina fetal, etc.
Porém, só em abril de 2012, como anteriormente falado, os ministros da Corte Suprema votaram a tão aguardada ADPF nº 54. Por oito votos a dois, os ministros votaram pela descriminalização da interrupção da gravidez em caso de comprovada anencefalia do feto.
Vejamos, em síntese, o que relataram os Ministros em seus votos.
O Ministro relator da ADPF, Marco Aurélio de Melo, votou favoravelmente a possibilidade de a gestante poder escolher por interromper a gravidez em caso de feto anencéfalo[13]. Vejamos trecho do seu voto:
Aborto é crime contra a vida. Tutela-se a vida em potencial. No caso do anencéfalo, repito, não existe vida possível... o anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, é juridicamente morto, não gozando de proteção jurídica e, acrescento, principalmente de proteção jurídico-penal...
Não se trata de impor a antecipação do parto do feto anencéfalo. De modo algum. O que a arguente pretende é que “se assegure a cada mulher o direito de viver suas escolhas, os seus valores, as suas crenças”. Está em jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a própria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina. Estão em jogo, em última análise, a privacidade, autonomia e a dignidade humana dessas mulheres. Hão de ser respeitadas tanto as que optem por prosseguir com a gravidez – por sentirem-se mais felizes assim ou por qualquer outro motivo que não nos cumpre perquiri – quanto as que prefiram interromper a gravidez, para pôr fim ou, ao menos, minimizar um estado de sofrimento.
No mesmo tom foram todos os votos favoráveis, procurando sempre evidenciar que, o que se estava votando naquele dia em plenário não era uma decisão ou uma sentença para que todas as gestantes de fetos anencéfalos tivessem que interromper a gravidez, e sim para que, reconhecendo a liberdade sexual da mulher, bem como sua autonomia, privacidade, e integridade física e moral, fosse assegurado o direito à mulher que quisesse interromper esse tipo de gravidez, com peculiaridades tal penosas à gestante. A seguir, trecho do voto do Ministro Luiz Fux[14]:
A decisão do Supremo não impõe que as mulheres grávidas de feto anencefálico realizem aborto; apenas não pune aquelas que o realizarem por não suportarem a dor moral de gerar um nascituro com morte anunciada. Uma mulher não pode ser obrigada a assistir, durante 9 meses, à missa de sétimo dia de um filho acometido de uma doença que o levará à morte, com grave sofrimento físico e moral para a gestante.
Por incidir em uma causa de justificação, a gestante de feto anencefálico que opta pelo abortamento não atua contra legem, mas antes, como observara Cícero na famosa “Oração pro milone”, age em consonância com a “lei sagrada, que nasceu com o homem, lei anterior aos legistas, à tradição e aos livros, gravada no Código Imortal da Natureza, lei menos estudada que sentida.
Os votos dos Ministros foram acompanhados pelos ministros Ayres Brito, Joaquim Barbosa, Rosa Weber, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia e Celso de Mello.
Interessante também destacar alguns aspectos do voto da Ministra Cármen Lúcia, fundamentando-se no direito à dignidade e no direito à saúde, destacou a Ministra que “todas as opções, mesmo essa interrupção, são de dor. A escolha é qual a menor dor, não é de não doer, porque a dor do viver já aconteceu, a dor do morrer também”. Destacou também a Ministra a situação do pai e toda a família, colocando que, quando se fala em dignidade, todos estão envolvidos[15].
Contra a descriminalização da interrupção da gravidez de feto anencéfalo votaram os Ministros Ricardo Lewandowski e o Ministro Cezar Peluso.
O Min. Ricardo Lewandowski baseou o seu voto na tese de que não caberia ao Supremo votar tal matéria, uma vez que estaria usurpando a competência privativa do Congresso Nacional para criar, na espécie, outra causa de exclusão de punibilidade, ou mais uma causa de exclusão da ilicitude, além disso, que o tema requer muita cautela, a seguir trecho de seu voto[16]:
Em outros termos, não é dado aos integrantes do Poder Judiciário, que carecem da unção legitimadora do voto popular, promover inovações no ordenamento normativo como se parlamentares fossem...
Insista-se: sem lei devidamente aprovada pelo Parlamento, que regule o tema com minúcias, precedida de amplo debate público, retrocederíamos aos tempos dos antigos romanos, em que se lançavam para a morte, do alto da Rocha Tarpéia, ao arbítrio de alguns, as crianças consideradas fracas ou debilitadas.
Para o Min. Cezar Peluso, a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos compara-se ao racismo; para ele, permitir tal prática é autorizar um crime[17]:
Ao feto, reduzido no fim das contas à condição de lixo ou de outra coisa imprestável e incômoda, não é dispensada de nenhum ângulo a menor consideração ética ou jurídica nem reconhecido grau algum de dignidade jurídica que lhe vem da incontestável ascendência de natureza humana. Essa forma de discriminação em nada difere, a meu ver, do racismo e do sexismo, e do chamado especismo.
O Min. Dias Toffoli não votou na ocasião, pois se declarou impedido, já que quando era advogado da União já havia se manifestado publicamente a favor da antecipação terapêutica do parto de feto portador de anencefalia.
No dia 14 de maio deste ano, foram publicados na 1º seção do Diário Oficial da União, pág. 308, através da Resolução nº 1.989, de 10 de maio de 2012, do Conselho de Federal de Medicina, os critérios para a interrupção da gravidez em caso de fetos anencéfalos, destacou-se, entre outras coisas que[18]:
Art. 1º Na ocorrência do diagnóstico inequívoco de anencefalia o médico pode, a pedido da gestante, independentemente de autorização do Estado, interromper a gravidez.
Art. 2º O diagnóstico de anencefalia é feito por exame ultrassonográfico realizado a partir da 12º (décima segunda) semana de gestação e deve conter:
I – duas fotografias, identificadas e datadas: uma com a face do feto em posição sagital; a outra, com a visualização do polo cefálico no corte transversal, demonstrando ausência da calota craniana e de parênquima cerebral identificável;
II – laudo assinado por dois médicos, capacitados para tal diagnóstico.
Art. 3º Concluído o diagnóstico de anencefalia, o médico deve prestar à gestante todos os esclarecimentos que lhe forem solicitados, garantido a ela o direito de decidir livremente sobre a conduta a ser adotada, sem impor sua autoridade para induzi-la a tomar qualquer decisão ou para limitá-la naquilo que decidir: ...
Além disso, será garantido à gestante, tanto a que optar pela manutenção da gravidez, como para a que optar pela interrupção, assistência de equipe multiprofissional nos locais onde houver disponibilidade.
A antecipação terapêutica do parto pode ser realizada apenas em hospital que disponha de estrutura adequada ao tratamento de complicações eventuais, inerentes aos respectivos procedimentos. E, após a realização da antecipação do parto, o médico deverá informar a paciente os riscos de recorrência da anencefalia e referenciá-la para programas de planejamento familiar com assistência à contracepção, enquanto essa for necessária, e à preconcepção, quando for livremente desejada.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
É sabido que o direito à vida constitui-se em um direito fundamental, inerente a todo ser humano. Porém, também é sabido que, muitas vezes, direitos fundamentais se chocam, e nem sempre são absolutos, um exemplo clássico é a permissão do aborto em caso de gravidez decorrente de estupro, onde, a despeito de todo o trauma físico e psicológico sofrido pela vítima, tem-se uma gravidez de um feto totalmente viável, porém que, frente ao direito à dignidade, à saúde psíquica, e ao respeito à autodeterminação da mulher, tem a sua vida interrompida.
Por outro lado, quando falamos em fetos portadores de anencefalia, não estamos falando de um ser humano que irá viver, que vai sentir, que irá ter vida no sentido real da palavra. Indiscutivelmente trata-se de um ser humano, porém, sem nenhuma possibilidade de vida, talvez por um breve período de tempo, em total precariedade, e sem nenhuma consciência.
Diante disso, mostra-se extremamente importante a decisão tomada pelos Ministros do Supremo Tribunal Federal, ao permitirem a antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia, e entendo que este seja o nome a ser dado, antecipação terapêutica do parto, e não aborto, haja vista as peculiaridades do caso, e em face da constatação, exposta por vários especialistas, de que o anencéfalo é um morto cerebral, de que não tem expectativa de vida normal, de que se trata de um natimorto.
É preciso que se tenha em mente que as pessoas reagem de forma diferente ao sofrimento, e nesse sentido é perfeitamente compreensível, e por isso deve ser respeitada, tanto a decisão da mãe que desejar levar até o final a gestação de um feto anencéfalo, como também a decisão da mãe que desejar interromper a gravidez em caso de anencefalia.
Apenas a mãe é capaz de mensurar e avaliar se será capaz ou não de carregar por nove meses uma criança que não sobreviverá, que é portadora de uma doença congênita letal em 100% (cem por cento) dos casos, que lhe tira não só a expectativa de vida, porém, também, toda a possibilidade de interação com as demais pessoas. Afinal, a decisão em si é extremamente difícil para a gestante, pois, não se pode esquecer, e ela sempre lembrará, é um filho, e por isso mesmo, só a ela cabe, e nisso o Estado não deve opinar, a decisão se quer ou não interromper aquela gravidez.
Dessa forma, é de fundamental importância que tenha a gestante o direito de interromper a gravidez de feto anencéfalo. Não se pode obrigar uma gestante a carregar por noves meses em seu ventre um feto sem nenhuma expectativa de vida, sem nenhuma chance de ter uma vida normal. Antes de tudo, e em face às circunstâncias que norteiam esse tipo de gravidez, e a própria existência do anencéfalo, é direito inerente à mulher decidir se deseja ou não interromper essa gravidez. Não se pode simplesmente obrigar uma gestante a arrastar por nove meses uma gestação tão dolorosa, que, ao contrário do esperado pela mulher quando recebe a notícia da gravidez, não será de uma criança que poderá interagir, sentir, ter um dia consciência, isso quando o feto aguentar até o momento do parto, já que grande parte morre ainda no ventre materno.
Não se pode simplesmente dizer que, ao se permitir a interrupção da gravidez em casos de fetos anencéfalos está se permitindo um aborto, ou pior, estaria se cometendo, ou pelo menos incentivando, a eugenia, mas é claro que não, e por um motivo mais claro ainda, a situação peculiar dessa gestação. Porque aqui se está falando de uma gravidez planejada, desejada, onde a mãe se depara com a notícia de que o seu bebê tem uma má formação incurável, com grandes chances de morrer ainda no ventre materno, ou, caso chegue até o momento do parto, terá uma vida breve e em condições totalmente precárias.
A interrupção da gravidez em caso de anencefalia é um direito da gestante, cabe somente a ela, diante da situação concreta – e sem precisar enfrentar todo o constrangimento de um processo judicial para uma decisão tão delicada – avaliar se quer prosseguir com aquela gestação, ou se deseja interromper a gravidez, seja como uma forma de abreviar o seu sofrimento, ou como forma de aceitar o luto frente à certeza da impossibilidade de vida, no verdadeiro sentido da palavra, para aquele feto.
Cabe lembrar que, não se trata de uma decisão fácil, a gestante, desde o diagnóstico de anencefalia fetal, terá que lidar com o luto, a dor da perda, a impotência diante de uma situação imutável, então, seria cruel, e até desumano, simplesmente obrigá-la a ter aquele bebê, mesmo com todos os riscos físicos e psicológicos que essa gravidez acarretaria.
Antes de tudo, tenha-se sempre em mente que estamos falando de mãe e filho, e se a mãe decide que não tem condições psicológicas de carregar o seu filho por ser ele portador de uma doença congênita tão grave, totalmente irreversível, por tratar-se de um natimorto, o mínimo que se pode fazer por essa mãe, é ao menos respeitar a sua decisão de antecipação terapêutica do parto, que, com certeza, não se fará de forma fácil para ela, será também dolorosa, de perda, e por isso, deve ser plenamente considerada e respeitada.
6. REFERÊNCIAS
ADPF 54 e Constitucionalização do Direito. Dom Total. Disponível em: http://www.domtotal. com /direito/pagina/detalhe/23779/adpf-54-e-a-constitucionalizacao-do-direito>. Acesso em: 3 de maio de 2012.
ADPF 54. STF. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico = processoAudienciaPublicaAdpf54>. Acesso em 10 de maio de 2012.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol. 2. 9º Ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.
CONSELHO NACIONAL DE SAÚDE. Resolução nº 348, de 10 de março de 2005. Disponível em: <http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/atuacao-e-conteudos-de-apoio/ legislacao/mulher/resolucao_cns_348.2005_anencefalia>. Acesso em: 20 de abril de 2012.
Córtex Cerebral. Portal São Francisco. Disponível em: <http://www.portalsaofrancisco.com.br/alfa/corpo-humano-sistema-nervoso/cortex-cerebral.php>. Acesso em: 4 de maio de 2012.
FRANCO, Alberto Silva. Anencefalia. Breves Considerações médicas, bioéticas, jurídicas e jurídico-penais. Disponível em: < http://nemgeusp.weebly. com/ uploads /6/1/5/7/6157532/ anencefalia_silvafranco.pdf>. Acesso em: 4 de maio de 2012.
G1. Supremo decide por 8 a 2 que aborto de feto sem cérebro não é crime. Disponível em: <http://m.g1.globo.com/brasil/noticia/2012/04/supremo-decide-por-8-2-que-aborto-de-feto-sem-cerebro-nao-e-crime.html>. Acesso em: 18 de abril de 2012.
HENRIQUE, Braz. Bebê “anencéfalo” morre após 1 ano e 8 meses. Disponível em: <http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,bebe-anencefalo-morre-apos-1-ano-e-8-meses,216662,0.htm>. Acesso em 11 de maio de 2012.
JUS BRASIL. Diários. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/36939595/dou-secao-1-14-05-2012-pg-308>. Acesso em: 16 de maio de 2012.
LIMA, Carolina Alves de Souza. Aborto e Anencefalia: direitos fundamentais em colisão. 1º Ed. (ano 2008), 3º reimpressão – Curitiba: Juruá, 2012.
MOURA, Elayne Crsitina S. A descriminalização do aborto no Brasil e o direito à vida previsto na Constituição Federal de 1988. Disponível em: < http:// draelayne moura. blogspot.com.br/2011/09/artigo-descriminalizacao-do-aborto-no. html>. Acesso em: 4 de maio de 2012.
NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 10º Ed. revista, atualizada e ampliada. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.
PINOTTI, José Aristodemo. Anencefalia. Revista de cultura IMAE, ano 5, n.12, jul.-dez. 2004, p.63.
SOARES, Kelly Cristina B. da S. Aborto e Anencefalia. Disponível em: <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/handle/2011/21709>. Acesso em: 2 de abril de 2012.
STF. Arquivo. Disponível em: <www.stf.jus.br/arquivo/ cms/ noticia Noticia Stf/ anexo /ADPF54.pdf>. Acesso em: 18 de abril de 2012.
STF. Notícias. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/ ver Noticia Detalhe. asp? idConteudo=204756> Acesso em: 13 de maio de 2012.
STF. Notícias. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/ verNoticiaDetalhe.asp? idConteudo=204750>. Acesso em: 18 de abril de 2012.
STF. Notícias. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp? idConteudo=204968>. Acesso em: 18 de abril de 2012.
TESSARO, Anelise. Aborto Seletivo. 2º Ed. rev. e atualizada – Curitiba: Juruá, 2008.
{C}[2]{C} STF. ADPF 54. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico= processo Audiencia PublicaAdpf54>. Acesso em 10 de maio de 2012.
{C}[3]{C}Idem.
{C}[4]{C}Ibidem.
{C}[5]{C}HENRIQUE, Braz. Bebê “anencéfalo” morre após 1 ano e 8 meses. Disponível em: <http://www.estadao.com .br/noticias/impresso,bebe-anencefalo-morre-apos-1-ano-e-8-meses,216662,0.htm>. Acesso em: 11 de maio de 2012.
{C}[6]{C}STF. ADPF 54. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudiencia PublicaAdpf54>. Acesso em: 10 de maio de 2012.
{C}[7]{C}Idem.
{C}[8]{C}STF. ADPF 54. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=processoAudiencia PublicaAdpf54>. Acesso em: 10 de maio de 2012.
{C}[9]{C}Idem.
{C}[10]{C}Ibidem.
{C}[11]{C}Loc. Cit..
{C}[12]{C}Idem.
{C}[13]{C}STF. Arquivo. Disponível em: <www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF54.pdf>. Acesso em 18 de abril de 2012.
{C}[14]{C}STF. Notícias. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo =204968 > . Acesso em: 18 de abril de 2012.
{C}[15]{C}STF. Notícias. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204756> Acesso em: 13 de maio de 2012.
{C}[16]{C}STF. Notícias. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=204750 >. Acesso em: 18 de abril de 2012.
{C}[17]{C}G1. Supremo decide por 8 a 2 que aborto de feto sem cérebro não é crime. Disponível em: <http://m.g1.globo. com/ brasil/noticia/2012/04/supremo-decide-por-8-2-que-aborto-de-feto-sem-cerebro-nao-e-crime.html>. Acesso em: 18 de abril de 2012.
{C}[18]{C}JUS BRASIL. Diários. Disponível em: <http://www.jusbrasil.com.br/diarios/36939595/dou-secao-1-14-05-2012-pg-308>. Acesso em: 16 de maio de 2012.
