A distinção entre o representante comercial – autônomo - e o vendedor – empregado – é questão das mais espinhosas na doutrina e jurisprudência nacionais.
RUBENS REQUIÃO, em sua magnifica obra[1], aduz acerca do desafio que “os juristas se propõem a distinguir entre o contrato de trabalho e o contrato de representação comercial não disfarçam as perplexidades e dificuldades que lhes apresentam. Délio Maranhão, por exemplo, remete a dificuldade para o juiz deslindá-la, considerando-a tarefa "nem sempre fácil" (instituições de Direito do Trabalho, vol. I, p. 327).
A extrema dificuldade da distinção das duas figuras, reside no singelo fato de que na figura do representante comercial, se consegue sempre visualizar elementos caracterizadores da subordinação, pedra basilar do contrato laboral, se fazendo portando de basilar necessidade, “compreender inteligentemente que o representante comercial, como de resto qualquer trabalhador autônomo ou colaborador de qualquer natureza, recebe diretivas do representado. Essas diretivas, essa obrigação de atender a certas e determinadas orientações e conveniências são aliás, inerentes à bilateralidade dos contratos de desse tipo[2]{C}".
Note-se que nos tempos hodiernos com a massificação da utilização dos meios tecnológicos, ainda que na relação de representação comercial, não tenha a representada a capacidade de determinar horários ou roteiros, reúne condições de até mesmo em tempo real, aferir volume de vendas, número de clientes visitados, enfim de acompanhar a prestação de serviço do representante, tal qual a de seu vendedor, e se a lei aplicável não permite a imposição de sanção disciplinar qual o vinculo laboral, a queda de desempenho, a ausência de exploração maximizada de potencial de vendas, é apenada com a solução extrema configurada na rescisão do contrato de representação, sem a gradação educativa exigível na desídia do vinculo laboral.
A ausência do elemento de subordinação, se constitui em pedra angular para a descaracterização do vinculo laboral. Neste sentido:
REPRESENTANTE COMERCIAL – A diferenciação entre o vendedor empregado e o representante comercial deve ser feita a partir da análise da presença/ausência da subordinação, pois a onerosidade e a não-eventualidade são elementos comuns às duas situações. O representante comercial, na qualidade de trabalhador autônomo, executa suas tarefas de forma independente, dispondo livremente de seu tempo, ao passo que o vendedor empregado não tem liberdade para gerir sua atividade, estando subordinado a condições e regras determinadas pela empresa. No caso, foi constatado que era o próprio reclamante quem agendava os horários de visita com os clientes e organizava seu roteiro e jornada de trabalho, não tendo a obrigatoriedade sequer de comparecimento na empresa. Nessa esteira, certamente que ficou clara a inexistência de subordinação jurídica, sinalizando para o caráter autônomo da atividade desenvolvida pelo trabalhador, haja vista a evidente liberdade na direção de seu trabalho. (TRT 18ª R. – RO 0001454-94.2011.5.18.0004 – 1ª T. – Rel. Des. Aldon do Vale Alves Taglialegna – DJe 17.11.2011 – p. 70)
129000027714 JCLT.3 – REPRESENTAÇÃO COMERCIAL – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ELENCADOS NO ARTIGO 3º DA CLT – RELAÇÃO DE EMPREGO NÃO CONFIGURADA – Não demonstrando o conjunto probatório dos autos a existência dos elementos configuradores da relação de emprego, dispostos no artigo 3º da CLT, sobretudo a subordinação, não há falar em vínculo empregatício, pois a representação comercial desenvolve-se por meio da prestação de serviços autônoma do representante em favor da representada. Recurso improvido. (TRT 18ª R. – RO 857-31.2011.5.18.0003 – 3ª T. – Rel. Geraldo Rodrigues do Nascimento – DJe 04.11.2011 – p. 100)
REPRESENTANTE COMERCIAL – RELAÇÃO DE EMPREGO NÃO CONFIGURADA – O traço diferenciador entre o representante comercial autônomo e o vendedor empregado apresenta-se às vezes tênue e diz respeito principalmente à subordinação. In casu, o próprio depoimento pessoal do autor revela que sua atuação se dava com ampla margem de liberdade, sem sujeição a qualquer poder diretivo da empresa tomadora de seus serviços, razão pela qual confirma-se a decisão originária que negou o vínculo empregatício pretendido. (TRT 18ª R. – RO 0000435-16.2011.5.18.0081 – 1ª T. – Rel. Des. Aldon do Vale Alves Taglialegna – DJe 15.06.2011 – p. 96)
Entretanto, conforme se demonstrará equivocam-se data maxima venia aqueles que vislumbram a desfiguração da relação de representação comercial, com a presença do elemento da subordinação, visto que este é inerente de uma e de outra modalidade, tendo apenas como se demonstrará ao final uma distinção marcante, na forma como se dá a subordinação jurídica.
Na doutrina nacional, Waldírio Bulgarelli, registra:
“uma atividade de intermediação a exercida pelo representante comercial autônomo, em caráter profissional, sem dependência hierárquica, mas, de acordo com as instruções do representado (...) o representante (...) presta serviços, através do exercício da atividade de recolher (ou agenciar, como diz a lei) propostas ou pedidos para transmiti-los ao representado”[3]{C}
O único elemento diferenciador da representação comercial na seara da subordinação, é a capacidade de auto organização. Visto que embora a ausente a dependência hierárquica, há a presença desta na forma mitigada, consistente em prestações de contas periódicas por exemplo. O elemento da auto organização, é por exemplo expressamente previsto na Lei Germânica, onde aob o título de “representante de comércio”, o art. 84 do Código de Comercio define: “
É representante de comercio toda a pessoa que, a título de exercício de uma profissão independente, seja encarregada permanente de servir de intermediária em operações negociadas por conta de um empresário ou de os concluir em nome deste ultimo. É independente quem pode organizar o essencial de sua atividade e determinar seu tempo de trabalho.”
A não eventualidade, também não resolve a questão. Isso porque o artigo 1o da Lei 4886/65, com as alterações da lei 8420/92, assinala que “Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios”
Essa qualidade de permanente, regularmente prevista em Lei, afasta também a ideia de que não pode se ativar o representante comercial na atividade fim da representada. Ora, a representação comercial vai ocorrer exatamente na empresa que tem por objeto a comercialização, em atividades “indispensáveis à atividade econômica da demandada, e realizados de forma pessoal, subordinada, não-eventual[4]”, e mais ainda, integrado à sua organização estrutural, econômica e ainda assim poderá não se transmudar em vínculo laboral.
Sequer a pessoalidade, pode ser invocada como elemento caracterizador do vínculo laboral. Neste sentido, basta que volvamos ao artigo 1º da Lei de Representação Comercial, onde autorizada está a contratação da pessoa física.
Com a revolução tecnológica muitos dos conceitos formulados acerca das distinções já se encontram superados, mas volvamos à à obra de REQUIÃO[5]:
Giusseppe Giordano, na prestigiosa obra anteriormente citada, procede acurado estudo face ao Codice Civile e à jurisprudência dos tribunais italianos, para a pesquisa de critérios válidos para estabelecer segura distinção entre duas relações jurídicas.
Explica o ilustre jurista que se exclui a qualidade empregatícia quando se encontre:
{C}A) "il godiemnto di una piena autonomia;
{C}a) e en compenso a provvigioni senza assicurazione di un minimo;
{C}B) I'onere delle spese e rishi ed il mantenimento d'ufficio e empregati propi;
{C}C) I'iscrizione come datore di lavoro nei registri della camera di commercio e presso le associazoni degli impeditori;
{C}D) il pagamnento delle imposto e tasse erariali e comunali gravanti sui datore di lavore e commerciante in proprio" (II Contato di Argenzia, p.93).
Adverte o autor que os elementos indicados nas letras A e B são específicos ao agente autônomo, enquanto aquele das letras C e D são manifestamente formais e não afetam, por isso, a substância da relação.
Convém conhecer, em toda extensão, a magnífica conclusão do eminente jurista:
{C}a) Elemento organizativo. O agente autônomo é ligado à empresa preponente só por uma relação externa de produção mediante contrato de agência que, antes de privá-lo da sua autonomia o obriga pelo contrário a prestar à empresa representada a própria organização e a sua iniciativa , aquela colaboração econômica que se tornará necessária para a consecução do bom êxito contratual.
{C}b) Elemento funcional. A colaboração do agente autônomo é somente econômica e, por isso, tem em mira o resultado final efetivo. O interesse do agente não é divergente e contrastante, mas é convergente e confluente com aquele da empresa com a qual tem em comum a destinação do serviço.
Tal qual o vínculo laboral, a relação de representação comercial é marcada pela onerosidade.
Nesta seara, o contrato de representação comercial, guarda estreita similitude com o contrato de trabalho, sendo ambos bilaterais, sinalagmáticos e onerosos. Na representação comercial, como em qualquer contrato existe a estipulação de ônus e obrigações recíprocas sendo a contraprestação financeira, um dos elementos contratuais.
Difere entretanto um de outro, no fato lapidar, de que o representante assume riscos de atividade econômica. Ao empregado de uma indústria de sorvetes, seja qual for sua função, é assegurada uma contraprestação salarial, seja inverno ou verão. Ao representante comercial, dentro dos riscos da atividade, é assegurada uma contraprestação financeira, expressiva no verão e ínfima no inverno, posto que um dos riscos marcantes de tal indústria é a sazonalidade.
Assim, talvez como primeira distinção, entre ambas figuras jurídicas, se vislumbra a onerosidade em modalidades distintas, não se coadunando com a efetiva representação comercial, a concessão de ajudas de custo, reembolso de viagens, mínimo garantido, etc, quando concedidos de forma permanente, posto que o deferimento de tais verbas, afasta do representante no todo ou em parte os riscos de sua atividade, e se presentes na relação todos os elementos até aqui expostos, mas assumindo o contratante os riscos da atividade econômica temos claramente a presença do vínculo laboral, e não relação de representação comercial.
Numa solução data venia por demais simplista muitas vezes se conclui pela existência de vínculo laboral, face a ausência de registro do representante nos órgãos classe, exigência prevista no Art . 2º da Lei de Representação Comercial.
Ousamos rotular como tal, visto que na hipótese de efetivo exercício de Representação Comercial, perseguido o representante comercial os Direitos previstos em tal diploma legal, deixaria o representante comercial de ter a possibilidade de pleiteá-los com sucesso em razão de irregularidade formal ? Tal irregularidade, teria o condão de afastar o representante de todos direitos previstos em lei ? Temos que não, até porque em contrário estaríamos negando o principio da finalidade social da lei.
A ausência de registro, ou mesmo a ausência de contratação escrita, se constituem em indícios de relação fraudulenta, mas não prova desta, não se autorizando por exemplo o deferimento do vínculo laboral com base apenas na prova indiciária, devendo pois ser oportunizada a produção de prova – pela representada – da efetiva existência da representação comercial, tudo sob pena de cerceamento de defesa, até porque há registros jurisprudenciais inclusive de válida representação comercial ajustada verbalmente[6].
Temos que há um elemento claríssimo de distinção entre as duas figuras jurídicas, pouquíssimo explorado, e de característica marcante.
O efetivo representante comercial, tem a efetiva ou potencial, capacidade de se obrigar perante múltiplas representadas nas mesmas circunstâncias de modo, tempo e lugar, ressalvada a vedação de representação concorrencial. Um representante de marca de café, que comercializa seu produto junto à supermercados, pode no mesmo estabelecimento, comercializar biscoitos e doces, se utilizando dos mesmos recursos pessoais. Sua mesma estrutura funcional, consistente em veículos, telefones, contatos, carteira de clientes, pode ser utilizada em favor de representadas outras, sem vedação ou interferência de uma ou outras.
A capacidade de utilização de estrutura funcional única em favor de múltiplas representadas, encontra inclusive previsão legal no Direito Comparado.
O Decreto nº 58-1.345, de 23 de dezembro de 1958, baixado pelo governo francês, assim conceitua os representantes sob a sigla agentes comerciais:
“É agente comercial o mandatário que, a título de profissão habitual e independente, sem ser ligado por um contrato de locação de serviços, negocia e, eventualmente, conclui compras, vendas, locações ou prestações de serviços, no nome e por conta de produtores, de industriais ou de comerciantes.”
O Código de Obrigações, da Suíça, assim define o agente comercial, no art. 418-a:
“O agente é aquele que assume a título permanente a obrigação de negociar a conclusão de negócios para um ou vários mandantes ou de concluir em seu nome e por sua conta, sem ser ligado em relação a eles por um contrato de trabalho.”
Ao vendedor é vedada a utilização da estrutura funcional, nas mesmas circunstâncias de modo, tempo e lugar, em favor de outro que não seu empregador. A multiplicidade de vínculos laborais exige a compatibilidade de horários, e a utilização da estrutura do empregador em favor de terceiro, durante o vínculo laboral é prática que vedada.
O operador do Direito, quando diante de controvérsia objeto deste estudo, invariavelmente persegue a ideia do reconhecimento do vínculo laboral como situação mais vantajosa ao prestador do serviço, ideia muitas vezes marcada pelo equívoco.
É razoável inferir que normalmente, se comprovado o vínculo laboral, em razão da distância, da ausência de meios de controle ou fiscalização, a comprovação deste vínculo não vem adjetivada de efeitos econômicos de sobrejornada. Logo, do reconhecimento do vinculo laboral, resulta em favor do agora empregado, resultante econômica calculada sobre a contraprestação recebida, percentual que é a resultante de férias acrescidas de 1/3, trezenos, FGTS e 40% e DSR,tudo limitado aos prazos prescricionais aplicáveis ao vínculo de emprego.
Ocorre porém, que qual o empregado, o representante comercial também sofre no curso do contrato, lesões de Direito, tais como redução de área, redução de percentual de comissões, divisão de área, etc.
A lei de representação comercial, estipula que “prescreve em cinco anos a ação do representante comercial para pleitear a retribuição que lhe é devida e os demais direitos que lhe são garantidos por esta lei”[7]. Entretanto, o prazo prescricional de cinco anos refere-se ao direito de ação e não ao direito de percepção de comissões ou parcelas das mesma[8].
Logo, exercitado o Direito de ação no quinquênio imediatamente posterior à rescisão, os efeitos econômicos de tal ação se submetem à prescrição ordinária de dez anos.
E muitas vezes a resultante econômica em favor do prestador do serviço, decorrente de lesões de direito ocorridas na relação de representação comercial, é muito maior que os acessórios decorrentes do reconhecimento do vínculo laboral típico.
E algumas vezes, a rescisão da representação comercial, constitui por si só lesão de Direito que enseja reparação além dos limites previstos na Lei especial.
Na relação típica de representação comercial, há dois tipos de representante. Um que nominaremos representante comercial legatário. Este sem mérito ou esforço algum herda uma área/região onde a representada já comercializa seus produtos, com uma carteira de clientes já estabelecida. Este no interesse de majoração de seus ganhos, amplia as vendas, cadastra novos clientes, mas tem o inicio da prestação de serviços marcada pela cessão pela representada de uma base de clientela. O segundo que nominaremos representante comercial originário, normalmente exerce a representação comercial de outros produtos – não concorrenciais – destinados ao mesmo segmento onde quer a representada iniciar suas vendas.
Na segunda hipótese, a empresa “A” não comercializa, ou comercializa em volumes ínfimos seus produtos no Estado da Bahia. Contrata o representante comercial “B” que utilizando o jargão usual nesta relação, tem penetração junto à redes de supermercados locais, e que somará a pasta de “A” à(s) representação(ões) que possui. Esta relação é marcada por uma particularidade por demais interessante. No momento da contratação, “B” representa para “A” ampliação de mercado, entrada de seus produtos em novas áreas, enfim incremento de vendas e lucratividade, onde não tinha comercialização alguma. A atração de “B” para a “A” é marcada por exigências contratuais do representante, contraprestação acima da média mercadológica, condições contratuais favoráveis. Com o desenvolvimento do mercado, anos após, podem ocorrer situações de ausência de exploração do total potencial da região, conflitos internos em razão de diferenciação contratual numa região especifica, enfim condições que levam à lesões dos direitos do representante, e até mesmo a rescisão.
E, quando da rescisão, é assegurado ao representante a indenização prevista no art. 27 , J, da Lei de Representação Comercial. Ocorre que tal indenização nos termos do texto legal é mínima, sendo devida na rescisão tanto do representante comercial legatário, quanto na do representante comercial originário. Entretanto este, quando da rescisão, deixará em favor da representada uma carteira de clientes, desenvolvida exclusivamente com seu esforço pessoal. Note-se que a indenização prevista no dispositivo retro citado, tem cunho social, é marcada por forte similaridade com o FGTS do contrato de trabalho, e que visa proteger o prestador do serviço de evento futuro, incerto e não desejável, configurado na cessação do serviço e via de consequência da ausência do recebimento da contraprestação.
Não tem o condão, de reparação de dano, indenização de lucro cessante, etc. Deixa o representante em favor da representada, uma memória técnica que não tinha a empresa, um acervo de clientes, enfim uma oportunidade de enriquecimento sem causa ou investimento, posto que o desenvolvimento de tal carteira de clientes se deu por conta e risco do representante. Trata-se de patrimônio que o representante não leva consigo, visto que de seu esforço houve a fixação da marca da representada naquela localidade/região, marca da qual o representante não terá proveito econômico algum.
Temos pois que a indenização do representante comercial originário, pode ser objeto de discussão em juízo, nas modalidades de lucros cessantes, ou enriquecimento sem causa, ensejando a fixação de indenização com aplicação analógica daquelas fixadas na rescisão do contrato de distribuição, posto que se trata de denúncia abusiva do contrato, fixando se ônus ao representante e vantagens à representada de maneira desproporcional.
Há ainda situações, onde a representada buscando previsibilidade de caixa, estipula contratualmente o pagamento mensal da indenização prevista no art. 27, J da Lei de Representação Comercial.
Temos que a estipulação é nula de pleno Direito, por direta violação do princípio da finalidade social da lei. Conforme retro anotado, tal indenização tem por precípua finalidade a constituição de reserva financeira para prevenção de evento futuro e incerto.
Observados os limites de prazos prescricionais, e as peculiaridades típicas da relação de representação comercial, muitas vezes sob o aspecto de avaliação da resultante meramente econômica do processo, se constitui um equívoco a ideia do reconhecimento do vínculo laboral em razão das limitações legais e temporais dos efeitos econômicos deste.
Diante das zonas cinzentas que marcam os institutos a fria análise dos requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT, inserção na estrutura jurídica funcional da empresa, exercício de atividade fim, presença ou ausência dos elementos formais da representação comercial, não se prestam à conclusão pela presença de um ou doutro instituto.
Deve o operador do Direito, avaliar a existência da independência nos moldes previstos na Lei Alemã, e da capacidade que inclusive pode ser apenas potencial, de se obrigar perante múltiplas representadas. Presentes estes elementos, se está claramente diante de real relação de representação comercial, e não de vínculo de emprego, fato este conforme retro exposto, não retira do prestador de serviço todo um arcabouço decorrente dos institutos protetivos do Direito Laboral.
Os demais elementos, usualmente utilizados como fundamentação ao deferimento do vinculo laboral, se constituem data maxima venia em equívocos reiterados, que criam ônus indevidos às representadas, e muitas vezes vantagens insuficientes aos representantes. Assim afirmo, visto que como acessório do reconhecimento do vinculo laboral, surge o ônus ao “empregador” de efetivar os recolhimentos previdenciários daquele vínculo reconhecido, sendo certo que não será admitida, a compensação dos recolhimentos efetivados em decorrência da relação de representação comercial. Ou seja, a seguridade social arrecada em duplicidade, sem o incremento de qualquer beneficio adicional ao segurado.
Como efeito do reconhecimento do vinculo laboral, ocorrerá a declaração de nulidade da relação de representação comercial, com base no art. 9º consolidado, sepultando quase sempre, o direito à discussão das lesões típicas daquela relação. A expressão quase sempre se justifica, visto que uma redução de área de atuação, divisão desta, ou redução de comissões, se decorrente da relação de representação comercial, conforme já aqui exposto se sujeita à prescrição decenal, ao passo que na relação de emprego, se sujeita à prescrição total prevista na súmula 294 do TST.
Em resumo, temos que diante da controvérsia, quando os elementos fáticos, a primazia da realidade informar que há uma efetiva relação de representação comercial, envolvendo pessoa física, deve o operador do Direito, buscar com base na Lei que rege a matéria, buscar junto à Justiça do Trabalho, a reparação das eventuais violações de Direito decorrentes daquela relação, e quando se concluir pela existência do vinculo laboral, pleitear o reconhecimento deste, sem as tentativas de transmudação de um instituto noutro.
[1] - DO REPRESENTANTE COMERCIAL – Ed. Forense – 7a Ed. 1998 – p. 56 e segs.
[2]{C} Op. cit. p. 61
[3] Contratos mercantis, p. 471-472.
[4] - TRT 04ª R. – RO 0000624-19.2010.5.04.0016 – 9ª T. – Relª Desª Maria Madalena Telesca – DJe 27.07.2012
[5] - Op. cit. p. 62/64
[6] - TJRS – AC 70009822750 – 15ª C.Cív. – Rel. Des. Angelo Maraninchi Giannakos – J. 27.10.2004
[7]{C} - Parágrafo único do art. 44
[8] - TJRS – AC 70009822750 – 15ª C.Cív. – Rel. Des. Angelo Maraninchi Giannakos – J. 27.10.2004
