O princípio da “insignificância” ou “da bagatela” surgiu após a segunda guerra mundial devido aos pequenos furtos ocorridos na Europa, assim, seu surgimento aconteceu, puramente, como cunho de proteção a bens materiais valorados economicamente.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO E DIREITO TRIBUTÁRIO PENAL

2.1. RESISTÊNCIA AOS TRIBUTOS

2.2. DIREITO TRIBUTÁRIO PENAL – INFRAÇÕES E SANÇÕES TRIBUTÁRIAS

2.3. PLURALIDADE DE PENAS E VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM

3. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE NO DIREITO PENAL COMO LIMITE DO IUS PUNIENDI E IUS POENALE

3.1. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE, RESULTADO JURÍDICO E SUAS EXIGÊNCIAS

3.1.1. A Posição Sistemática da Lesão ou Perigo Concreto de Lesão ao Bem Jurídico

3.1.2. As Hipóteses de Subsunção Formal da Conduta à Descrição Legal sem Ofensa ao Bem Jurídico Protegido

3.2. A EXIGÊNCIA DE CONCRETIZAÇÃO DO BEM JURÍDICO COMO CONDIÇÃO SINE QUA NON DO CARÁTER NECESSARIAMENTE OFENSIVO DO DELITO

3.3. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

3.3.1 Administrativização do Direito Penal e sua Deflação

3.3.2. Fuga para o Dualismo Penal com Relativização das Garantias

3.3.3. A natureza fragmentária e subsidiária da intervenção penal

3.3.4. Fragmentariedade, Intolerabilidade da Ofensa e Merecimento de Pena

3.3.5. Subsidiariedade, Idoneidade e Necessidade de Pena

3.3.6. Argumentos Empíricos do Direito Penal Mínimo

3.3.7. Minimalismo e Garantismo

4. REGRA MATRIZ DAS SANÇÕES TRIBUTÁRIAS E PENAIS RELACIONADAS COM O DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS

4.1. LIMITES CONSTITUCIONAIS A IMPOSIÇÃO DE PENAS PELO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS

5. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO

5.1. PARÂMETROS PARA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL CONSOANTE O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

5.2. FALTA DE INTERESSE DA FAZENDA PÚBLICA NA EXEQUIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO, FIXAÇÃO E APLICABILIDADE DO QUANTUM AUTORIZATIVO

5.3. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO

5.4. PARÂMETRO PARA A RAZÃO JURISPRUDENCIAL E PATAMAR FIXADO PARA A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS

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introdução

O Direito Penal, bem conhecido por muitos acadêmicos, é regido pelo princípio da fragmentariedade, é de dizer, não protege todos os bens jurídicos, mas, tão somente, os mais relevantes, por conseguinte, não tutela todas as lesões, intervindo nos delitos em que as violações forem consideravelmente graves.

Ligado aos chamados “crimes de bagatela” ou de “lesão mínima”, o princípio da insignificância recomenda que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material).

Saliente-se que esse princípio, muito embora pareça algo do direito moderno, já era aplicado no direito romano, minina non curat praetor, dos fatos mínimos não deve cuidar o juiz (delitos de bagatela).

De tal sorte, quando o delito tiver consequências (lesões) que forem consideradas mínimas, deve ser aplicado o princípio da insignificância, excluindo, portanto, a tipicidade da conduta, não tendo importância, pois, os fatos subjetivos, tais como a culpabilidade do agente. Insta ressaltar, que o princípio suscitado é envolto de discussões, reflexões e críticas na seara do Direito Penal Tributário, alcançando destaque perante os tribunais superiores, como se verá pormenorizadamente.

Desta feita, o escopo do presente arcabouço teórico é trazer a baila o estudo do “Princípio da Insignificância no Direito Penal Tributário”, para tanto, realizar-se-á investigação bibliográfica e jurisprudencial perseguindo o entendimento pleno com a instrução do princípio em comento e identificando, outrossim, os valores de exequibilidade e o entendimento do processo de descriminalização da tipificação penal.

Aplicar-se-á correntes doutrinárias que exortam sobre o Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Tributário, dentro destes, o Direito Penal Tributário, legislação a fim e jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros. Também será indispensável, num primeiro momento, uma visão sintética dos princípios vetoriais do Direito Penal pertinente à problemática.

Neste ínterim, ir-se-á investigar, criticar, sugerir e fixar conceitos e avaliações pertinentes a matéria, numa perspectiva histórico-evolutiva. Demais, especificar-se-á o patamar (segundo doutrina e jurisprudência) para a caracterização do fato delituoso, ou seja, crime tributário.

Dentre as razões, ressalte-se que, para a Ciência Jurídica e seus pesquisadores, o presente arcabouço teórico é munido da mais sublime importância, pois apresenta, vastamente, argumentações e teorias basilares do Direito. Demais, a cognição potencialmente auferida agregará sobremodo aos operadores do direito que, hodiernamente, labutam em escritórios de advocacia, tribunais, repartições públicas entre outros. Assim, a presente monografia é um convite responsável ao conhecimento jurídico. Tudo porque neste trabalho se demonstra o significado do princípio da insignificância no ramo do direito Penal Tributário, prescrevendo-se, como tema nuclear, a aplicação de tal princípio conforme doutrina específica, majoritária e jurisprudências dos tribunais superiores pátrios. Neste seguimento, informa-se o quantum fixado para a atipicidade de um fato aparentemente delituoso.

Os métodos de abordagem exegética são o sistemático e o dedutivo, ou seja, pressupondo as fontes do estudo como um conjunto logicamente organizado. O emprego do método sistemático tem por pressuposto um ordenamento dotado de logicidade, assim, aceita a premissa, segue-se que as normas devem ser interpretadas sempre em consonância com as demais integrantes do mesmo ordenamento. O método sistemático, portanto, recomenda a articulação das normas jurídicas entre si, sejam internas ou externas e com os princípios do Direito como a forma de encontrar seu significado.

Como métodos de procedimento, serão empregados os três que seguem: tipológico (Max Weber), comparativo (Montesquieu) e o positivista (Emile Durkheime e Hans Kelsen), estes, de forma entrelaçada se ajustarão (triangularizar-se-ão) e organizarão a coleta de material e um raciocínio congruente para a monografia, considerando, principalmente, as áreas de atuação e os meios de obtenção de dados.

Assim, será minuciosamente feita uma investigação bibliográfica. Para tanto, houve a seleção do conjunto dos objetos que constituirão ou formarão a obra, tendo como preocupação fomentar a estrutura do trabalho e enriquecer a discussão. Como se há de verificar, a exposição destes instrumentos de recolhimento estará estruturada na bibliografia disponível.

Convém notar, por fim, que serão aplicadas as técnicas de hermenêutica e, por conseguinte, a interpretação das fontes disponíveis em prol da tarefa de construir um arcabouço teórico que possibilite enfrentar os problemas da presente investigação de forma satisfatoriamente autônoma.

2. DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO E DIREITO TRIBUTÁRIO PENAL

O Direito é, por natureza, um todo unitário que não pode ser fracionado, e daí seria impossível aceitar a existência de um ramo do Direito que seja absolutamente independente e suficiente em si mesmo. Por tais razões, a idéia de dividir o Direito em ramos só pode ser aceita como recurso didático, para facilitar, pois, o entendimento e a exposição da matéria.

Assim também ocorre com o chamado Direito Tributário Penal ou o Direito Penal Tributário.

Por essa razão é que toda tentativa de sistematização das normas penais relacionadas ao descumprimento de obrigação tributária, que apenas cogite na articulação de um ramo autônomo do Direito Penal, para qualificá-lo de Direito Penal Tributário ou Direito Tributário Penal, certamente encontrará resistências da doutrina. Embora necessária para melhor compreensão da matéria, tal sistematização é aceitável unicamente como um recurso didático, pois de outra forma se poderia perpetrar um verdadeiro atentado contra a natureza do Direito, que, embora polifacético constitua um todo indivisível.

Em artigo publicado na Revista de Direito Tributário n° 34 sob o título “Dos Crimes Contra a Ordem Tributária”, o professor Luiz Alberto Machado[1] repele, com veemência, a hipótese de se articular um “Direito Penal Tributário” ou “Direito Tributário Penal”, dizendo:

No crime fiscal alguns vêem ‘Direito Penal Tributário’ e, outros, ‘Direito Tributário Penal’. Não me parece próprio, porém, dividir-se o Direito Penal para fazê-lo, Administrativo Penal, isto é, se o transformando em mero atributo de cada um dos demais ramos do Direito. Sendo, de um prisma lógico, sancionador, pois que retribui quando a reposição ou a reparação não são mais possíveis (seja pela impossibilidade fática, homicídio; seja pela social ou ética, furto, estelionato), o Direito Penal escolhe, no mundo jurídico, as ações que entenda dever tipificar. Assim, na formação do tipo material (a conduta tipicamente formal ilícita), o Direito Penal elege os bens jurídicos que irá proteger e as condutas que hipoteticamente os ofenderão. Ora, sancionando os preceitos que escolhe nos demais ramos jurídicos, há sempre ‘Direito Penal’, embora, às vezes, como reforço de expressão se lhe agreguem as palavras, tributário, administrativo, econômico, financeiro, comercial etc.. Não é por sancionar-se penalmente a infração ao dever de alimentos, dir-se-á haver Direito Civil Penal ou Direito Penal Civil. Concluo que nem há Direito Penal Tributário, nem Direito Tributário Penal, Apenas Direito Penal. Como, com relação ao estabelecimento da relação obrigacional tributária, há apenas Direito Tributário.

Contudo, essa divisão, tão duramente combatida pelo ilustre professor, não chega a ser um despautério, porquanto pode ser fundamentada, entre outras razões, na natureza da sanção que visa prevenir ou reprimir o descumprimento de obrigação tributária.

Quando o Estado, no exercício de seu direito de instituir e cobrar tributos e contribuições sociais, e observadas às limitações constitucionais a esse poder, cria, por intermédio de lei, uma obrigação de tal natureza, deve determinar com precisão em que circunstâncias essa obrigação surge, quais as limitações e vicissitudes a que está sujeita, como será calculada, e quando deverá ser recolhida, e deve indicar, ainda, quais as outras eventuais formas de sua extinção.

Deve a lei, também, fornecer os elementos necessários para identificar quem são os sujeitos passivos de tal obrigação e quais as penalidades que podem incidir sempre que houver inadimplemento dessa obrigação.

O simples retardamento do cumprimento da obrigação tributária, ou seu descumprimento absoluto, salvo nos casos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário previsto no art. 151 do Código Tributário Nacional, criam para o sujeito ativo o direito de impor as penalidades previamente definidas na lei tributária.

Quando, entretanto, o inadimplemento da obrigação tributária decorrer de condutas arroladas como crime na legislação penal, incide a regra geral garantidora do direito que o Estado tem de punir. Assim temos o Direito Tributário Penal quando se cuida das sanções tributárias, assim entendidas aquelas que decorrem da legislação tributária e que são aplicadas pelo descumprimento de qualquer dispositivo legal ou regulamentar relativo à obrigação tributária, principal ou acessória.

O principal traço deste tipo de sanção está em que a penalidade pode ser aplicada independentemente de ficar comprovada a culpabilidade do sujeito passivo, bastando, para isso, que a lei tributária assim determine. Em outras palavras o pressuposto da aplicação da penalidade é a contrariedade ao que estatui a legislação tributária, sem se perquirir acerca da ocorrência de qualquer das formas de culpabilidade, presentes no direito Penal Comum.

Esse princípio informador da aplicação das sanções tributárias está fundamentado no art. 136 do Código Tributário Nacional, assim redigido: “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.”

Havendo crime, incidirão as normas do Direito Penal Tributário, que dizem respeito ao conjunto de normas jurídicas que tutelam o patrimônio do sujeito ativo da obrigação tributária e que prescrevem penas privativas de liberdade e multa, sempre que o descumprimento de tais obrigações se der por meio de artifícios fraudulentos, segundo a descrição contida na lei, e que estejam presentes os elementos que informam a culpabilidade.

As sanções são as penas privativas de liberdade e as de multa, ao agente e tão-somente a este. Não obstante, mesmo tendo havido crime, a obrigação tributária continua a existir, até que venha a ser extinta, na forma da lei, e pode vir a ser exigida com acréscimo correspondente a multa.

Assim, havendo crime, as sanções serão aplicadas tanto no campo penal quanto na órbita tributária.

A divisão proposta, tão duramente repelida pelo professor Luiz Alberto Machado, é defendida, com muita fleuma, pelo consagrado professor José Frederico Marques[2], senão vejamos:

A grande maioria dos penalistas contemporâneos (e, sobretudo Grispigni Asua, e entre nós, N. Hungria) entende que o Direito Penal não é constitutivo, opinião essa que vem de J. J. Rousseau, mas apenas direito complementar, visto que o ilícito penal é sempre um plus em relação ao ilícito não penal. Quando o ato contra o Direito, por atingir bem de vida que o legislador entende fundamental à sociedade, exige sanção mais rigorosa, é ele cunhado em figura típica para que adquira os contornos de infração jurídico-penal, com a consequente aplicação, após praticado, da sanctio iuris (sanção jurídica) específica do Direito Penal. O ilícito tributário, enquanto tal recebe o tratamento jurídico que lhe dá o Direito Tributário. Transformado que seja em ilícito penal, ele se estrutura como fato punível de que pode resultar a aplicação da pena, ou de medida de segurança, tudo na forma do que dispuser o Direito Penal. A infração apenas tributária constitui objeto do Direito Tributário Penal, enquanto que o ilícito tributário tipificado como fato punível vem a ser objeto do Direito Penal Tributário. Nenhum deles se estrutura como ciência jurídica autônoma, o Direito Penal Tributário, integra o Direito Penal, e o outro, o Direito Tributário Penal, é parte ou segmento do Direito Tributário.

Insta salientar, que tanto a Lei Tributária como a Lei Penal devem indicar, com precisão, quais as condutas que pretende qualificar como ilícitas a determinar a sanção correspondente, em prestígio ao princípio da legalidade, para permitir ao agente a mais ampla defesa. Para que cumpra o comando constitucional que determina a individualização da pena, a Lei Tributária que comina penalidade deve estabelecer graduações relativas à intensidade ou a natureza da pena, de acordo com as circunstâncias em que se verificou o descumprimento da obrigação tributária.

Haverá crime e, portanto, sujeito aos princípios gerais do Código Penal, o descumprimento absoluto ou a destempo da obrigação tributária, por intermédio de condutas cuja reprovação seja cominada em pena de reclusão ou detenção.

Não obstante diga respeito aos crimes contra a ordem tributária, descrevendo numerus clausus, as condutas que tutelam o direito do Estado de impor e arrecadar tributos e contribuições sociais, a Lei n° 8.137/90 não poderia ser aplicada sem que houvesse uma integração com as normas gerais de Direito Penal, hospedadas no Código Penal.

Essa integração, complexa e carregada de nuanças, é objeto do chamado Direito Penal Tributário.

2.1. RESISTÊNCIA AOS TRIBUTOS

Em toda parte do mundo, dominada por qualquer ideologia, existe a figura do tributo, instituído como decorrência do poder soberano do Estado, para fazer frente às despesas públicas.

Não raro, a história tem demonstrado, quando os tributos são instituídos de forma desmedida, abusiva, que eles são alvo de contestações que podem levar ao surgimento de revoltas, rebeliões e derrubada de governantes.

A rebelião menos ruidosa, mas mais danosa para o Erário, é perpetrada pelos sonegadores, criando uma estranha situação de desigualdade, em que poucos pagam muito e muitos nada pagam. Essa situação iníqua agrava-se diante da ineficácia ou da inexistência de medidas de combate à sonegação.

As normas tributárias, por imporem obrigações cujo cumprimento implica desfalque no patrimônio do particular em favor do Estado, revestem-se da característica de normas de rejeição social, cujo cumprimento só é logrado em decorrência da previsibilidade da imposição de sanções por seu descumprimento.

As pessoas designadas pela lei tributária como obrigadas a entregar dinheiro ao Estado, sempre que praticarem o fato imponível, conforme as descrições legais podem adotar comportamentos diferentes quando diante de obrigação dessa natureza. Podem simplesmente conformar-se com a obrigação e pagá-la, no prazo e na forma indicados na legislação respectiva, ou podem contestar algum ponto que considere ilegal ou inconstitucional da imposição tributária, ou, ainda, podem escolher o caminho da sonegação.

Muitas vezes, contudo, o sujeito passivo busca formas de tornar menos pesada a carga tributária que deve suportar através de mecanismos legítimos, seja abstendo-se de praticar o fato gerador, seja pela exploração de alguma lacuna ou obscuridade da lei tributária.

Ademais, é natural que, à evidência da menor ilegalidade ou inconstitucionalidade de qualquer norma tributária, que os cidadãos, para defender seu patrimônio, se valham dos meios legais de que dispõem para contestar a exação.

O Brasil há pelo menos duas décadas, tem sido um campo fértil para o questionamento das normas tributárias em geral. Não obstante a rigidez normativa de nosso sistema tributário que consagra diversos princípios constitucionais limitadores do poder de tributar, não há dia em que uma norma tributária seja editada e que não possua ao menos um ponto que seja alvo de contestações.

Tal é o inusitado da situação que o Supremo Tribunal Federal chegou a declarar a inconstitucionalidade de uma, outrora, Emenda Constitucional (EC n° 3/93), na parte relativa à cobrança do Imposto Provisório sobre a Movimentação Financeira – IPMF, por contrariar cláusulas pétreas da mesma Constituição.

A corrida ao Poder Judiciário para questionar a cobrança de tributos exigidos ao arrepio da Constituição se, por um lado, permite o exercício de um direito garantido pela constituição, por outro, pode fomentar o surgimento de questionamentos meramente proteladores do cumprimento da obrigação tributária. Cabe ao poder Judiciário repelir tais práticas, que postergam a realização financeira da receita pública, além de causarem o abarrotamento da Justiça, que funciona à custa do Erário.

Para esse triste quadro contribui não só o Poder Legislativo, que formula leis defeituosas e, por isso, inconstitucionais, como também o poder Judiciário com a sua habitual morosidade para julgar definitivamente as questões que lhes são submetidas para exame.

Sob o aspecto financeiro, contestar qualquer lei tributária, com razão ou sem ela, apenas por contestar, pode trazer benefícios financeiros formidáveis.

Entretanto, a par dos contribuintes que se aliam ao Poder Judiciário para afastar a cobrança de tributos inconstitucionais ou ilegais, e dos que adotam medidas defensáveis para alívio da carga fiscal, há os que preferem o caminho do crime para obter esse alívio.

O nível elevado da carga tributária, a profusão de leis tributárias, ditada pela complexidade de nosso sistema tributário e pela necessidade de fazer frente à crescente despesa pública, e a ausência de uma política fiscal que busque preservar o poder de compra da receita pública, cria um quadro propício à sonegação. As razões que justificam esse comportamento antissocial vêm sendo, ao longo do tempo, objeto de estudos de insuspeitos tributaristas, economistas, sociólogos etc., que indicam a existência de uma cultura de sonegação fiscal.

Lastreado na doutrina de David Ricardo e de Adam Smith, o tributarista argentino Hector Villegas[3] teceu importantes considerações acerca das razões que justificam a resistência aos tributos, dizendo:

Durante muito tempo, houve resistência ao tributo, por ser ele considerado fruto de desigualdade, privilégio e injustiça. O cumprimento de obrigações tributárias representava um sinal tangível de submissão e servidão do indivíduo diante do Estado. Daí por que renomados tratadistas consideravam o tributo como um mal, desinteressando-se do estudo de evasão, ou permanecendo indiferentes diante dela, havendo mesmo quem chegasse a estimulá-la. David Ricardo afirma que o imposto, qualquer que fosse a forma que assumisse, somente significava a escolha entre vários males e que, portanto o melhor imposto era o menor imposto. Adam Smith era indulgente com a evasão, que serviria para ‘evitar ao contribuinte a injustiça de impostos prejudiciais à sua atividade econômica’. Muitos, que se horrorizariam se lhes fosse proposto cometer um delito comum, se interessam em conhecer as manobras para iludir a legislação tributária, não excluindo a possibilidade de praticá-las. Isto leva a que conhecidos infratores dessa matéria, longe de serem repudiados pelos círculos sociais onde vivem, sejam bastante invejados pelo êxito econômico que os acompanha, sendo muitos os que aguardam oportunidade propícia para imitá-los.

Embora possa parecer bastante atual o quadro traçado pelo ilustre tributarista, o fato é que essas justificativas deram lugar a uma concepção menos maniqueísta, de que os tributos é que garantem a existência do Estado e realização de seu desiderato.

É bem verdade que a complexidade de nosso sistema tributário e a má aplicação da receita pública, concorrem para que a sonegação fiscal deixe de causar a repugnância social que causam os crimes de outra natureza.

Os motivos apontados, contudo, certamente não são os únicos, pois a pilhagem aos cofres públicos não é vício exclusivo de brasileiros.

No Brasil, a problemática da evasão tributária não mereceu um capítulo especial no Código Penal de 1940, que se limitou a tratar dos crimes relacionados com a cobrança de tributos e contribuições apenas quando arrolou como conduta reprovável o contrabando de mercadorias.

A sonegação fiscal só passou a ser considerada como crime após o advento da Lei n° 4.729, de 14/07/1965, que elegeu quatro condutas reprováveis de diminuição ou supressão de tributo, adotando como elementos nucleares a falsidade ideológica e a falsidade material, que já estavam contempladas no Código Penal.

Ante da referida Lei n° 4.729/65, apenas a falta de repasse, à Previdência Social, das contribuições descontadas de empregados era considerada como forma equiparada de apropriação indébita, segundo o art. 86 da Lei n° 3.807/60.

Até então a repressão à sonegação fiscal era feita através da inflição de multas que poderiam chegar até a 300% do valor do tributo devido, sempre que a falta de seu recolhimento decorresse de ação ou omissão dolosa que visasse iludir ou retardar a ocorrência de fator gerador da obrigação tributária.

Conforme veremos, a Lei n° 4.729/65 jamais chegou a cumprir seu desiderato de combater a sonegação fiscal, talvez por desídia do aparelho fiscal estatal, que, ao que parece nunca se convenceu sobre qual seria a melhor política: contar com a receita que representa a multa ou despender recursos financeiros para processar e encarcerar os sonegadores.

Cobrar multa, reconhecemos, é muito mais fácil do que identificar, na grande massa dos contribuintes, as pessoas jurídicas, a mente criminosa que maquinou a sonegação.

Ademais, é fora de dúvida que o patrimônio social da pessoa jurídica como elemento que oferece maiores garantias de que o Erário receberá o valor do tributo ou contribuição e da multa.

A Lei n° 4.729/65 estava posta e produzindo efeitos, e não havia nenhum motivo aparente que demandasse a sua modificação, não obstante os aperfeiçoamentos sejam sempre bem-vindos. Se, entretanto, era pouco aplicada isso deve ser creditado a razões (ou falta de) de política fiscal, tão somente.

Em lugar de adotar a administração de instrumentos eficazes de combate aos crimes tributários, o Congresso Nacional resolveu mudar a legislação, talvez na ilusão de que somente uma nova lei, sem que fossem alocados recursos humanos e financeiros, fosse suficiente para criar condições de fiscalização que pudesse pôr um freio à sangria nos cofres públicos perpetrada pelos sonegadores.

Veiculada no bojo de normas que buscavam criar mecanismos de proteção às relações de consumo, num período econômica e politicamente conturbado, veio a lume a Lei n° 8.137, de 27/12/1990, que ao revogar a Lei n° 4.729/65, pretendeu, mais uma vez, reprimir a evasão tributária.

É essa Lei n° 8.137/90, ao lado de algumas outras normas esparsas e decretos regulamentadores, que, ao lado do Código Tributário Nacional e do Código Penal, compõem o arcabouço de um “Direito Penal Tributário”, cujo objeto difere do conjunto de normas que buscam reprimir as demais infrações fiscais cuja repressão é feita pela imposição de sanções, previstas na legislação tributária, que constituem objeto do “Direito Tributário Penal”.

2.2. DIREITO TRIBUTÁRIO PENAL – INFRAÇÕES E SANÇÕES TRIBUTÁRIAS

Não obstante devam estar suficientemente delineadas na legislação tributária, como requer o inciso V dos art. 97 do Código Tributário Nacional, a aplicação das sanções tributárias não dispensam, antes, reclamam, a integração com outros ramos do direito.

A diretriz da integração da legislação tributária decorre de disposição expressa do art. 108 do Código Tributário Nacional, que, na ausência de disposição expressa, comete à autoridade competente a aplicação de legislação tributária, o dever de se utilizar, sucessivamente, na ordem indicada de analogia, princípios gerais de direito tributário, princípios gerais de direito público e por último a equidade.

Com efeito, é estreme de dúvidas que as sanções tributárias, no direito positivo brasileiro, constituem um capítulo do Direito Tributário, não obstante à repressão ao inadimplemento da obrigação tributária sejam aplicáveis penalidades, o que, em certas circunstâncias reclamará a observância dos princípios gerais do Direito Penal.

Por outro lado, considerando que a aplicação, em concreto, das penalidades previstas na legislação tributária é ato privativo das autoridades administrativas, não é possível negar a existência de pontos de contado com o Direito Administrativo.

Como já referimos, quando o sujeito passivo de uma obrigação tributária deixa de cumpri-la, no prazo e na forma indicados na legislação respectiva, fica sujeito às sanções, cujas espécies são aplicadas de acordo com as circunstâncias da infração levando-se em consideração a qualificação jurídica que a lei empresta a tais sanções.

Por ora, interessa-nos o exame das sanções tributárias decorrentes da legislação tributária, porquanto os crimes contra a ordem tributária serão objeto de análise mais profunda, a partir dos comentários à Lei n° 8.137/90, adiante.

No magistério do professor Celso Ribeiro Bastos[4], os tipos de sanções tributárias são:

Execução fiscal: objetiva a obtenção coercitiva da prestação devida pelo contribuinte e que não foi feita espontaneamente. A fazenda Pública tem o direito, ou melhor, é o órgão competente para obter através de procedimento executivo o crédito tributário não satisfeito. Ônus moratórios: tratando-se de obrigações pecuniárias não satisfeitas no seu devido tempo, a Fazenda Pública pode recuperar-se do dano patrimonial, derivado da falta de pontualidade do devedor, exigindo ônus moratórios (juros de mora, correção monetária). Pena: tem por finalidade, além de reprimir ou punir o infrator, intimidar o contribuinte para que a conduta ilícita não se reitere ou não chegue a produzir-se. Está onde encontramos a multa fiscal. A pena visa defender a norma jurídica, protegê-la, como já mencionamos anteriormente. Pode ser imposta tanto pelo não-cumprimento da obrigação tributária principal (falta de pagamento de tributo no prazo do vencimento) como em razão do não-cumprimento da obrigação tributária acessória (não-apresentação de livros fiscais, não emissão de documentos fiscais, falta de inscrição etc.).

As formas como essas sanções são aplicadas, são objeto das seguintes considerações do mestre citado[5]:

A constatação e o lançamento da sanção tributária são sempre feitos através de procedimentos tributários administrativos. Para se determinar a penalidade são utilizadas duas formas, uma é a fixação de penalidade de forma invariável, qual diz que, uma vez qualificada a infração, a própria norma estabelece a penalidade que há de ser aplicada. A outra é a fixação de penalidade de forma variável, neste caso, não é a lei tributária que estabelecerá a penalidade fixando-a, mas, sim, a própria autoridade administrativa dentro dos limites legais. Determinado contribuinte pode ficar sujeito a várias penalidades na hipótese de haver diversas infrações. Neste caso pode ocorrer a aplicação simultânea de duas ou mais penalidades.

Tem toda razão o mestre ao arrolar a execução fiscal entre as sanções tributárias, porquanto, tendo por objetivo expropriar bens do devedor, representa verdadeiro castigo ao inadimplente.

Conforme doutrina Humberto Theodoro Júnior[6], “em direito processual, a execução forçada destina-se especificamente a realizar a sanção. E, por isso, Liebman define-a como ‘a atividade desenvolvida pelos órgãos judiciários para dar atuação à sanção’”.

Ao lado da execução fiscal forçada, poderíamos indicar todas as demais medidas de caráter coercitivo de que dispõe o sujeito ativo da obrigação tributária para realizar o seu direito, como a Medida Cautelar Fiscal por exemplo.

Por outro lado, existem outros tipos de sanções tributárias que poderiam ser aditadas à lista preparada pelo professor Celso Bastos, tais como, as interdições, as proibições de contratar com o Poder Público, a apreensão e o perdimento de mercadorias, a sujeição a sistema especial de fiscalização, e o arbitramento da base de cálculo.

As interdições, na legislação tributária, dizem respeito às limitações ao gozo de incentivos fiscais e podem decorrer da própria legislação tributária ou não.

A título de exemplo, podem ser citadas as disposições dos arts. 625 a 627 do regulamento do imposto de renda de 1994, que prevê a possibilidade de restrições ao gozo de incentivos fiscais àqueles que permaneceram em mora contumaz no pagamento de salários, aos que não adotarem medidas necessárias à preservação ou correção dos inconvenientes e danos causados pela degradação da qualidade ambiental, e ao que transgredir as normas da Lei n° 8.212/91, que trata da Seguridade Social.

Outro exemplo de limitação ao gozo de incentivos fiscais encontra-se no parágrafo único do art. 1° da Lei n° 6.368/76. De acordo com esse dispositivo legal, perderão direito a subvenções que venham recebendo das pessoas jurídicas de direito público as pessoas jurídicas que, quando solicitadas, não prestarem colaboração nos planos governamentais de prevenção e repressão ao tráfico ilícito de entorpecentes.

De acordo com o art. 59 da lei n° 9.069, de 29/06/1995, a prática de atos que configurem crime contra a ordem tributária acarretará à pessoa jurídica infratora a perda, no ano-calendário correspondente, dos incentivos e benefícios de redução ou isenção previstos na legislação tributária. Embora carregado de impropriedades, o conteúdo normativo da lei é impor às pessoas jurídicas (e somente a elas) uma nova espécie de sanção pelo descumprimento de obrigações tributárias perpetradas por seus administradores, gerentes ou prepostos, mediante qualquer das condutas elencadas nos arts. 1° e 22 da Lei n° 8.137/90.

Outra questão que emerge desse comando normativo é sobre seu raio de aplicação. Com efeito, se a matéria tratada na art. 59 da Lei n° 9.069, de 29/06/1995, for de cunho exclusivamente tributário, seria aplicável tão somente aos tributos de competência da União. Se assim for, os sujeitos passivos de tributos de competência constitucional delegada a Estados, Distrito Federal e Municípios não estão sujeitos a essa regra, salvo se entendida como norma geral de direito tributário. Ocorre que, por força do inciso III do art. 146 da Constituição Federal, esse caráter de norma geral só acessível à lei complementar.

Todavia, como sustentamos ao menos em sede constitucional, todas as sanções são de cunho penal, em sentido amplo. Assim, por essa vereda, seria possível sustentar que o referido art. 59 veicula norma penal, que, de acordo com o inciso I do art. 22 da Constituição Federal, é matéria afeta à competência privativa da União. Assim, o alcance da norma seria nacional.

A apreensão de mercadorias decorre da legislação de alguns tributos, como o ICMS e IPI, por exemplo, e tem lugar quando forem constatadas irregularidades relativas ao seu transporte, ou a ausência ou imprestabilidade de documentos fiscais obrigatórios.

O regulamento do ICMS do Estado de São Paulo, no n° 4 do § 1° de seu art. 546, prevê a possibilidade de apreensão de mercadorias de contribuinte habitualmente inadimplente com o recolhimento do imposto. Considerando que o sujeito ativo dispõe de outros mecanismos para buscar a satisfação do crédito tributário, determinações como essa padecem do vício de inconstitucionalidade, pois atentam contra o princípio hospedado no inciso LIV do art. 5° da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será privado da sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

A pena de perdimento de mercadoria é encontrada na legislação do IPI e do Imposto de Importação e tem como pressuposto o contrabando de mercadorias. Difere do confisco, pois neste, a expropriação recai sobre bens em que há legitimação ou propriedade, ausente quando do contrabando. O regime especial de fiscalização é aplicado ao sujeito passivo que deixar de forma reiterada, de cumprir as obrigações fiscais, na forma que dispuser a legislação específica de cada tributo ou contribuição.

O arbitramento da base de cálculo de determinado tributo ou contribuição é aplicável diante da impossibilidade de determiná-la com base nos documentos e livros do sujeito passivo, ou quando as informações por ele prestadas não mereçam fé.

É importante notar que, embora algumas das sanções tributárias possam ser aplicadas por autoridades fiscais e administrativas, não se pode transigir quanto à aplicação de todos os princípios constitucionais que resguardam direitos e garantias ao contraditório e a mais ampla defesa.

2.3. PLURALIDADE DE PENAS E VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM

A cada ofensa a bem jurídico tutelado pela ordem jurídica deve corresponder uma única sanção. Essa é a ideia nuclear do princípio do non bis in idem. Todavia, em tese, uma ação ou omissão pode ofender a um ou mais de um, bens jurídicos, caso em que caberão tantas penalidades quantos forem os bens ofendidos sem que isso vulnere o princípio referido.

Em face desse princípio, cada ofensa só será punida com uma única penalidade, porque, se não existisse esse limite, diversas penalidade poderiam ser infligidas para uma só ofensa, o que é absolutamente contrário ao princípio da proporcionalidade na dimensão de interdição ao arbítrio. De fato, em matéria penal, o princípio reitor e delimitador da quantidade e da natureza da pena é o princípio da proporcionalidade. Vale dizer, a quantidade de pena a ser aplicada deve levar em consideração o dano em cada caso.

O juízo da proporcionalidade em sentido estrito está calcado na ideia de “retribuição”, o que leva a uma ponderação sobre a justa medida da intervenção. Nesse caso, meios e fins são confrontados para que se pesem as desvantagens dos meios em relação às vantagens dos fins, na busca de equivalência entre eles. No campo penal, esse princípio indica que a pena deve ser proporcional à lesão, ideia já consagrada na Declaração de Direitos de Virgínia, de 16 de junho de 1776, na qual o povo norte-americano declarou, na Seção IX, que “não podem ser exigidas cauções demasiadamente elevadas, aplicadas multas excessivas ou infligidas penas cruéis ou aberrantes”. Esse mesmo princípio foi adotado no item 20 da Magna Charta Libertarum, outorgada por João Sem-Terra em 15 de junho de 1215, no qual está escrito que “a multa a pagar por um homem livre, pela prática de um pequeno delito, será proporcionada à gravidade do delito, e a prática de um crime será proporcionada ao horror deste.”

Do ponto de vista ontológico, não há critério científico que permita afirmar que as penas restritivas de liberdade têm finalidades distintas das penas pecuniárias e restritivas de direitos. Todas elas, enquanto tais são instrumentos que o direito constrói para proteção dos bens jurídicos que são caros à sociedade. Portanto, a distinção entre elas é de grau, apenas, de intensidade da reação e da praticabilidade que está subjacente a toda escolha legislativa por uma ou outra espécie de pena. Essa identidade de função e estrutura entre as penas mais severas (as que implicam restrição de liberdade) e as demais, reforçam a ideia de que a aplicação de uma, exclui a outra sob pena de bis in idem.

Os problemas decorrentes da aplicação de uma cadeia de normas penais para reprimir um mesmo fato e uma só infração talvez pudessem ser ao menos em parte, resolvidos pela aplicação do princípio da absorção. A teoria do Direito Penal conhece a figura da absorção para aplicação das penas em casos de concurso de infrações e de penalidades. Essa figura, prevista no art. 70 do Código Penal Brasileiro, implica a máxima de que a pena mais grave absorve a menos grave, total ou parcialmente.

O fato é que, a uma só ofensa a uma só pessoa ou bem jurídico, não pode sofrer mais que uma penalidade. A previsão normativa de penalidades não é matéria que está à inteira discricionariedade do legislador, posto que as escolhas devem ser legitimadas pelas normas constitucionais (regras e princípios) e pelo código de valores constitucionais vigentes, no qual a liberdade é valor supremo. De nada adiantaria as exigências relativas à legalidade, dignidade humana, proporcionalidade, isonomia etc., se elas não tivessem a finalidade de proteger a liberdade individual do homem em comunidade. Portanto, quando a norma penal escolhe a privação ou restrição da liberdade como pena, ela escolheu o valor supremo da ordem jurídica, o que permite admitir que, essa espécie de pena é a mais grave de todas, só perdendo em importância para a pena capital, que é proibida entre nós.

Assim, se a ação ou omissão que infringe a lei tributária, é também punível com pena privativa de liberdade, a ordem jurídica não pode admitir a aplicação concomitante das duas espécies de penas para um mesmo fato em que há uma só lesão de direitos. Se forem aplicadas as duas penas, haverá a exasperação da pena mais grave, tornando-a desproporcional. De fato, subjacente ao princípio do non bis in idem está a ideia de proporcionalidade da pena em relação à lesão. A pena privativa de liberdade é a mais grave de todas, de modo que, com ela, o ius puniendi atinge o grau máximo e também a escolha do infrator atinge o ápice da valoração sobre o injusto. Logo, se, além da pena privativa de liberdade, ainda houver a pena pecuniária, haverá exacerbação do poder de punir.

3. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE NO DIREITO PENAL COMO LIMITE DO IUS PUNIENDI E IUS POENALE

A primeira função do princípio da ofensividade desenvolve-se no plano político-criminal e tem a pretensão de limitar o legislador, no momento das suas decisões criminalizadoras. Particularmente, orienta-se no sentido de que os tipos penais sejam criados respeitando-se o axioma nulla lex sine iniuria, ou seja, não há ou não deve haver lei penal sem a descrição de uma ofensa ao bem jurídico.

A segunda e não menos relevante função que o princípio da ofensividade está orientado a desempenhar no âmbito do Direito Penal, diz respeito ao plano dogmático, interpretativo e aplicativo da lei penal. É uma função que pretende ter natureza “material” (garantista) e que possui o seguinte significado: o princípio da ofensividade exige a constatação ex post factum, ou seja, depois do cometimento do fato da concreta presença de uma lesão ou de um perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido.

Particularmente quando o legislador não cumpriu sua tarefa de delinear o tipo penal em termos ofensivos, quando ele descumpriu o nulla lex sine iniuria, é que o intérprete e o aplicador da lei devem fazer valer no caso concreto o nullum crimen sine iniuria.

Quando o caráter da ofensividade não está presente no fato concreto, o juiz, interpretando teleologicamente o tipo legal, deve declarar que a conduta em juízo (sub judice), aparentemente típica ou formalmente típica, na verdade não integra o extremo de fato materialmente típico.

Se o legislador, em suma, não chega a traduzir a garantia da ofensividade em uma formulação típica clara, dando ensejo à possibilidade de diversas interpretações, não cabe dúvida que o intérprete ou o aplicador da lei deve sufragar a que melhor se conforma com o modelo do Estado constitucional e democrático de Direito.

A teoria do bem jurídico e o princípio da ofensividade, como se vê, também no plano dogmático e interpretativo cumprem funções complementares. A teoria do bem jurídico é sumamente relevante para a interpretação do tipo penal. O destinatário natural dessa função dogmática do bem jurídico é o intérprete e aplicador da lei a quem cabe delimitar e individualizar o citado bem protegido em cada norma penal, para que ele cumpra, assim, sua função interpretativa ou dogmática ou exegética. O juiz, de qualquer modo, depois de individualizado o bem jurídico, não pode conformar-se com a mera subsunção formal do fato à letra da lei, pois tem que ainda verificar se o referido comportamento afetou concretamente o bem jurídico. Não verificado esse plus, deve declarar a atipicidade, por inexistência de qualquer infração penal.

Os princípios da exclusiva proteção de bens jurídicos, da ofensividade e tantos outros que emanam a Constituição, em síntese, formam um conjunto de critérios garantistas, que vão delimitando, em cada momento, o poder punitivo do Estado. O controle desses limites, dentro do ius poenale, compete ao juiz.

Mas é evidente que o controle judicial não chega a se antecipar do momento da seleção do bem jurídico e da descrição da modalidade e da ofensa, pois, não adotamos o sistema do controle constitucional prévio. Precisamente por isso é que os critérios limitadores do ius puniendi são critérios negativos de deslegitimação. Na fase interpretativa e aplicativa da lei é diferente, porque agora o controle judicial cristalinamente se faz presente. É preciso controlar o produto bruto do legislador ordinário, que, como mera expressão do ius puniendi, muitas vezes nada mais nos apresenta que um amontoado desconexo de palavras. Ao juiz, a quem compete junto com a doutrina dar os contornos do ius poenale, cabe singularizar o bem jurídico protegido e depois verificar a ofensa concreta.

Quando se diz, então, que o princípio da ofensividade funciona como limite ou critério regente do ius poenale, isso significa o seguinte: o Estado conta com o direito de punir, com o ius puniendi, ou seja, com o poder de intimidar com penas, que é a mesma coisa que o poder de criminalizar. Quando quer proteger determinado bem jurídico, fazendo uso desse poder de punir, ele necessariamente deve se valer da lei penal. A lei pode refletir uma cristalina expressão de técnica legislativa ou, ao contrário, pode ser uns empilhados de palavras e muitas vezes desconexos. De qualquer modo, é na lei penal e por meio da lei penal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege) que o legislador exprime seu poder de ameaçar com penas.

Quando elabora a lei com precisão, ele atende às nove dimensões de garantia da lei penal, que são a lei escrita (Lex scripta), reserva legal (Lex populi), crime previsto (Lex certa), lei compreensível (Lex clara), fato comprovável (Lex determinata), lei proporcional (Lex proporcionalis), lei estrita (Lex stricta), lei anterior (Lex praevia) e a garantia de que não há lei sem ofensa (nulla Lex sine iniuria).

Uma vez elaborado o texto legal, cabe ao intérprete desse enunciado e ao aplicador da lei, em primeiro lugar, extrair da norma qual é a pauta de conduta que está sendo exigida de todas as pessoas, como, no homicídio, é proibido matar, e a norma de sanção. O que e como o juiz deve sancionar quem violar a norma de conduta, e a quem viola a norma de conduta o juiz tem de aplicar à pena. Cada uma dessas normas conta com o preceito primário, o que está proibido, e o preceito secundário, que é a sanção respectiva.

Toda norma de conduta, de outro lado, tem duas dimensões, a valorativa que significa que toda a norma existe em função de um valor, isto é, de um interesse ou bem que o legislador valorou positivamente e quer proteger, e a imperativa, que diz que a norma cria uma pauta de conduta e exige de todos que se comportem de acordo com a pauta estabelecida, e a pauta de conduta é, por isso, coativamente imposta a todos.

A infração penal ou o injusto penal é infração da dimensão valorativa da norma, ou seja, é a violação ou afetação o bem jurídico protegido por ela. Poderá ser numa segunda ótica, mera infração da dimensão imperativa, mera violação da pauta de conduta, mera desobediência. O causalismo, o nazismo, o finalismo e o funcionalismo radical enfocam o delito de acordo com essa segunda dimensão a mera violação à norma imperativa. O neokantismo e a posição Constitucional encaram o delito conforme a primeira dimensão, a violação da norma valorativa, afetação do bem jurídico protegido, por meio de uma lesão ou por meio de um perigo de lesão.

Contudo, passa o princípio da ofensividade a ocupar posição nuclear no sistema penal. É um dos eixos em torno dos quais gira o Direito penal (ius poenale). O princípio da ofensividade como limite do ius poenale então significa que ao juiz compete descobrir, depois de verificada a subjunção formal da conduta à letra da lei, qual é o bem jurídico protegido e se esse bem jurídico foi concretamente afetado, lesado ou posto em perigo. Esse é um dos mais relevantes aspectos da chamada tipicidade material.

Um exemplo doutrinário do que acaba de ser afirmado e interpretando o art. 319.2 do novo Código Penal espanhol na parte aonde cuida das construções irregulares, Silva Sánchez[7] procurou enfatizar que “esse tipo não pode ser entendido literalmente, é preciso constatar se a construção comprometeu as propriedades do meio ambiente. Só no caso de exploração irracional do solo é que há delito”.

Impõe-se evitar terminantemente qualquer interpretação dos delitos como modelos de mera desobediência ou de perigo abstrato, mera infração da norma imperativa. É preciso sempre verificar o que está detrás do texto legal, do enunciado legal. Urge que se descubra sempre a antijuridicidade material, lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico, interpretando-se os tipos penais teologicamente.

Inclusive nos casos de proteção de bens jurídicos supra-individuais tem o princípio da ofensividade uma função relevante a cumprir. Tradicionalmente esses delitos são concebidos como infração de perigo abstrato. Mas também esses bens jurídicos podem ser afetados, desde que não seja compreendida a ofensa como um dano ou destruição no sentido naturalístico. Afetação do bem jurídico, aliás, precisamente porque é um conceito normativo, não é a mesma coisa que destruição do bem existencial, que é um fenômeno natural, visível e perceptível.

A destruição de um bem existencial nem sempre significa afetação (lesão) de um bem jurídico, pois, quem destrói um objeto abandonado danifica um bem existencial, uma coisa, mas não afeta o bem jurídico propriedade, porque a coisa abandonada, quando danificada, não gera nenhum conflito que exija a intervenção penal. Essa destruição material, física, não pode ser confundida com o resultado jurídico em termos de Direito penal, que é uma afetação ou lesão no sentido normativo ou jurídico. Tudo isso revela o quanto é importante distinguir entre dano e a lesão, pois, o dano é um conceito natural e a lesão ou perigo concreto de lesão é um conceito normativo e depende de um juízo de valor. Normalmente o dano físico, quando valorado no plano jurídico, retrata uma lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Em regra é assim. Mas essa não é a regra absoluta, porque quem destrói uma coisa abandonada não necessariamente concretiza uma ofensa a um bem jurídico. Da mesma forma, quem destrói coisa própria não pratica nenhum ilícito penal, salvo quando há fraude para iludir terceiros.

O mais relevante efeito prático da função dogmática do princípio da ofensividade, em conclusão, consiste em permitir excluir do âmbito do que penalmente é relevante, as condutas que, mesmo que tenham cumprido formalmente ou literalmente a descrição típica, em concreto mostram-se inofensivas ou não significativamente ofensivas para o bem jurídico tutelado. Não resultando nenhuma relevante lesão ou efetivo perigo de lesão a esse bem jurídico, não se pode falar em fato punível.

3.1. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE, RESULTADO JURÍDICO E SUAS EXIGÊNCIAS

O resultado jurídico exigido pela tipicidade material precisa ser desvalioso. Somente a ofensa desvaliosa é que integra, ao lado de outros juízos valorativos, a tipicidade material.

A lei é o veículo da norma, a norma é o veículo do bem jurídico, o bem jurídico é o veículo da ofensa. A ofensa consiste numa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Isso significa, dogmaticamente, que o resultado jurídico que é exigido e deve ser constatado em todos os crimes, consoante o teor do art. 13 do Código Penal, é necessário para que esse resultado jurídico faça parte, ao lado de outras exigências da tipicidade material, que o crime precisa ser desvalioso.

O resultado jurídico deve ser em primeiro lugar, real ou concreto, ou seja, o Direito penal da ofensividade não se coaduna com o perigo abstrato. Aliás, em virtude do princípio da ofensividade, pode-se enfatizar que o perigo abstrato é totalmente incompatível com o Direito Penal.

Em segundo lugar, o resultado jurídico deve ser transcendental, ou seja, deve afetar interesses de terceiros. Ofensa a bens jurídicos próprios, ainda que graves, não são penalmente relevantes. Nisso reside o chamado princípio da alteralidade (ofensa a terceiros). Exemplo máximo dessa assertiva é a tentativa de suicídio.

A intervenção penal, como se vê, só se legitima quando o agente, com sua conduta ofensiva, vem a afetar bens jurídicos de terceiras pessoas. Não importa se o ataque se dirige a uma pessoa determinada, como é o caso do homicídio, ou a pessoas indeterminadas, como dirigir embriagado. Fundamental é que bens e interesses de terceiros entrem no raio de ação da ofensa, que pode ser uma lesão ou um perigo concreto.

Em terceiro lugar o resultado jurídico deve ser grave ou significativo ou importante. Resultado insignificante está regido pelo princípio da insignificância e deve ser excluído do âmbito da tipicidade material[8].

Em quarto lugar o resultado jurídico deve ser intolerável, ou seja, desarrazoado. Resultados amplamente tolerados como maus-tratos a animais em rodeios, embora bastante suavizados na atualidade, em razão da fiscalização, é certo que não se pode negar que sempre o animal acaba sendo maltratado. E a perfuração da orelha da criança logo depois do nascimento, não são juridicamente relevantes por exemplo. Resultado não desarrazoado como morte do feto anencefálico, por exemplo, não pode ser reputado intolerável.

Em quinto lugar o resultado jurídico precisa ser objetivamente imputável ao risco criado, fala-se aqui em nexo de imputação entre o risco proibido gerado pela conduta e o resultado jurídico.

Em sexto e ultimo lugar o resultado jurídico precisa estar no âmbito de proteção da norma penal, pois, toda norma existe para proteger bens jurídicos em determinadas situações.

Tudo quanto foi dito até aqui expressa às exigências que o resultado jurídico deve cumprir para integrar a denominada tipicidade material. Mas paralelamente ao resultado jurídico desvalioso outro juízo valorativo ainda é necessário, o juízo de desaprovação da conduta.

A tipicidade material requer antes mesmo da constatação do resultado jurídico, a análise da aprovação ou desaprovação da conduta realizada. Mister se faz descobrir se a conduta foi praticada no contexto de um risco proibido relevante. Conduta que cria risco proibido é desaprovada. Conduta da qual percorre um risco permitido não pode ser juridicamente desaprovada.

A criação ou incremento de risco proibido, para Roxin, pertenceria à teoria da imputação objetiva. Para Frisch essa é uma questão distinta da imputação objetiva. Retrata um puro juízo de desaprovação de conduta. Em se tratando de criação ou incremento de um risco permitido, lesões nos esportes, cirurgia médica etc., não há que se falar em desaprovação de conduta.

O resultado jurídico deve ser objetivamente imputável ao risco criado, imputação objetiva do resultado. O agente só responde pelos resultados decorrentes diretamente do risco criado. Resultados jurídicos que ultrapassam o risco criado não podem ser objetivamente imputados ao agente.

Presentes as exigências elencadas, está configurado o lado material da tipicidade que, doravante, já não pode ser compreendida somente em termos formais.

Comprovadas todas as exigências acima descritas, pode-se dizer que o fato é tipicamente desvalioso. Mas para que esse fato se transforme em injusto penal, deve ser globalmente desvalioso, deve ser praticado sem o amparo de nenhuma causa excludente de antijuricidade, como a legítima defesa, estado de necessidade etc.

Quando se afirma que o resultado jurídico é globalmente desvalioso isso significa, portanto, que estamos diante de um fato materialmente típico (tipicamente desvalioso) e nenhuma causa justificante se faz presente. Isso coincide com o conceito de injusto penal. Injusto penal, portanto, não mais significa que fato materialmente típico soma-se a ausência de causas justificantes, ou seja, fato globalmente desvalioso. Em conclusão, o fato tipicamente, materialmente, desvalioso e o fato globalmente desvalioso exprimem dois conteúdos distintos em Direito penal. Que se correspondem, respectivamente, ao desvalor do fato típico e ao desvalor global do fato.

3.1.1. A Posição Sistemática da Lesão ou Perigo Concreto de Lesão ao Bem Jurídico

A lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico, ou seja, o resultado jurídico faz parte da tipicidade material.

Gallas[9], analisando a teoria finalista da ação como uma evolução diante do clássico sistema causal-naturalista de Von Liszt e Beling, depois de sintetizar o conceito causal de delito (ação = conduta voluntária no sentido de que algo foi querido pelo sujeito; típica = subsunção no tipo neutro valorativamente, que não permite descortinar ainda a antijuricidade; antijurídica = toda ação típica é indício da antijuricidade, que resulta afastada quando concorre uma causa de justificação; culpável = atribuição subjetiva da ação ao autor por meio do dolo ou da culpa) e sublinhar que o critério teológico e orientado aos valores (neokantismo), se situa em contraposição a esse formalismo, asseverou:

O mais importante resultado dogmático [da filosofia dos valores] é a superação do conceito formal de antijuricidade, que toma como objeto a natureza antinormativa da infração em favor do conceito material orientado ao fim de proteção (de bens jurídicos). O delito constitui um injusto penal quando lesa ou põe, em concreto perigo, bem protegido pelo ordenamento jurídico (...); o tipo perdeu sua neutralidade valorativa, converteu-se na descrição legal da lesão ao bem jurídico e passou a ser não só indício senão a própria razão de ser da antijuridicidade (ratio essendi, não só cognoscendi).

 

É imperioso relatar que o sistema clássico causalista caracterizava-se como um sistema fechado que mantinha a dogmática afastada tanto das decisões valorativas político-criminais quanto da realidade social. No tempo do sistema causal-naturalista surgiu a Escola Técnico-Jurídica, de Rocco, que afirmava que o penalista não tinha outra função que sistematizar, interpretar e eventualmente criticar o texto legal. Causalismo (Von Liszt e Beling) mais positivismo legalista (Rocco, Manzini) significa o Direito penal formalista mais deletério e asséptico de que se tem notícia. Tudo isso ganha dimensão patológica com o nazismo, Escola de Kiel: Dahn, Scaffstein. E ressalvados alguns corretos ajustes, não se elimina com o finalismo de Welzel, nem com o funcionalismo de Jakobs. De qualquer modo, é indiscutivelmente o sistema mais “funcional”, do ponto de vista do Estado sancionador, do castigo, da punição, das penas perdidas, porque se confunde o ius puniendi (o poder de ameaçar com penas) e com o ius poenale.

Estudava-se e ensinava-se o Direito Penal expressado nas leis penais sem nenhum, ou muito pouco, sentido crítico. Em outras palavras, durante todo o século XX, sobretudo no entorno cultural latino-americano, estudou-se, ensinou-se e aplicou-se o ius puniendi (o poder de ameaçar com penas, expressado na lei) como se fosse o ius poenale (conjunto de normas que definem o legitimo âmbito do proibido e do punível).

Por sua vez, a metodologia da filosofia dos valores ou neokantismo, tampouco elegeu as diretrizes político-criminais como critério para abordar os fenômenos dogmáticos. Mas é certo que o desenvolvimento da filosofia dos valores, como assinala Roxin[10], “conduziu a que na teoria do tipo ocupasse um lugar proeminente a interpretação conforme ao bem jurídico protegido”.

A respeito do bem jurídico, dizia Mezger[11]:

Está destinado a circunscrever mais exatamente a função protetora de cada fato punível, e por isso apresenta-se como um meio extraordinariamente valioso e imprescindível para interpretar corretamente a essência íntima dos preceitos do Direito penal.

 

O causalismo de VON LISZT e BELIN, do final do século XIX e princípio do século XX, não tinha como eixo do sistema penal, substancialmente falando, a norma e o bem jurídico por ela protegido. Tudo era regido pela lógica da subsunção formal ou conduta adequada à letra da lei. A conquista, ou reconquista, dos conceitos da norma, de bem jurídico e de ofensa a esse bem jurídico advém com o neokantismo. Mas essa conquista desapareceu em pouco tempo com o Direito Penal nazista nas décadas de 30 e 40, do século XX e não se recuperou nem com o finalismo de WELZEL, que eclode logo após a Segunda Guerra Mundial, nem com o funcionalismo de JAKOBS nos anos 80. Somente agora, com a teoria constitucionalista do delito, que tem como base o funcionalismo de ROXIN, HASSEMER E ZAFFARONI, é que serão recuperados os conceitos de bem jurídico e sua necessária ofensividade.

A relevância que se empresta ao princípio da ofensividade, nesse contexto, destina-se justamente a recuperar o que tinha de bom, e garantista, no neokantismo e no iluminismo, que significaram expressivas conquistas, que, entretanto, foram se perdendo ao longo da História. Um dos objetivos relevantes deste arcabouço teórico consiste em rever algumas dessas conquistas históricas perdidas, ou eclipsadas, destacando-se, dentre elas, o conceito de norma penal, a teoria do bem jurídico e o princípio da ofensividade.

Cabe enfatizar que o bem jurídico, sendo objeto de proteção da norma, passa a ser relevante para a lei penal positiva, para o tipo penal e sua interpretação, que é o veículo mediante o qual se expressam as normas jurídicas. Com isso naturalmente a lesão ou o perigo concreto de lesão ganha relevo dentro da tipicidade, que então passa a contar também com conteúdo material.

A essência da chamada antijuridicidade material ou lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico, deslocou-se da antijuridicidade para a tipicidade, dando vida para a concepção material do tipo, ou seja, para a tipicidade material. Toda referência ao resultado jurídico, à lesão ou perigo concreto de lesão deve, então, na verdade, ser reconduzida à tipicidade, e não mais a antijuridicidade. Quando falta a afetação ao bem jurídico, temos de admitir, por consequência, a tipicidade da conduta.

O bem jurídico, expressado pela norma valorativa, e sua ofensividade, em síntese, passam a cobrar relevância ímpar no sistema penal e constituem, na verdade, o coração do delito, entendido materialmente. E o tipo penal não só perde sua neutralidade valorativa, senão que se transforma em portador do conteúdo valorativo da infração penal. Em outras palavras, o tipo deixa de ser um simples modelo orientador e, assim, mero indício da antijuridicidade, para transmudar-se em um tipo “portador de sentido”, posto que é manifestação da danosidade social. É, portanto, um tipo de injusto, que já irradia o ilícito (a infração ao Direito), constituindo, assim, expressão provisória da antijuridicidade.

Não se trata de se promover ao retorno da teoria neokantista que sustentava a concepção do ilícito cunhado tipicamente ou da razão de ser da tipicidade, sim, de reconhecer que, agora, a tipicidade precisamente porque dotada de sentido material, é mais que mero indício, mas não chega a ser a essência da antijuridicidade. A relação que se estabelece entre tais categorias de delito, portanto, é intermediária, pois, a tipicidade (material) constitui expressão provisória da antijuridicidade, que somente se afasta quando comprovada uma causa justificante como a legítima defesa, o estado de necessidade e etc.. O âmbito do tipo, consequentemente, não define decisivamente sobre a antijuricidade, mas já é expressão dela.

O tipo penal, diante de tudo quanto foi exposto, tem sido formal e também material. A conduta, para ser crime, precisa ser típica, precisa ajustar-se formalmente a um tipo legal de delito (nullun crimen sine lege). Não obstante, não se pode falar ainda em tipicidade sem que a conduta seja, ao mesmo tempo, materialmente ofensiva a bens jurídicos.

A tipicidade, destarte, nesse sentido material, nem é um simples indício nem tampouco é já definitivamente a antijuridicidade. É uma expressão provisória da ilicitude, portadora de um sentido e de um juízo de desvalor, porque já está nela infiltrada a ilicitude, embora ainda em caráter provisório ou esquemático.

Sobre a tipicidade, em suma, sublinha Mir Puig[12]:

Embora seja requisito que pode ser estudado autonomamente, não perde sua natureza de prius lógico da antijuridicidade. A relação que se pode estabelecer entre elas é a seguinte: a tipicidade em sentido material é um dos aspectos da antijuridicidade, ou melhor, é o seu aspecto positivo. O requisito negativo consiste na ausência de justificação.

 

A tipicidade, consequentemente, não é só indício da antijuridicidade, tampouco a sua essência definitiva. É, na verdade, sua expressão provisória. E provisória, apesar da ofensa ao bem jurídico porque, se um lado todo fato antijurídico é penalmente típico, nem todo fato típico será necessariamente antijurídico. O tipo reúne positivamente toda a essência da antijuridicidade, que só se completa quando se constata a ausência de causas justificantes.

O tipo espelha um comportamento penalmente relevante. Esta relevância, entretanto, emana não da infração da norma imperativa, no sentido de que infringe a norma imperativa de determinação, senão da efetiva lesão ou perigo concreto de lesão a um bem valioso para o Direito penal.

O que se destaca, então, dentro do juízo de tipicidade penal em sentido material ou, em outras palavras, o que lhe dá um “significado valorativo próprio” ou uma “dimensão lógico-valorativa”, não é evidentemente a subsunção formal do fato ao tipo, senão sua contradição com a norma de valor (antinormatividade material) na medida em que se produz uma lesão ao bem valioso para ius poenale.

Que a conduta seja típica em sentido material, portanto, significa que afetou concretamente o bem jurídico protegido, isto é, que produziu um resultado jurídico penalmente relevante ou desvalioso. Para isso ele deve ser concreto, transcendental, grave e intolerável. Embora valendo-se da teoria da tipicidade conglobante, a esse mesmo resultado chega Zaffaroni[13]: “Aliando-se o resultado jurídico desvalioso com o juízo de desaprovação da conduta assim como com o juízo de imputação objetiva do resultado, resulta completa a dimensão material da tipicidade”.

Em variadíssimas informações, por conseguinte, ofensas a bens jurídicos próprios, ofensa insignificante, ofensa socialmente tolerada, ofensas no esporte e segundo as regras do esporte, consentimento válido da vítima, ofensa para salvar o bem jurídico, cirurgia médica, ofensas autorizadas por outra regra jurídica como o estrito cumprimento de dever legal, ofensas que estão fora do âmbito do risco criado pela conduta etc., não há que se falar em tipicidade material, ainda que formalmente sejam condutas adequadas à letra da lei.

Em diversas situações o fato formalmente típico não resulta materialmente típico, porque presente uma cauda mediadora excludente dessa categoria jurídica. Não há um fato tipicamente desvalioso, que permita concluir a realização material do tipo. E sem esse desvalor típico do fato não se chega a uma conclusão positiva de tipicidade ou, em outras palavras, a uma provisória antijuridicidade ou uma visão esquemática dela.

Sendo positivo o juízo da tipicidade (leia-se: constata a tipicidade em sentido material, porque presentes todas as suas exigências), estamos diante de uma ofensa penalmente relevante. De qualquer modo, isso ainda não significa que a conduta seja definitivamente antijurídica ou globalmente desvaliosa. A antijuridicidade, já provisoriamente delineada na tipicidade material, pode resultar afastada em razão de uma concreta causa justificante, é dizer, de uma concreta situação de interesses em conflitos. Nesses casos, o ordenamento jurídico contempla o resultado jurídico produzido (a lesão ao bem jurídico vida, por exemplo) como adequado ou conforme o Direito (proporcional). A ofensa, lesão ou perigo concreto de lesão, nessas situações excepcionais, deixa de ser contrária ao Direito, deixa de ser globalmente desvaliosa. Porque resulta justificada. Há uma ofensa, uma lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico, porém justificada. O fato é tipicamente desvalioso, mas não globalmente desvalioso.

De tudo quanto foi exposto, conclui-se que o fato formal e materialmente típico é condição necessária do injusto penal, porém não suficiente. Para além de se constatar um fato tipicamente relevante, ainda se faz imprescindível verificar a ausência das causas excludentes da ilicitude, que podem transformar essa ofensa tipicamente desvaliosa em uma ofensa globalmente não desvaliosa, ou seja, justificada ou de acordo com o Direito. Em outras palavras, é possível que essa ofensa tenha ocorrido para salvar outro bem jurídico de igual ou maior relevância. No entrechoque entre vários bens jurídicos importantes e proporcionais, um deles deve preponderar. Há o sacrifício de um direito (de um bem jurídico), porém concretamente justificado. De tudo isso se infere que nem todas as lesões ou nem todos os perigos de lesão são antijurídicos. Em situações concretas de conflitos de interesses, no caso em comento o de vários bens jurídicos em jogo, há ofensas justificadas, amparadas pelo Direito.

O juízo de antijuridicidade penal, por tudo quanto foi exposto, compreende então, um aspecto positivo, que consiste na comprovação de uma tipicidade em sentido material, por exemplo, a subsunção formal de conduta ao agente, imputação objetiva do risco criado e produção de um resultado jurídico penalmente relevante, em outras palavras, de um resultado jurídico tipicamente desvalioso. Compreende também outro aspecto negativo, que consiste na ausência das causas de justificação como a legítima defesa, estado de necessidade etc., ou seja, um resultado globalmente desvalioso. Constatados os aspectos positivo e negativo, chega-se ao conceito de injusto penal, que nada mais é do que a soma da tipicidade em sentido material com a ausência de causas justificantes. O injusto penal pressupõe, destarte, um fato não só tipicamente desvalioso, senão globalmente desvalioso.

3.1.2. As Hipóteses de Subsunção Formal da Conduta à Descrição Legal sem Ofensa ao Bem Jurídico Protegido

Considerando-se que o único conceito material válido de delito, para a ciência penal, e tendo em conta primordialmente o modelo de Estado constitucional e democrático de Direito vigente no nosso país, é o que o descreve como uma ofensa a um bem jurídico, pois, impõe-se neste momento a analisar as possíveis incoerências ou antinomias que podem ser constatadas entre esse modelo de delito e algumas situações concretas.

Tanto é possível que uma conduta concreta materialmente ofensiva a bens jurídicos relevantes não esteja descrita numa lei penal, considere-se, por exemplo, alguns fatos lesivos no âmbito da informática, que ainda não foram catalogados como crime no nosso país, ou ainda o delito de terrorismo, que só é mencionado pela Lei de Segurança Nacional, mas sem a respectiva descrição típica, como pode ocorrer que um comportamento seja adequado à letra da lei (subsunção formal) e não revele materialmente ofensividade ao bem jurídico protegido.

Interessa-nos examinar agora esse segundo fenômeno que expressa campos de tensão que se produzem com certa frequência entre os conceitos, formal e material da tipicidade. Em algumas situações eles colocam em posições antagônicas. Do ponto de vista formal, como sabemos, o fato típico exige uma conduta, resultado naturalístico, nos crimes materiais, nexo de causalidade e subsunção foral à letra da lei. Mas o sujeito pode realizar formalmente o tipo, sem afetar o bem jurídico que está detrás do enunciado legal, na essência da norma valorativa. Pode realizar formalmente o tipo penal, mas não materialmente. Aqui é que se consta um antagonismo, ou aporia, entre os dois aspectos da tipicidade. É um exemplo das incontáveis antinomias, ou incoerências, do sistema jurídico.

Para os formalistas a tipicidade esgota-se na subsunção formal da conduta à letra da lei. No delito em sentido formal, para os neokantistas, a tipicidade não se esgota na adequação literal ou gramatical da conduta, sendo mister, sempre, o plus da afetação concreta do bem jurídico sendo o fato típico em sentido material.

O primeiro grupo resolve a antinomia em termos formais e admite que a tipicidade penal não transcende esses patamares. Mas na opinião majoritária isso significa desconsiderar o Estado de Direito vigente, o sentido valorativo da norma, a teoria constitucionalista do delito e do fato punível, o principio da ofensividade, a teoria do bem jurídico etc. Significa, em outras palavras, desprezar, nesse momento histórico, as velhas conquistas do Iluminismo e do neokantismo, ou seja, da valiosa filosofia dos valores.

Nos sistemas penais socialistas, ao menos no plano formal, a antinomia levantada não ofereceria maiores indagações porque eles acolhem, o conceito material de delito. A chamada concepção realista do delito, na Itália, como viu-se, resolve a aporia no mesmo sentido. Com base no art. 49.2 do Código Penal italiano, sustenta-se que a mera subsunção formal do fato não é suficiente para fundamentar a incriminação. A ofensividade integra o significado antijurídico que o fato deve apresentar para ser considerado penalmente relevante.

Dogmaticamente falando são múltiplas as possibilidades de não conceber como penalmente relevante um fato formal e gramaticalmente típico, porém não ofensivo ao bem jurídico protegido ou não ofensivo desvalorativamente ao bem jurídico, como é o caso dos fatos insignificantes.

Busto Ramírez[14] busca solução no âmbito da antijuridicidade material, sem transportá-la à esfera da tipicidade.

Zaffaroni[15] resolve a questão com sua teoria do tipo conglobante:

A afetação do bem jurídico é um requisito da tipicidade penal, porém não pertence à tipicidade legal, senão que a limita. Se a norma tem a sua razão de ser na tutela de um bem jurídico, não pode alcançar m seu âmbito a proibição de condutas que não afetam o bem jurídico. Isso só é possível ser estabelecido na tipicidade conglobante, ainda que se trate de casos excepcionais.

 

 

A concepção material do tipo de injusto leva a não punibilidade ou à atipicidade, mais propriamente dito das condutas gramaticalmente típicas, mas não ofensivas.

O tipo de injusto, conta com uma dimensão valorativa, ou normativa, bem como com uma dimensão fática ou objetiva. Aliás, nos crimes dolosos, há ainda uma dimensão subjetiva, daí a exigência de uma tríplice congruência, a objetivo-formal, material (ou material-normativa) e subjetiva. A falta da dimensão normativa, ou material, que é uma tríplice valoração, juízo de desaprovação de conduta, resultado jurídico desvalioso em imputação objetiva de resultado, nos conduz pela atipicidade do fato, ou seja, o fato é materialmente atípico.

As dimensões normativas ou materiais como afirmam Cobo Del Rosal e Vives Antón[16],

Fica excluída nas condutas carentes de ofensividade ou naquelas em que falta a ofensividade típica exigida ela figura legal (...) ao não infringirem a norma, como norma objetiva de valoração, por não entrar em conflito com os interesses tutelados por ela, são alheias ao Direito penal, relevando, em todo caso, uma espécie de vontade má, cuja apreciação corresponde à Moral, não ao Direito. É o caso, v.g., da chamada tentativa irreal ou das falsidades inócuas.

 

Em síntese, sempre que ocorre a subsunção à descrição legal, porém sem uma concreta ofensa ao bem jurídico tutelado, resulta excluída a tipicidade entendida em sentido material, isto é, uma conduta, para ser materialmente típica, deve não só adequar-se à literalidade do tipo legal senão também ofender de forma relevante o bem jurídico protegido. Diante da ausência de lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico não se pode falar em fato ofensivo típico.

Exemplo típico no sentido qual expõe este arcabouço teórico são os casos com resultado insignificante. O fato insignificante é formalmente típico, mas não materialmente típico consoante reconhecido no STF[17].

3.2. A EXIGÊNCIA DE CONCRETIZAÇÃO DO BEM JURÍDICO COMO CONDIÇÃO SINE QUA NON DO CARÁTER NECESSARIAMENTE OFENSIVO DO DELITO

Uma imperiosa exigência relacionada com a atividade criminalizadora do Estado, que deriva do princípio da ofensividade e que deve integrar o sistema de garantias orientado a evitar o arbítrio no momento legislativo, consiste na concretização, individualização, determinação do bem jurídico em cada tipificação concreta. No contexto do Direito penal do ius libetatis, essa concretização representa o instrumento ideal para a construção de um sistema autenticamente liberal, é dizer, que respeite os direitos fundamentais da pessoa e seja capaz de limitar o poder legislador.

Se a proposição central que emana do princípio da ofensividade é a de que não pode haver proibição penal sem um conteúdo ofensivo a bens jurídicos, convém agora examinar as exigências que emanam da premissa posta, sublinhando-se que, com o conceito de delito como ofensa a um bem jurídico são incompatíveis os bens jurídicos de amplo espectro, indetermináveis. Ademais, a forma de ofensa ao bem jurídico deve vir definitivamente na lei (nulla lex sine iniuria).

No Estado de Direito fundado no ius libertatis, em consequência impõe-se assumir a tese de que o legislador conta com a obrigação de individualizar com precisão o bem jurídico, cuja afetação perturba a convivência social, é dizer, causa efetivos danos sociais.

Cabe ao legislador em suma, não só decidir sobre qual é o nível de proteção que esse bem jurídico merece seja lesão ou perigo, senão também elaborar a descrição legal de uma conduta ofensiva a esse bem jurídico.

Se o problema capital do princípio da ofensividade, até hoje, não foi tanto de fundamentação normativa, constitucional e legal, ou inclusive e reconhecimento da sua relevância político-criminal e dogmática, senão, sobretudo, de fecundidade operacional, particularmente diante do legislador, cremos que já contamos com uma base mais do que suficiente para dizer que chegou o momento de não enfocá-lo como um simples princípio formal, senão material.

É bem verdade que a doutrina italiana, que desenvolveu com profundidade o tema de ofensividade, no que concerne à preocupação com sua fecundidade prática no momento legislativo da incriminação, vem relevando certa desilusão.

Marinucci e Dolcini[18], por exemplo, afirmam que:

O princípio constitucional da ofensividade conta com caráter puramente formal: pretende que o legislador somente estabeleça a pena em presença de uma ofensa (lesão ou perigo) a um bem jurídico, mas não indicam quais são ou quais devam ser os bens jurídicos. Um Direito penal do bem jurídico pode ser, por isso mesmo, liberal no plano da estrutura do delito, mas não liberal em seu conteúdo (...); o modelo de delito como ofensa ao bem jurídico (...) assegura à legislação penal a ‘forma’ característica de um Direito penal liberal (...) mas deixa aberto o conteúdo da norma incriminadora; ainda que atendendo a ideia de que o delito é uma ofensa á um bem jurídico, o legislador não encontra naquele modelo nenhum vínculo para a seleção dos objetos ou das relações como bens jurídicos a ser tutelados com a arma da pena. Como mostra a experiência italiana fascista, as normas incriminadoras podem ser construídas de acordo com a ‘forma liberal’ de ofensa ao bem jurídico, mas com conteúdos não liberais.

Tanto o conceito constitucional de delito como o princípio da ofensividade vem se caracterizando, até agora, diante do legislador, pela formalidade e isso porque não indicam quais são ou devam ser os bens jurídicos, é dizer, porque não delimitam o objeto da ofensa, que e o bem jurídico. Para que o Direito Penal do bem jurídico, portanto, chegue a ser liberal no plano da estrutura do delito e não no autoritário em seu conteúdo, impõe-se vincular cada vez mais as faculdades seletivas do legislador a critérios seguros e confiáveis, que permitam eleger o bem jurídico de forma razoável e compatível com as funções que ele esta orientado a cumprir.

A necessidade de individualizar o melhor possível o bem jurídico protegido em cada norma concreta, portanto, surge como exigência político-criminal impostergável. Torna-se imperioso, destarte, dotar a teoria do bem jurídico de mais essa característica, demais esse limite, sem prejuízo dos outros que emanam dos princípios ou diretamente das regras constitucionais.

Já o criador da teoria do bem jurídico, Birnbaum[19], embora sobre outra perspectiva, a naturalista, dizia que “o delito representa precisamente a violação de um bem jurídico material individual ou coletivo, garantido pelo poder estatal e naturalmente violável”.

De qualquer modo, nem sempre o bem jurídico está claro no preceito penal, mas deve-se partir do princípio de que, nesse preceito, um bem jurídico sempre se encerra, ou seja, por detrás de toda norma há um bem jurídico. Se de todo preceito legal emana uma norma e se a norma encerra um bem jurídico, é de se indagar sobre o que ocorre quando o legislado não cumpre sua tarefa de bem definir no preceito e na norma o bem jurídico? Outra solução não existe senão atribuir essa tarefa ao interprete e ao juiz.

Essa conclusão não deveria impressionar tanto porque, verificando bem, tradicionalmente e em diversas ocasiões, já é a doutrina e a jurisprudência que vêm se encarregando de delimitar o bem jurídico em cada criminalização concreta. O juiz e o intérprete, em suma, devem buscar o que existe de real dentro de cada norma. O bem jurídico deve ser capaz de ser lesionado ou posto em perigo concreto.

A exigência de concretização do bem jurídico corresponde ao que um setor da doutrina italiana chamada de aderrabilità, que reconduz à ideia de que o bem jurídico, para poder se tutelado no Direito Penal, necessita de uma imprescindível qualidade extra, que é a da concretização, determinabilidade, ou definibilidade ou, como se usa na terminologia alemã, perceptibilidade (Greifbar), que nada mais significa que sua capacidade de juridicamente ser afetado, é dizer, lesionado ou colocado concretamente em perigo, considerando-se que o conceito de lesão ou perigo concreto de lesão é jurídico, não há duvida que a capacidade de afetação do bem jurídico também deve possuir a mesma natureza.

Ofensividade, nesse sentido, nada mais representa que a capacidade de lesividade (lesão ou perigo de lesão), que se extrai naturalmente da perceptibilidade ou visibilidade do bem jurídico. É, em síntese, a capacidade de proteção, devendo o legislador examinar a capacidade de proteção, pois, nem todo dever deve ser imposto coativamente. Ainda que se pense que é muito o merecimento de proteção e a necessidade de proteção, por exemplo, da moral sexual, o fato é que sua capacidade de proteção nem sempre resulta configurada. Se a legislação se nega a reconhecer sua incapacidade, a ordem jurídica expõe-se a derrotas, apresentando-se como um general inepto frente às tarefas para as quais não estão preparadas suas tropas.

Essa capacidade de proteção é reconduzível ao princípio de idoneidade, que é a primeira expressão do princípio de proporcionalidade, e é a partir desta capacidade de proteção quando se pode falar de idoneidade ou inidoneidade do Direito penal, capacidade que haverá que valorar tendo em conta todas as condições reais do objeto.

Nem todos os bens jurídicos que reúnem as duas primeiras qualidades são também aptos ou idôneos para serem protegidos penalmente, oferecendo-se como exemplo destes bens jurídicos a moral sexual. A missão do Estado não é tutelar moralmente seus cidadãos, razão pala qual desapareceram do Direito Penal, modernos delitos como homossexualidade entre adultos, o adultério etc. Em virtude desse princípio de idoneidade, o Direito penal unicamente pode e deve intervir quando seja minimamente eficaz e idôneo para prevenir o delito, devendo-se evitar sua intervenção quando político-criminalmente este se mostre inoperante, ineficaz ou inadequado ou quando inclusive se mostre contraproducente para a prevenção de delitos.

A exigência de perceptibilidade ou visibilidade voltou ao centro do debate do bem jurídico, na Alemanha, no final dos anos cinquenta, quando se discutia a reforma do Direito penal sexual (Sexualdelikte).

A legítima preocupação relacionada com o processo de concretização do bem jurídico a ser tutelado, nessa ocasião, ganhou destaque inusitado, precisamente porque no âmbito dos delitos sexuais é onde não se distingue muitas vezes, com a devida clareza, o Direito penal da moral ou da ética. A exigência aqui examinada tem como natural destinatário o legislador, que deve evidentemente preocupar-se, no momento da seleção do bem jurídico, da definição de quais interesses devem prevalecer dentro de uma determinada relação social conflitiva, com a individualização máxima possível do objeto de tutela.

Sendo certo que é a partir do tipo penal que descobrimos a norma e o bem jurídico protegido, no momento da configuração descritiva do delito o legislador deve dotá-lo de máxima concretude, o que significa que o bem jurídico a ser tutelado deve contar com a qualidade da perceptibilidade ou concreção.

A exigência de concreção, ou determinação, surge então como uma instância crítica da legislação vigente, para, sobretudo, questionar a legitimidade legal e constitucional dos delitos de amplo espectro, como a ordem pública, a ordem tributária etc., e a porosidade de alguns interesses como a moralidade pública e os costumes, ou a tutela de bens não consolidados ainda na sociedade como direitos da personalidade, a identidade pessoal etc..

Uma vaga e amplíssima descrição legal, causar danos socialmente relevantes à ordem pública, se bem que podia eventualmente cumprir, segundo um pensamento extremadamente positivista, o princípio da legalidade e o aspecto técnico-legislativo (formal) do princípio da ofensividade, jamais poderia atender o sentido material da exigência político-criminal que estamos analisando, que impede terminantemente a acolhida, relacionada com a tutela penal, de bens jurídicos indetermináveis, indefiníveis, não vulneráveis, inabarcáveis, imperceptíveis ou não suscetíveis de ofensa.

Nisso, então, reside uma das virtudes político-criminais do princípio da ofensividade, que reivindica para o conteúdo do bem jurídico uma estrita observância das características da perceptibilidade, que é materialmente muito importante.

Ao lado, portanto, dos limites anteriormente mencionados, um bem ou interesse existencial implicado em uma relação social conflitiva marcada pela individualidade, dialeticidade, historicidade e anterioridade, a não incompatibilidade do bem jurídico com o quadro axiológico-constitucional etc., há que considerar também o da concretização ou perceptibilidade, que está destinado a impedir que o legislador selecione como bem jurídico algo que é indeterminável ou não suscetível de ofensa, em razão de seu amplíssimo espectro ou de sua porosidade ou mais ainda de sua não consolidação nas relações sociais.

Quanto mais vago, quanto mais amplo ou indeterminado seja o bem jurídico como ordem pública, política financeira ou econômica do Estado, moral sexual etc., menor é sua capacidade para a individualização de uma ofensa concreta e, proporcionalmente, maior é seu distanciamento do aspecto político-criminal e garantista do princípio da ofensividade.

O bem jurídico, assim, gradual e proporcionalmente, vai perdendo sua legitimação constitucional e democrática à medida que mais vai se distanciando da concretização, da individualidade. Quanto mais aberto e menos suscetível da ofensa, mais conflitivo resulta com a inafastável exigência da perceptibilidade.

Por isso, se pretendem que o Direito Penal do bem jurídico não seja liberal em sua estrutura dissertativa e autoritário em seu conteúdo, tem-se de fazer das diversas dimensões da função político-criminal do princípio da ofensividade uma realidade vinculada ao legislador ordinário, porque, dentro do Estado Constitucional de Direito, e conforme a teoria da dupla artificialidade de Ferrajoli[20], “a produção legislativa se caracteriza tanto pelo caráter positivo das normas (positivismo jurídico), como por sua sujeição ao Direito, é dizer, a produção legislativa encontra-se disciplinada por normas, formais e substanciais, o próprio Direito positivo”.

Não importa se o bem jurídico concerne a uma relação social material (vida, prosperidade) ou imaterial (a honra); se é individual (bem que pertence a uma pessoa determinada) ou supra-individual (bem de interesse da coletividade); o fundamental segundo a perspectiva do principio da ofensividade, é que seja algo determinado ou determinável e suscetível de concreta ofensa.

Os bens jurídicos, com efeito, devem ser situações de fato [relações sociais] permeáveis de valores, que podem ser modificadas e que podem por isso ser tuteladas contra tais modificações, em uma palavra, são situações de fato passíveis de ofensa, tuteláveis.

É da capacidade de proteção e de ataque do bem jurídico que se pode chegar ao modelo de delito como ofensa, lesão ou perigo, aos bens jurídicos pelo menos compatíveis com o quadro axiológico-normativo constitucional. De qualquer modo, a exigência de individualização do bem jurídico não pode ser interpretada segundo uma concepção excessivamente real ou material. A importante distinção entre o bem jurídico e objeto material do delito, ou da ação, permitiu esclarecer como aquele não pode ser entendido em sentido físico-corpóreo.

Do exposto e com a finalidade de recuperar em sua mais ampla dimensão a função garantista da ideia do bem jurídico, uma parte da doutrina sustenta que: (a) devemos eliminar ou pelo menos reduzir ao máximo a possibilidade de o legislador criminalizar delitos sem vítimas ou com vítimas não identificáveis; (b) que o bem jurídico seja determinado ou perfeitamente determinável na formulação do tipo penal; (c) que os bens jurídicos cumpram estritamente suas condições básicas como importância social, merecimento, e necessidade de proteção pelo Direito Penal, e (d) que se respeite a personalização do conceito do bem jurídico, ou seja, o bem jurídico não pode perder sua característica individual.

Se além das exigências e limites já traçados agregamos as postulações derivadas de outros princípios político-criminais que emanam direta ou indiretamente da Constituição Federal, como o princípio da fragmentariedade o qual reza que exclusivamente os bens jurídicos mais importantes devem merecer a tutela penal e somente os ataques mais intolerantes podem ser criminalizados, ao passo, o princípio da subsidiariedade dizendo que o Direito penal só deve intervir quando outros meios não se apresentem como mais adequados, e também, o princípio da proporcionalidade defendendo que a tutela penal deve ser idônea e legítima, então, finalmente, nos aproximamos do conteúdo de conceito de bem jurídico-penal e de sua tutela, cuja relevância no Direito Penal da liberdade é absolutamente incontestável, sobretudo em virtude das diversas funções que está orientado a cumprir.

Em conclusão, assumindo a imprescindibilidade da teoria do bem jurídico-penal, não há como deixar de reconhecer que, apesar de todos os problemas que apresenta, inclusive de realização prática, é a única que permite difundir uma pluralidade de exigências essenciais para a configuração de um Direito penal típico do Estado constitucional, tais como de orientar o juiz na determinação do verdadeiro conteúdo do fato típico, de permitir assim uma interpretação não afastada da realidade social da qual a norma é consequência e à qual se aplica qual seja de possibilitar uma continua adequação do conteúdo prescritivo das leis penais, em consonância com os objetivos da sociedade, de assegurar que o acusado seja chamado a responder não por qualquer violação de deveres de fidelidade senão pela realização de um fato objetivo antijurídico, de oferecer as bases para uma construção racional do Código Penal fundada em ofensas objetivamente individualizáveis e para graduar a entidade das relativas sanções de modo proporcional à distinta gravidade da ofensa, de permitir um controle em termos substanciais das razões pelas quais o legislador instituiu certa disposição, com o propósito de valorar a correção da técnica legislativa empregada, de constituir o ponto de referencia para o juízo de legitimidade constitucional das normas penais, com base na relação que se estabelece entre o valor tutelado, modo da tutela e diretrizes contidas na Constituição.

3.3. PRINCÍPIO DA INTERVENÇÃO MÍNIMA

Intervenção penal, em razão da natureza do castigo penal, que retrata a forma mais drástica de reação do Estado frente ao delito, deve ser fragmentária e subsidiária. Isso é o que caracteriza o princípio da intervenção mínima, que constitui a base do chamado Direito penal mínimo. Três são, na atualidade, as tendências político-criminais mais importantes, há uma corrente punitivista, outra abolicionista e ainda existe a intermediária, que é representada justamente pelo Direito Penal Mínimo.

O princípio da intervenção mínima, de natureza marcadamente político-criminal, possui dois aspectos relevantes: (a) fragmentariedade e (b) subsidiariedade. A fragmentariedade do Direito Penal significa, por sua vez, duas coisas: 1) somente os bem jurídicos mais relevantes devem merecer a tutela penal; 2) exclusivamente os ataques mais intoleráveis é que devem ser punidos penalmente.

Como se vê, o Direito tem condições de oferecer aos bens jurídicos uma proteção diferenciada, que pode ser civil, administrativa, penal etc. A tutela penal deve ser reservada para aquilo que efetivamente perturba o convívio social. Em outras palavras, ao estritamente merecedor de tutela.

Ataques ínfimos, irrisórios, devem ser regidos pelo princípio da insignificância, ou seja, são atípicos de acordo com o STJ[21]. O princípio da insignificância tem como fundamento na fragmentariedade do Direito Penal e como princípio de Política criminal deve ser reconhecido no Direito penal, para excluir a tipicidade material[22]. O princípio da insignificância não é exatamente a mesma coisa que intervenção mínima, senão uma manifestação dela. Afirma-se o mesmo quanto ao princípio da adequação social. Condutas ou resultados socialmente adequados ou tolerados, não entram no âmbito do Direito penal, do tipo penal. Exemplos: perfurar orelha de uma criança para a colocação de brincos, pequenas lesões nas relações sexuais, maltratar animais nos rodeios etc.

O Direito Penal, de outro lado, é subsidiário, isto é, só tem lugar quando outros ramos do Direito não solucionam satisfatoriamente o conflito. O Direito Penal é Direito de ultima razão[23] Quando o legislador, no ano de 2001, queria criminalizar o delito de assédio sexual eclodiu um grande debate sobre se realmente seria ou não necessária a tutela penal. Acabou preponderando a corrente incriminadora; porém, hoje, como pena de prisão até dois anos significa infração de menor potencial ofensivo, já ninguém contesta tal criminalização. A firme jurisprudência no nosso país, no sentido de que não se configura o delito de desobediência quando há sanção administrativa para a conduta, é um exemplo de subsidiariedade do Direito penal.

Por força do princípio da intervenção mínima, o que resulta vedado em países que adotam o modelo de Estado constitucional e democrático de Direito é chamado Direito penal máximo, que consiste no abuso do Direito penal para atender finalidades ilegítimas, promocionais ou simbólicas, para acalmar a ira da população, para assegurar privilégios de classe etc.

É estonteante a atual tendência expansiva do Direito Penal, embora, a rigor, não seja um fenômeno novo. Trata-se de uma tendência político-criminal que se caracteriza pela introdução de novos tipos penais agravação dos delitos, criação, muitas vezes artificial, de novos bens jurídicos, ampliação dos espaços de risco penalmente relevantes, flexibilização das regras, de imputação e relativização dos princípios político-criminais de garantia. As duas principais consequências desse sistema penal pan-penalizador, que é marcante na atual era da globalização, são, a perda da efetividade e mutação valorativa.

Contra essas tendências excessivamente intervencionistas do moderno Direito penal a doutrina sustenta uma posição muito crítica sublinhando a radical disparidade entre o dever ser e o ser do Direito, é dizer, entre o sistema liberal-democrático plasmado nas Constituições e na realidade do Direito Penal ou entre os princípios que formam estes sistemas constitucionais, reconduzíveis a um Direito Penal Mínimo, e o hipertrofiado sistema penal, típico de um modelo autoritário de Estado e que o Direito Penal não pode perder seu caráter subsidiário, como instrumento de ultima razão, só intervém quando outros meios formais ou informais não sejam idôneos para a resolução do conflito e nem tampouco sua natureza fragmentária, pois, unicamente os ataques mais graves e intoleráveis devem ser criminalizados e castigados.

Contra o intervencionalismo penal ainda se agrega que a pena privativa de liberdade é a extrema ratio do sistema, constituindo um mal muito drástico, deve ser reservada exclusivamente para os comportamentos anti-sociais mais graves, que perturbam concretamente a convivência social, que o sistema constitucional vigente, ao configurar um conjunto de garantias, já não permite a instrumentalização política, ou o uso político do Direito Penal, que é urgente uma grande reforma do sistema para que dele sejam excluídas todas as infrações que não correspondem ao conceito garantista de delito (lesão intolerável ou perigo concreto de lesão a um bem jurídico relevante), porque assim será possível alcançar um maior nível de racionalidade e operacionalidade no funcionamento da Justiça bem como uma melhor cognoscibilidade do conjunto normativo, a imperiosidade da criação de mecanismos jurídicos para evitar o uso político, propagandístico, do Direito penal, que é necessário assegurar uma maior efetividade ao princípio da legalidade processual (obrigatoriedade), de cuja aplicação depende a realização do principio da igualdade etc.

3.3.1 Administrativização do Direito Penal e sua Deflação

Como consequência da falta de critérios rígidos vinculantes no momento da criminalização, mas, sobretudo em razão do muito pouco rigoroso discernimento entre o que é matéria administrativa e acessória e o que é matéria penal, os limites entre o ilícito administrativo e os penais ainda não se encontram totalmente bem definidos, o Direito penal acabou assumindo uma hipertrofiante administrativização, ou seja, assuntos que deveriam ser resolvidos no âmbito do Direito Administrativo passaram para a esfera da punição penal, isso é particularmente acentuado, entre nós, nos crimes ambientais.

Para além do prejuízo que poderia estar sendo causado para a discutível função motivadora ou orientadora da norma penal, parece oportuno reconhecer e sublinhar outros nocivos efeitos dessa administrativização do Direito penal, as leis penais são cada vez mais normas penais acessórias das normas gerais que dirigem a atividade administrativa do Estado, estão se afastando da generalidade e da abstração para se transformar em instrumento voltado para a solução de situações particulares ou emergenciais, com grande frequência são normas abertas, o que significa uma extraordinária expansão do poder discricionário do juiz, que gera o chamado Direito Penal Jurisprudencial.

A consequência natural do que acaba de ser exposto é a ampliação excessiva da possibilidade de qualquer pessoa tornar-se um criminoso, constituindo o delito, muitas vezes, uma álea ou uma causalidade. Tudo isso contribuiu para a falta de confiança no sistema. Em muitos setores do ordenamento jurídico-penal se pode, e se deve, falar abertamente em deflação penal, especialmente o das infrações de mínima gravidade, infrações de perigo abstrato, as que conflitam com a Constituição etc. Mas esse processo de descriminalização não pode significar uma ruptura total com o atual ordenamento jurídico. Logo, em muitos casos o correto será a mudança de tutela, de penal passaria a ser administrativa ou sancionadora ou civil etc. Há muitos bens jurídicos que não necessitam da tutela penal, mas não podem ficar sem nenhuma tutela. A natureza, tanto quanto o ordenamento jurídico, não autorizam saltos que nos conduzem à insegurança.

É um equívoco crasso supor que a norma penal seja o remédio correto para todos os males. Nesse equívoco incorreram como é sabido, muitas organizações de defesa dos direitos fundamentais como os ecologistas, consumeristas etc. A verdadeira prevenção do delito, com frequência, consegue-se com mais efetividade de outras maneiras.

Diante do atual quadro de expansão descontrolada do Direito Penal, a primeira exigência desse direito conformado pelo modelo de Estado que adotamos consiste, na supressão da hipertrofia punitiva. Isso nos conduz a propugnar por uma radical deflação penal. Paralelamente cabe ao Estado recuperar sua capacidade de resolver os conflitos administrativamente, sem prejuízo de que alguns deles passem definitivamente para o âmbito da iniciativa privada.

O Direito Penal tem que assumir sua configuração liberal-democrática. Para isso, devem ser abolidos todos os delitos que não se coadunam com o atual quadro axiológico constitucional. A estrita observância dos princípios constitucionais penais apresenta-se como um bom caminho para se alcançar a mínima intervenção penal. A Justiça criminal, na sua forma clássica, só tem que atuar em casos muito graves, que impliquem a pena de prisão. Ainda se faz mister colocar freio na capacidade legislativa do Poder político, para que se obtenha a simplificação da Justiça criminal. Ferrajoli[24] sugere “(a) reserva de Código e (b) exigência de lei complementar para alterar a legislação penal”.

Afirma Naucke[25]: “A dogmática penal nunca enfrentou seriamente esse problema da inflação penal.” Ao contrario, foi aprendendo a se compaginar com ela. Um bom guia para se mudar de postura consiste na reafirmação dos princípios limitadores do ius puniendi. Com isso se pode chegar à despolitização, partidário, governamental, do Direito Penal. Reconstruir as raízes históricas e racionais dos institutos penais constitui outro caminho. O Direito Penal já nasceu hipertrofiado, mas não há duvida que o Estado intervencionista (social) agravou sensivelmente esse quadro. É preciso descobrir a forma pela qual deve se processar a deflação penal (descriminalização, despenalização etc.), de qualquer maneira, isso precisa ser feito, ainda que seja pela via de reparação dos danos, que não retira o caráter penal do Direito penal. A redução drástica do Direito penal ocupa hoje o centro das aspirações político-criminais racionais.

3.3.2. Fuga para o Dualismo Penal com Relativização das Garantias

Para fazer frente ao hipertrofiado Direito penal já existem no cenário político-criminal algumas sugestões como o retorno aos princípios liberais clássicos, criação de um dualismo penal segundo Silva Sánchez[26] que propugna por um Direito penal de duas velocidades, ou a adoção de um Direito de intervenção, conforme Hassemer[27], ou também criando-se um novo direito penal. Parece muito acertado e prudente assumir um novo ramo do Direito, que se chama Direito Judicial Sancionador. Esse Direito faria parte de um sistema punitivo satelitário.

O dualismo penal de Silva Sánchez caracteriza-se por reservar o clássico Direito penal, fundado na pena de prisão, para as infrações mais graves e mais tradicionais. Para a nova criminalidade seria adotado um novo Direito penal, flexível em suas garantias, mas jamais poderia se valer de pena privativa de liberdade. O que autenticamente distingue o Direito penal dos outros ramos jurídicos é a pena privativa de liberdade. Ela constitui o verdadeiro núcleo do Direito penal e deve contar com um conjunto de garantias diferenciado. Quanto às infrações que não fizessem parte do velho Direito penal, seria o caso de se flexibilizar algumas garantias. Mas se o Direito que rege essas outras infrações possui o caráter penal, então é muito preocupante que se fale em flexibilização de garantias. Daí a preferência pela proposta do Direito judicial sancionador.

Mas tudo quanto acaba de ser exposto não invalida a otimização do princípio da intervenção mínima, que será aprofundado em seguida.

3.3.3. A natureza fragmentária e subsidiária da intervenção penal

De tudo quanto se disse, parece muito evidente que o legislador não pode ir além nem ficar aquém, no momento de editar a lei penal incriminadora, do que assinalam a teoria do bem jurídico, o princípio da necessária ofensividade do delito (nullum crimen sine iniuria) assim como o princípio da intervenção penal mínima, também chamado, por alguns autores, de princípio de proibição de excesso, porém, essa locução deve ser evitada porque traz confusão na medida em que também é utilizada como sinônima de princípio de proporcionalidade ou razoabilidade.

A presença de um bem jurídico merecedor e necessitado de tutela penal e sua correlativa ofensividade constituem, assim, pressupostos imprescindíveis para a legitimação do exercício do ius poenale do ius libertatis, porém, no sistema democrático, isso não é suficiente, Ainda é preciso que a intervenção penal seja necessária, que o Direito penal seja concebido como última razão (ultima ratio) para a resolução dos conflitos sociais.

A Corte Constitucional espanhola, por exemplo, em várias sentenças, vem apelando para a necessária proporcionalidade da intervenção penal como na Sentença 120/1990 v.g., que enfatiza que as limitações dos direitos fundamentais necessitam de justificação em diversas frentes, no da necessidade, no da proporcionalidade e no da intervenção menor possível.

A necessária inversão da fuga para o Direito Penal, típica dos sistemas autoritários ou do Estado policial ou intervencionista, para a fuga do Direito penal, que caracteriza os sistemas democráticos que fazem do sistema penal um instrumento última razão, somente será possível, em suma, quando se impunha, em toda a sua magnitude, o chamado Direito penal mínimo ou constitucional.

De acordo com o princípio da intervenção mínima o Direito penal só pode se apresentar como a última razão legal (ultima ratio legis) para a proteção de bens jurídicos. Esse é, indiscutivelmente, um dos mais fundamentais princípios de Política Criminal, que tendencialmente visam a limitar a atividade punitiva estatal desde o primeiro momento da elaboração da lei, ou seja, da criminalização primária, onde assumem relevância ímpar os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade, até o instante da sua efetiva aplicação e execução, quando então se enlaça com outros princípios como o da proporcionalidade, humanização da pena etc.

Se a missão do Direito Penal (do ius libertatis) é a de proteger os bens jurídicos mais importantes e se suas consequências são as mais graves porque sempre implicam privação ou restrição de bens fundamentais da pessoa, é de se concluir que a incidência da sanção penal deve, obrigatoriamente, ser a mínima possível.

Apesar da inafastável relação de complementaridade que existe entre os princípios da fragmentariedade e subsidiariedade, que expressam a opção político-criminal de intervenção mínima do Direito penal em sua integridade, convém sublinhar que não contam com o mesmo conteúdo.

A fragmentariedade pretende que o Direito Penal somente tenha intervenção diante dos ataques especialmente graves a bens jurídicos que ostentem grande relevância social.

Unicamente as infrações graves, intoleráveis, em suma, é que justificam a intervenção punitiva estatal. Isso se depreende como já dizia Arturo Rocco[28]: “da distinta importância assim como do diverso valor do interesse ou bem jurídico lesado ou ameaçado, sem prejuízo da dimensão e gravidade dessa mesma lesão ou ameaça”. A subsidiariedade do Direito penal, por seu turno, significa sua posição de ultima ratio frente aos demais sistemas de controle social formal ou informal. Se outros setores do ordenamento jurídico se apresentam com suficientes e, portanto, como mais idôneos para a tutela de um determinado bem jurídico, não se deve utilizar o Direito penal para atender essa finalidade.

Se por um lado não constitui tarefa fácil descobrir o conteúdo material de cada um desses conceitos, de outro, não há como deixar de se reconhecer seu valor crítico negativo, ao menos negativo, é dizer, se eles não revelam muita aptidão e praticidade para ajudar o legislador no momento da seleção das condutas criminalizáveis, servem ao menos para orientar o que não deve passar pelo crivo do processo primário de criminalização.

3.3.4. Fragmentariedade, Intolerabilidade da Ofensa e Merecimento de Pena

A ligação, a que se recorre com muita frequência, se deve a presença de fragmentariedade dentre as notas de reconhecimento do Direito Penal. Mas seria muito equivocada a interpretação de que a ele se deve a concepção de que o sistema penal é, por natureza, incompleto ou que possui lacunas. A ligação, com efeito, não considerou a fragmentariedade como um valor que deve ser observado de Lei ainda não aprovada ou mesmo como um limite crítico do sistema, ao contrário, de acordo com sua opinião, ela constitui um ‘vício de origem’, que necessita de correção seja pela interpretação extensiva, seja inclusive pela analogia.

Na atualidade se aceita em geral o caráter fragmentário do Direito penal, porém, não como um defeito, senão como um postulado positivo do ius puniendi.

Essa mutação na valoração do caráter não omnicompreensivo do Direito Penal correspondente à passagem de uma fundamentação retributiva a uma fundamentação preventiva. Com efeito, para quem sustenta que a finalidade última do Direito Penal consiste exclusivamente na realização do valor justiça, não há dúvida que vê a fragmentariedade como um defeito. Para os que propugnam por uma finalidade preventiva de tutela subsidiária de bens jurídicos, a proteção descontínua, parcial, é, para além de uma necessidade prática, uma natural consequência da proeminência do valor liberdade como direito fundamental do Estado de Direito.

De acordo com o princípio da fragmentariedade, o Direito penal só deve se ocupar dos ataques, lesões ou perigo concreto de lesão, mais graves para o bem jurídico, ou seja, dos mais insuportáveis e intoleráveis. Não deve se preocupar em sancionar todas as condutas lesivas ao bem jurídico, senão as ofensas que contam com especial gravidade. Com isso se chega à conclusão de que a proteção de bens jurídicos, como missão primordial do Direito penal, só pode ser cumprida de modo seletivo, devendo o legislador descrever taxativa, rígida e determinadamente a forma do ataque intolerável e penalmente relevante, evitando-se que pela interpretação se chegue a resultados expansivos do espectro de incidência do tipo penal.

Conjugando-se a intervenção mínima com a proporcionalidade se conclui um Direito Penal coerente com o modelo de Estado constitucional e democrático de Direito e que tem a privatização da liberdade como centro das consequências punitivas, por conseguinte, só se justifica quando se constata uma lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido.

De outro lado, certo é que nem todo bem jurídico é digno de proteção penal e tampouco que todos os ataques devem merecer a atenção do Direito punitivo. O núcleo substancial do princípio da fragmentariedade, destarte, está constituído pela essencialidade do bem jurídico, bem jurídico sumamente relevante e pela intolerabilidade da ofensa.

Unicamente quando constatados esses dois requisitos substanciais é que se pode falar em merecimento de pena, que é definido como a expressão de um juízo qualificado de intolerabilidade social, presente na valoração ético-social de uma conduta, para o efeito de sua criminalização e punibilidade.

Se no plano transistemático somente os bens jurídicos de eminente merecimento de tutela devem gozar da tutela penal, no plano axiológico-teológico o juízo de merecimento tem como referencia a potencial e gravosa danosidade social da conduta, ou seja, a intolerabilidade da lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico.

Para que uma conduta seja qualificada como ilícito penal, portanto mister se faz comprovar essa intolerabilidade, isto é, que configure uma lesão insuportável às condições mínimas comunitárias de convivência, ou seja, a um bem jurídico fundamental. Não emerge, desde essa perspectiva, como legítima a criminalização das condutas tão-somente imorais ou socialmente indesejáveis, porém, de danosidade social duvidosa.

A fragmentariedade, por outro lado, também contribui para a determinação do que é penalmente relevante e do que é penalmente indiferente ou irrelevante. Está, por conseguinte, na base de três outros princípios inerentes e decorrentes da intervenção mínima, que são: principio da adequação social, princípio da insignificância e princípio da irrelevância penal do fato de escassa lesividade.

Uma das naturais consequências dos postulados da fragmentariedade nos conduz a propugnar, de outro lado, por um amplo processo de descriminalização das contravenções penais. O legislador deveria ter presente, como afirma Zugaldía Espinar[29], “que o caráter fragmentário do Direito penal exige colocar em marcha um amplo processo de descriminalização ou de despenalização de comportamentos considerados na atualidade como delitivos”. As contravenções penais, em sua maioria, poderiam ser sancionadas somente com penas administrativas, tal como fez a Alemanha com a Gesetz über Ordungswidrigkeiten. Na verdade, no nosso país, as contravenções penais já foram submetidas a um amplo processo de despenalização, com a lei dos juizados criminais (Lei 9.099/95). Por isso, é chegado o momento agora do passo seguinte, partir para a descriminalização de grande parte delas.

Praticamente todas as infrações de menor relevância penal deveriam ser excluídas do Direito penal, descriminalizadas, e as que restassem continuariam com o regime dos juizados especiais criminais. Recorde-se que muitos países já retiraram o caráter de ilícito penal das contravenções penais: Alemanha, França, Áustria, Suíça, Portugal, Itália e, em certa medida Espanha.

Fundamental é não perder de vista, de outra parte, a distinção entre o ilícito administrativo e o penal. Apesar da sua inerente falta de definibilidade, parece certo que o princípio da fragmentariedade também pode contribuir para estabelecer a distinção mencionada, que continua incerta. O decisivo para essa diferenciação, afirma Silva Sánchez[30]:

Não é só a configuração do injusto, senão, sobretudo quais são os critérios de imputação, garantias que demarcam a imposição da sanção, o decisivo volta a ser um critério teológico, a finalidade que perseguem respectivamente cada ilícito. O administrativo permite certa flexibilização em termos de garantias.

 

Em conclusão, o ilícito penal constitui o objeto do ius poenale do ius libertatis: em relação a ele devem ser observadas estritamente todas as garantias penais e processuais. O ilícito administrativo, por seu turno, como jamais será castigado com pena de prisão, pode contar com a possibilidade de flexibilização da imputação e das garantias, sendo mais fácil inclusive conceber para ele um modelo de Justiça negociada, consensuada. E tudo que acaba e ser dito não afasta em nenhum momento, do âmbito penal, a incidência dos princípios da adequação social, insignificância assim como o da irrelevância penal do fato.

3.3.5. Subsidiariedade, Idoneidade e Necessidade de Pena

Por força do princípio da subsidiariedade, que deve ser utilizado com o significado de ultima ratio da política social, não no controvertido e refutado sentido de acessoriedade ou secundariedade do Direito penal, a intervenção peal, como se sublinhou anteriormente, só se justifica quando outras instâncias formais ou informais não se apresentam como mais idôneas para a tutela do bem jurídico considerado.

O Direito penal do ius libertatis, em suma, não é instrumento apropriado para a proteção de interesses ou valores que não contem com dignidade penal, ou seja, suficiente importância e concordância axiológico-constitucional, precisamente porque as penas e medidas, para além de constituir reações de extrema ratio, não são os únicos meios de proteção de que dispõe o ordenamento jurídico. Os bens dignos de tutela, por outro lado, devem ser devidamente valorados para que se descubra com equilíbrio e justiça qual é o meio de proteção menos traumático para o cidadão e, ao mesmo tempo, o mais eficaz.

De toda maneira, como já foi enfatizado varias vezes, nem todos os bens de elevada dignidade, merecimento, necessitam de tutela penal. A decisão de eleger o meio mais contundente (Direito penal) pressupõe, assim, um exame razoável de toda as perspectivas, para se constatar que nada melhor que ele existe.

A preferência tem que recair, em princípio, nos meios menos drásticos, isentos de violência. Alias, a prioridade absoluta é para os meios que não contam com caráter penal, medidas de política social. Depois vêm as sanções disponíveis no ordenamento jurídico não penal. Por último, constatada a inidoneidade dos outros meios ou ramos jurídicos, então sim, como extrema ratio, está legitimada a intervenção penal.

Não se pode castigar, por falta de necessidade, quando outras medidas de política social ou prestações voluntárias do delinquente garantam uma suficiente proteção dos bens jurídicos, mesmo que não se disponha de outras possibilidades mais suaves, deve-se renunciar à pena, por falta de idoneidade, quando seja político-criminalmente inoperante ou inclusive nociva.

Necessidade, em suma, constitui o núcleo essencial da subsidiariedade do Direito penal. A reação penal deve ser adequada e necessária (geeignet und erforderlich) para a prevenção da danosidade social. A intervenção penal, desse modo, não pode produzir efeitos mais nocivos que benéficos. A liberdade não pode ser sacrificada desproporcionalmente. Bem jurídico-penal, de outro lado, somente pode ser o que atende os requesitos do merecimento e da necessidade de tutela.

É certo que a intervenção mínima apresenta-se como uma diretriz preponderante, de qualquer maneira, não é absoluta. Não constitui um limite que se coloca como intransponível nunca. Tampouco ela oferece critérios matemáticos. Nem sempre é fácil distinguir o merecimento e a necessidade de tutela penal. Também é complicado, muitas vezes, definir o grau do ataque intolerável ao bem jurídico. O princípio da intervenção mínima, em suma, tanto quanto qualquer outro princípio, não consegue oferecer mais que critérios de otimização para a construção de um Direito penal racional e proporcional.

3.3.6. Argumentos Empíricos do Direito Penal Mínimo

Um Direito penal rigorosamente mínimo não é uma característica que marque indelevelmente os Estados modernos. O Estado de Direito exige que o Direito penal tenha como fonte a lei, mas nada diz sobre o conteúdo dessa lei. De qualquer modo, impõe-se sempre preponderar a razoabilidade com todas as suas exigências.

Para além dos argumentos normativos e valorativos até aqui expendidos, vale a pena agregar as seguintes fundamentações empíricas em favor do Direito penal mínimo, o sistema de controle da criminalidade é limitado, obviamente, pela capacidade do aparato estatal, isto é, pelos seus meios humanos e materiais disponíveis, que são diminutos, ou seja, o que está programado para ingressar no sistema penal é muito maior que sua capacidade de resolução, poucas coisas positivas o Direito Penal produz e são muitos os seus efeitos negativos, quem usa a espada afiada e todo momento, inclusive para o combate (controle) de infrações insignificantes, deve saber que ela poderá falhar quando tiver que ser usada para um golpe realmente necessário, a cifra negra ou obscura no sistema penal é altíssima, a pouca efetividade do Direito penal também se deve à sua hipertrofia, a sociedade necessita somente de um numero determinado de bodes expiatórios, não se requer, por isso, para a convivência social, a condenação de todos os fatos merecedores de pena.

3.3.7. Minimalismo e Garantismo

O movimento político criminal minimalista se opõe ao denominado Direito penal máximo. Contraria, ademais, os movimentos exageradamente punitivistas. Não se confunde, de outro lado, com o garantismo, embora ambos sejam convergentes e complementares, vez que se baseiam nos mesmos ideais e pressupostos. O minimalismo está voltado para a intervenção do Direito penal e considera o Direito penal como ultima ratio. O garantismo diz respeito as garantias penais e processuais penais. São distintos, mas convergentes, ou seja, contam com muitos pontos de contato.

Assevera Ferrajoli[31]:

Garantista é o sistema penal em que a pena, excluindo a incerteza e a imprevisibilidade de sua intervenção, ou seja, que se prende a um ideal de racionalidade, condicionado exclusivamente na direção do máximo grau de tutela da liberdade do cidadão contra o arbítrio punitivo; donde surge o ponto de contato com o minimalismo.

 

 

Mínima intervenção penal com as máximas garantias: nisso consiste o garantismo de Ferrajoli, que esta fundado em dez axiomas: (a) Nulla poena sine crimine (não há penas sem crime); (b) Nullum crimen sine lege (não há crime sem lei); (c) Nulla Lex (poenalis) sine necessitate (não há lei penal sem necessidade); (d) Nulla necessitas sine iniuria (não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico); (e) Nulla iniuria sine actione (não há ofensa ao bem jurídico sem conduta); (f) Nulla actio sine culpa (não há conduta penalmente relevante sem culpa, ou seja, sem dolo ou culpa); (g) Nulla culpa sine judicio (não há culpabilidade ou responsabilidade sem o devido processo legal); (h) Nullum judicium sin accusatione (não há processo sem acusação; nemo iudex sine actori); (i) Nulla accusatio sine probatione (não há acusação sem provas, ou seja, não se derruba a presunção de inocência sem provas válidas); (j) Nulla probatio sine defensione (não há provas sem defesa, ou seja, sem o contraditório e a ampla defesa).

A soma dos princípios regentes do minimalismo penal com os axiomas do garantismo de FERRAJOLI conduzem à construção de um sistema (penal) minimalista garantista que pode ser apresentado da seguinte maneira: 1) o Direito penal tem por finalidade (precípua) a exclusiva proteção d bens jurídicos (princípio da proteção exclusiva de bens jurídico); 2) jamais pode o Direito penal ter incidência senão quando absolutamente necessário (princípio da intervenção mínima – Nulla lex poenalis sine necessitate: não há lei penal sem necessidade); 3) o Direito penal (do fato) exige obrigatoriamente a exteriorização de um fato criminoso (princípio da exteriorização ou materialização do fato), mesmo porque não há pena sem crime – Nulla poena sine crimine – e não existe crime sem conduta – Nullum crimen sine actione; 4) fato previsto na lei (princípio da legalidade do fato – Nullum crimen sine lege – fato formalmente típico); 5) fato ofensivo a bens jurídicos de terceiros (princípio da ofensividade do fato – Nulla necessitas nullum crimen sin iniuria – fato materialmente típico); 6) fato próprio, ou seja, ninguém pode ser punido por fato criminoso alheio (princípio da responsabilidade pessoal); 7) fato exteriorizado por meio do dolo ou culpa (princípio da responsabilidade subjetiva – Nullum crimen nulla actio sine culpa; 8) a sanção penal só pode incidir, ademais, contra o agente com capacidade de se motivar de acordo com a norma e de se comportar de forma distinta, conforme o direito (princípio da culpabilidade); 9) não há culpabilidade (não há comprovação de responsabilidade penal) sem o devido processo criminal – Nulla culpa sine judicio; 10) não há processo criminal sem acusação – Nullum judicium sine accusatione ou nemo iudex sine actori (sistema acusatório); 11) não há acusação sem provas, ou seja, não se derruba a presunção de inocência sem provas válidas e incriminatórias – Nulla accusatio sine probatione; 12) não há provas sem defesa, ou seja, sem o contraditório e a ampla defesa – Nulla probatio sine defensione; 13) é intolerável qualquer tipo de tratamento desigual discriminatório, isto é, os iguais devem ser tratados igualmente, os desiguais desigualmente (princípio da igualdade); 14) não existe pena sem lei (princípio da legalidade da pena); 15) está proibida a cominação ou aplicação de pena que seja indigna (princípio da proibição de pena indigna); 16) a cominação, aplicação e execução das penas devem se orientar pelo princípio da humanização e seguir rigorosamente a proporcionalidade, que se manifesta por meio de várias dimensoes: 17) princípio da necessidade concreta da pena, 18) princípio da individualização da pena, 19) princípio da personalidade ou pessoalidade da pena, 20) princípio da suficiência da pena alternativa e, 21) princípio da proporcionalidade em sentido estrito.

4. REGRA MATRIZ DAS SANÇÕES TRIBUTÁRIAS E PENAIS RELACIONADAS COM O DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS

Doutrina o professor Lourival Vilanova[32]:

Em reescritura reduzida, a norma jurídica total em composição dúplice: norma primária e norma secundária. Na primeira, dado um fato sobre o qual ela incide, sobrevém relação jurídica, com os necessários termo-sujeitos, com pretensões e deveres reciprocamente implicados.


 

Na norma secundária, a hipótese fática de incidência é o não-cumprimento do dever do termo-sujeito passivo. Ocorrendo o não-cumprimento, tem-se o fato cujo efeito é outra reação jurídica, na qual o sujeito ativo fica habilitado a exigir coativamente a pretensão objeto do dever jurídico.

Assevera o ilustre mestre que a sanção, ou coação, pode, todavia, estar na norma primária. A coação não é autoaplicável, pois aquele que sofre as consequências do não-cumprimento de determinado dever jurídico não tem o poder de coação, que é direito subjetivo público do Estado-juiz. Ao provocar a atuação do Estado-juiz, o sujeito ativo abre uma relação que não é bimembre entre ele e o sujeito passivo, mas uma relação trinária entre ele, o sujeito passivo e o juiz.

Disso decorre que as normas sancionatórias ou decorrem do direito material ou da produção de sentença nos termos do direito processual. De fato, certas sanções estão inclusas na estrutura das normas primárias de direito material. Essas sanções situam-se nas relações como consequências decorrentes de certos pressupostos obrigacionais (obrigação de dar, de fazer, de não fazer). Seu cumprimento verifica-se dentro do poder de exigir a prestação correlata ao direito subjetivo material.

Ocorrendo o não-cumprimento voluntário das obrigações principais e dessa classe de sanções somente pela via processual será possível exigi-la coercitivamente. Exige-se o seu cumprimento por meio de sentença de natureza condenatória. Todavia, o direito à sanção que advém dessa sentença fundamenta o direito ou a pretensão à frente do Estado, para que ele ponha o poder de coação a serviço da realização concreta da sanção, esta em nível de relação processual. Assim, temos três níveis de relações jurídicas: uma no plano do direito material, duas no plano do direito formal.

Profere o professor Paulo De Barros Carvalho[33]:


 

Contudo, as normas jurídicas que traçam as sanções tributárias integram a subclasse das regras de conduta e ostentam a mesma estrutura lógica da regra matriz de incidência tributária, pois têm uma hipótese descritora de um fato do mundo real, que se consubstancia no descumprimento de um dever jurídico, e uma consequência prescritora de um vínculo jurídico que há de se formar entre dois sujeitos.

 

 

De qualquer ângulo metodológico que se possa empreender o contato com o tema, é possível formular a regra matriz de incidência das sanções tributárias, que, por sua vez, integra a regra matriz de incidência tributária, aplicável a qualquer tributo ou contribuição.

Em interessante estudo, Eurico Marco Diniz De Santi[34], sustenta que a regra matriz de incidência tributária é uma norma primária dispositiva que apresenta a peculiaridade de hospedar, em sua estrutura, duas normas primárias sancionadoras, à regra matriz da multa pelo não-pagamento e a regra matriz da mora. Para o professor Eurico Marco Diniz De Santi:

A primeira juridiciza o fato jurídico tributário (FJT), fazendo nascer a respectiva relação jurídica tributária (RJT). A segunda juridiciza o fato do não-pagamento (FJNP). E a terceira, incidindo sobre o fato jurídico da mora do pagamento (FJM), apresenta como eficácia jurídica a relação jurídica da mora (RJM).


 

Tendo por correta essa formulação teórica, podemos inferir que a regra matriz de incidência tributária pode abrigar outras normas primárias sancionadoras que não as referidas. Tal é o caso das normas que têm por objetivo reprimir ou prevenir que a obrigação tributária deixe de ser satisfeita pela utilização de meios fraudulentos, como é o caso daquelas leis que tratam dos crimes de sonegação fiscal ou contra a ordem tributária, e das leis que imponham outras espécies de sanções relacionadas ao descumprimento de obrigações dessa natureza.

Tomemos como exemplo o enunciado do art. 59 da Lei nº 9.069/95, que estabelece que:

A prática de atos que configurem crimes contra a ordem tributária acarretará a perda, no ano-calendário correspondente, dos incentivos e benefícios ou redução previstos na legislação tributária. Assim, se determinada pessoa jurídica, contribuinte do Imposto sobre a Renda, que goza de incentivos fiscais próprios desse imposto e eu, em decorrência de qualquer das condutas elencadas na lei que define os crimes contra a ordem tributária, deixa de cumprir a obrigação que lei tributária lhe impôs, faz irromper mais de duas normas sancionadoras.


 

Com efeito, em tais circunstâncias, o fato do não-pagamento atrai a incidência imediata das normas que estabelecem a multa e os juros de mora pela falta, porquanto a exigência desses consectários independe da verificação da ocorrência de qualquer forma de culpabilidade, bastando que esteja comprovado o descumprimento do dever legal de pagar tributo. Além disso, esse mesmo fato deflagra a incidência de uma norma penal em sentido estrito, que se destina a sancionar a conduta de uma pessoa diversa daquela que está no polo passivo da relação jurídico tributária, que é o sujeito ativo do crime contra a ordem tributária. No caso do exemplo apresentado, outra norma irá irradiar efeitos sobre outra relação jurídica tributária, aquela baseada na lei concessiva de incentivos fiscais, para rompê-la.

Em certas circunstâncias, condutas como a do exemplo referido poderão ensejar a aplicação de outra norma, a que estabelece espécie sui generis de sanção administrativa, consistente na responsabilidade solidaria de que trata o art. 134 do Código Tributário Nacional. As relações jurídicas de que participem sujeitos passivos alheios ao fato tributado possuem cunho obrigacional, mas de ordem sancionatória, e, por isso, apresentam feição de sanções administrativas. Assim, o fato do não-pagamento de determinado tributo pode ensejar a aplicação de diversas normas jurídicas, além daquelas que instituem a cobrança de multas e juros de mora.

Pois bem, adotando o esquema da regra matriz podem-se decompor as normas que tratam das sanções penais e tributárias, identificando no antecedente seu critério material que descreve uma conduta que infringe um dever jurídico e ainda um critério espacial e um critério temporal. No consequente, encontraremos o aspecto pessoal, que revela quem é o sujeito ativo (o que deve sofrer a sanção) que pode ser o contribuinte, o responsável ou uma terceira pessoa, e revela ainda o critério quantitativo que corresponde à intensidade de sanção necessária a reprimir e educar o infrator.

Note-se que, em certas circunstâncias, a identificação do sujeito ativo e da intensidade da sanção só poderá ser definitivamente conhecida após o surgimento de uma norma jurídica de natureza diversa. É de se referir a uma norma individual e concreta que precisa ser produzida pela autoridade competente nos casos em que a inflição da penalidade dependa da verificação de aspectos subjetivos como a existência de culpa ou dolo, própria das sanções criminais e de certas sanções tipicamente tributárias em que o prescritor contido na norma geral e abstrata imponha o dever de o aplicador escolher entre um máximo e um mínimo da pena aplicável, dadas certas circunstâncias.

Muito bem, as sanções tributárias possuem um núcleo constante que é uma não-prestação. Essa não-prestação pode, como acabamos de ver, segundo a circunstância de cada caso, constituir-se no núcleo de outra norma constante do direito positivo, que é uma norma afeta ao direito penal em sentido estrito. Assim, a não-prestação do objeto da relação jurídica tributária pode constituir conduta antijurídica, por transgredir o mandamento prescrito na lei tributária e denomina-se infração tributária, que tanto pode advir da não-prestação do quantum debeatur, quando do montante do tributo devido, ou do não-cumprimento de deveres instrumentais e formais, também chamados de obrigações acessórias.

Por outro lado, essa mesma não-prestação pode, dependendo da circunstância de cada caso, atrair a incidência de uma norma ou mais normas de índole penal, como aquela que comina pena de privação de liberdade àquele que deu causa à falta.

4.1 LIMITES CONSTITUCIONAIS À IMPOSIÇÃO DE PENAS PELO DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS

O direito positivo brasileiro contém enorme arsenal de norma jurídicas que visam proteger os cidadãos contra os eventuais abusos por parte de seus mandatários investidos do poder de fazer valer o direito estatal de impor e exigir tributos. Esse conjunto de normas jurídicas de elevado grau de positividadeconstitui uma garantia em favor dos contribuintes, mas se dirige ao legislador em especial, que, ao conceber a norma tributária abstrata e geral, têm sua competência pautada pela obrigatória observância desses direitos e garantias.

Uma constituição é um documento jurídico que, além das normas sobre a organização do Estado e os valores perseguidos pela sociedade, contém as diretrizes superiores para a formação e conformação da moldura e da validade de toda ordem jurídica. É, segundo o legado de Kelsen, a norma magna que fornece o fundamento da validade e todas as demais norma do ordenamento jurídico positivo.

Para que possa ser tratado com tal dignidade toda ordem constitucional carece de apresentar um conteúdo mínimo, inevitável, que deve tratar de aspectos fundamentais necessários à organização do Estado e da sociedade.

Assim, só se pode falar em ordem constitucional se esta contém, ainda que de forma apenas global, ao menos o reconhecimento e os meios de garantia de acesso de direitos e garantias individuais, a forma pela qual o Estado se formará e como deverá ser governado, os princípios norteadores da atuação dos orgãos estatais, e como estes deverão agir na busca e na consecução do propósito para o qual aquele modelo constitucional fora criado, e a exitência de uma orgão encarregado do controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Esse é o que a doutrina denomina de “Constituição em sentido material”.

Como parte de um sistema de normas jurídicas, a Constituição o integra como a norma fundamental conformadora e legitimadora de todas as demais normas. Essa supremacia da Constituição é a garantia de que a sociedade se autoimpõe, como um mínimo necessário à edificação e manutenção do Estado de Direito.

Essa força normativa da Constituição, que no Brasil se prova por meio do sistema jurisdicional do controle de constitucionalidade, é que a coloca em posição de magna supremacia e que permite enredar todos os poderes constituídos, na lição legada pelo plénário do Supremo Tribunal federal por ocasião do julgamento de Medida Liminar da ADIN n° 293-7/600-DF.

Já na ementa da referida decisão, a Suprema Corte lançou a seguinte advertência:

Uma Constituição escrita não configura mera peça jurídica, nem é simples estrutura de normatividade e nem pode caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das Nações. Todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõem-se à censura jurídica (dos Tribunais especialmente) porque são írritos, nulos e desvestidos de qualquer validade. A Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos e nem ao império dos fatos e das circustâncias. A supremacia de que ela se reveste, enquanto for respeitada, constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e liberdades não serão jamais ofendidos[35].

O poder constituinte originário de 1988 emprestou grande relevo aos direitos e garantias fundamentais e tratou do sistema tributário com minúcias tais que praticamente converteu qualquer matéria tributária em tema constitucinal. Esse quandro limita e conforma, sobremaneira, o exercício da função legislativa em tais àreas, pois o legislador deve atuar segundo esses limites que são alçados à categoria de princípios constitucionais, ou normas jurídicas de positividade superior e intensa carga axiológica.

Há que advertir, por primeiro, que a importância desses princípios não se situa apenas no plano da formulação abstrata das leis. Antes, esses princípios, além do legislador e daqueles que têm a competência de exercer o controle jurisdicional da legalidade e da constitucionalidade, vinculam também os adminiatradores da coisa pública, pois estes devem atuar pautados não só pelo princípio da legalidade formal, mas também guiados por todo o ordenamento jurídico. Isto implica reconhecer que a Constituição, não obstante sua categoria de norma fundamental, é lei em sentido formal e material e, como tal, deve ser conhecida e aplicada pelo mais simples e pelo mais graduado funcionário da administração pública. Por isso, ousamos dizer que a administração deve, de ofício, aplicar o ordenamento jurídico e não só determinada lei de forma isolada.

Pois bem, como vimos, os direitos e garantias fundamentais fazem parte de um chamado conteúdo inevitável de uma Constituição, ou seja, não haverá ordem constitucional se esta não contiver esses direitos e garantias e os meios necessários para torná-los eficazes, funcionais e acessíveis. A função primeira e mais importante desses direitos e garantias é a de atuar como limitadores da atuação estatal em suas relações com os administrados ao mesmo tempo em que estatuem diretrizes para comportamentos ativos do Poder Estatal competente.

A Constituição Brasileira de 1998, seguindo a tendência das demais constituições contemporâneas, conferiu magna importância aos direitos individuais, atribuindo-lhes altíssimo grau de positividade jurídica, nomeando-os como “Direitos e Garantias Fundamentais”, e colocando-os ao lado dos princípios universalmente consagrados, como o direito à vida, à liberdade, aos direitos sociais etc., e precedendo os preceptivos relativos à organização do Estado e de seus poderes, e logo após os princípios fundamentais da res publicae (coisa pública).

Ao mesmo tempo em que assegura esses direitos, a Constituição Federal de 1988 fornece os instrumentos necessários à concretização dos mesmos, sempre que a circunstância reclamar, e, para não deixar dúvidas de que os valorou de forma diferenciada, tem sua majestade reafirmada por todo o arcabouço do texto constitucional.

Sobre as obrigações dos cidadãos a constituição de 1988 é econômica, isto é, lacônica. Todavia, isso não quer significar que tais obrigações não existam ou não estejam contempladas no sistema de normas nela encartado.

No caso dos tributos, a obrigatoriedade de contribuir com os recursos necessários ao funcionamento e manutenção do Estado aparece como contrapartida de um direito deste e não como uma obrigação explicitamente dirigida aos cidadãos.

Tal é a magnitude desse direito estatal de arrecadar tributos que o mesmo atua em um patamar superior a alguns princípios e garantias individuais, à medida que particular que pratica a conduta descrita como geradora da obriação tributária validamente imposta deve despojar-se de seu patrimônio, que é alcançado por garantia constitucional de resguardo do direito de propriedade, sem que possa invocar essa proteção constitucional.

Para permitir que os direitos e garantias individuais convivam em harmonia com o direito estatal de instituir e cobrar os tributos previstos na Constituição, logo após traçar os princípios necessários à organização do Estado e da defesa das instituições democráticas, o poder constituinte originário traçou a moldura do Sistema Tributário Nacional, impondo expressiva gama de limitações ao exercício desse direito estatal atribuído à União, aos Estados federados e aos Municípios, que detêm o poder de inovar na ordem jurídica para instituir e cobrar os tributos que lhes foram reservados. Esse poder de expedir leis, com capacidade de inovar na ordem jurídica tributária, é também chamado de competência tributária.

Assim, além dos princípios e direitos fundamentais mencionados, quando do exercício da competência tributária, a pessoa política a quem a Constituição conferiu o direito de impor e arrecadar os tributos nela discriminados ou, no caso da União, com fulcro em uma reserva de competência com disciplina constitucional própria, o órgão dotado da capacidade de concretizar esse direito estatal deve observar outros princípios constitucionais de igual magnitude, ancorados no capítulo relativo ao Sistema Tributário Nacional.

Esses princípios estão codificados nos arts. 150 a 152 da Carta Magna sob a rubrica “Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar” e atuam sempre em favor daqueles que são convocados a contribuir com os tributos necessários à manutenção do Estado brasileiro. A significação de tais princípios como garantia de que os tributos só poderão ser exigidos com a conformação da competência tributária traçada na Carta Magna foi muito bem sintetizada pelo Ministro Celso De Mello, do Supremo Tribunal Federal em erudito despacho que proferiu nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 712, DF.

Na ocasião, o douto Ministro teceu densas considerações sobre a significação dos princípios constitucionais tributários, dizendo:

Sobre representarem importante conquista político-jurídica dos contribuintes, constituem expressão fundamental dos direitos individuais aos particulares pelo ordenamento estatal. Desde que existem para impor limitações ao poder de tributar do Estado, esses postulados têm por destiatário exclusivo o poder estatal, que se submete à imperatividade de suas restrições.

Essa mesma questão foi amplamente debatida naquela Suprema Corte por ocasião do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 939-7, DF (Medida Liminar), em 15/09/1993. Na oportunidade, discutiu-se se o princípio da anterioridade tributária, previsto no art. 150, III, b, da Constituição Federal, que veda a cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, seria ou não suscetível de supressão por emenda à Constituição, violando, pois, o §4º,IV, do art.60 da Carta da República.

A tese de que o princípio da anterioridade tributária não tem a magnitude de direito e garantia fundamental teve a adesão dos Ministros Francisco Rezek e Sepúlveda Pertece. Todavia , a tese majoritária no Supremo Tribunal Federal é pela recepção do princípio constitucinal da anterioridade no seio dos princípios e garantias fundamentais. A melhor síntese desse entendimento da mais alta corte pode ser colhida no voto do Ministro Celso De Mello, por ocasião do julgamento da ADIn nº 939-7 DF[36], referida. Pondera o ilustre magistrado que, “o princípio da anterioridade da lei tributária, além de constituir limitação ao poder impositivo do Estado, representa um dos direitos fundamentais mais relevantes outorgados pela Carta da República ao universo dos contribuintes”.

A seguir conclui “não posso ignorar que, de qualquer modo, que o princípio da anterioridade das leis tributárias reflete, em seus aspectos essenciais, uma das expressões fundamentais em que se apóiam os direitos básicos proclamados em favor dos contribuintes.”

O alinhamento dos princípios constitucionais tributários aos direitos e garantias fundamentais não admite dúvidas quando aqueles explicitam ou reafirmam algum destes. Assim, por exemplo, o preceptivo contido no inciso I d art. 150 da Constituição que veda a exigência ou o aumento de tributo sem que lei o estabeleça nada mais faz do que reafirmar o princípio da legalidade insculpido no inciso II do art. 5° e, por conseguinte, são ambos ontologicamente iguais em capacidade de atuar como garantias de direitos individuais e como limitadores do poder estatal de impor tributos.

Demais disso, os tributos, por representarem intervenção do Estado no domínio econômico devem preservar os princípios fundamentais da República encartados no art. 1° da Carta Magna, entre os quais o da livre iniciativa. Portanto, é vedado ao legislador tributário criar exações que possam inviabilizar ou cercear essa livre iniciativa.

Toda essa extensa consideração acerca de alguns princípios constitucionais tem o desiderato de deixar marcado que esses princípios fazem parte de uma lei em sentido formal e material e devem ser aplicados sempre, independentemente de decreto, portaria, instrução normativa ou qualquer outro ato estatal para vincular a administração pública. Por isso, eles existem ao lado de outros princípios constitucionais garantidores dos direitos individuais que somente serão aplicáveis no momento em que o sujeito ativo da obrigação tributária pretenda verificar seu fiel cumprimento.

O quadro não muda quando é foco do estudo se dirige aos princípios constitucionais conformadores das leis penais em geral. Aqui, é preciso ter presente que o valor supremo que a Constituição protege é a liberdade e, portanto, todas as regras jurídicas limitadoras da função legislativa devem ser entendidas como concretizadoras desse valor.

No trato das limitações à competência estatal de editar leis penais, o poder constituinte originário não foi menos cuidadoso ao estabelecer os limites do legislador. Assim, ao exercer o direito de coação, as pessoas políticas competentes devem estabelecer normas gerais e abstratas e aprovadas pelo parlamento, que estabeleçam quando, em que condições e com que intensidade esse poder punitivo pode ser exercido.

Por isso, a Carta Política de 1988 estabelece, no inciso XXXIX do art. 5º; “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.” Esse dispositivo que hospeda o princípio da legalidade em matéria penal permite-nos inferir que há crime ou delito de qualquer espécie que esteja sujeito à pretensão punitiva estatal que não tenha seu perfil traçado em lei formal oriunda do Poder Legislativo.

A lei penal, além de estabelecer as condutas ofensivas ao direito, deve indicar a pena correspondente entre aquelas referidas no inciso XLVI do art. 5º da Magna Carta. Por outro lado, o legislador deve abster-se de instituir as espécies de penas referidas no inciso XLVII do mesmo artigo. Essa mesma lei deverá instituir mecanismos de individualização da pena, e essa não poderá passar da pessoa do condenado. Esse conteúdo material da lei penal não pode ser negligenciado pelo legislador sob pena de inconstitucionalidade.

Esses limites, entre outros, devem ser observados pelo legislador ao formular as leis instituidoras das condutas reprováveis e das penalidades respectivas. Ao lado das regras sobre a organização do aparelho repressor existem as regras sobre a proteção da integridade física do condenado, aquelas garantidoras dos direitos dos apenados, porém isso é outro assunto.

5. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO

Toda ciência, quer seja ou não jurídica, tem como alicerce, princípios, que norteiam todos seus demais fundamentos, a fim de dar sustentáculo à veracidade de suas posições e postulados. Os princípios, pois, nada mais são do que ferramentas postas às mãos dos cientistas,[37] que devidamente lapidadas e cultivadas, são, seguramente, as bases de toda uma construção.

Diferentemente não se verifica com o Direito Penal, logo, malgrado possua princípios próprios, vezes se empresta de princípios típicos de outras ciências para introduzir em seus ordenamentos, fundamentos e teorias que lhe aproveitem. Daí a existência do princípio da insignificância, onde se busca preencher um vácuo ainda existente no ordenamento jurídico pátrio.

Pelo mesmo direito, crime, consoante Ribeiro Lopes, “é toda conduta humana, positiva ou negativa, típica e antijurídica, a que o ordenamento impõe uma sanção penal, como forma de punir o criminoso pelo ato lesivo praticado à sociedade, ainda que indiretamente, e inibir que esse ato venha a se repetir.” [38]

Assim, o tipo penal nada mais é que a descrição da conduta humana, feita pela lei, correspondente ao crime. Com isso, somente haverá delito quando o comportamento humano é expressamente descrito, amoldando-se ao tipo penal, o que corrobora com a exegese do princípio geral de direito, nulo crimen sine lege.[39]

O tema, segundo Salles Júnior, “gira em torno dos problemas com a adequação típica: saber se a conduta se ajusta a um modelo, isto é, se apresenta o requisito da tipicidade: conformidade com o tipo.” [40]

Convém notar que é o legislador quem fixa os paradigmas das condutas ilícitas ou descrições típicas que são relevantes para o Direito Penal. Formulados esses tipos legais de crimes, neles devem subsumir-se os acontecimentos da vida, para que melhor se possa atribuir à dignidade jurídico-criminal. Daí a importância da adequação norma - fato, não só no campo do Direito Penal, como também, na seara do Direito Processual Penal.

Nesse sentido, não basta apenas que a conduta humana esteja descrita formalmente na lei, tem-se que visualizar “algo mais”: se esse comportamento humano foi, inequivocamente, lesivo a bens jurídicos, moral ou patrimonialmente. Com isso, consideram-se atípicas condutas que não lesem a vida em sociedade, por serem tão ínfimas e insignificantes, não merecendo qualquer apreciação da função judiciária.

Assim, observa-se seguramente, que há uma valoração no comportamento praticado pelo “pseudo-criminoso”, não bastando apenas policiar sua conduta, mas, sobretudo, ao efetivo prejuízo causado por essa atitude. Assim é que na dicção de Denilson Feitoza, “a aplicabilidade da concepção material da tipicidade não guarda sustento, vale ressaltar, na Doutrina Clássica da teoria do crime”.[41]

5.1. PARÂMETROS PARA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL CONSOANTE O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O patrimônio público formado pelas receitas, inclusive a tributária, é o ponto de partida para que o bem jurídico tutelado pelos tipos penais tributários seja ponderado quanto sua real lesividade e o princípio da insignificância possa ser utilizado in concreto.

Desta feita, doutrina e jurisprudência tem acolhido a tese de que o valor suprimido ou reduzido do tributo deveria ser superior ao patamar estipulado pela Fazenda Pública na sua busca em satisfazer judicialmente o crédito tributário, para que a lesão ao bem jurídico pudesse ser reconhecida, ao mesmo tempo em que os valores abaixo desse nível seriam considerados ínfimos ou sem poder de lesividade ao erário público.[42]

Em relação aos crimes tipificados na Lei nº 8.137/90 e no art. 334 do CP (contrabando ou descaminho), a grande questão na jurisprudência cinge-se, justamente, em torno do valor utilizado como patamar para se considerar o crime tributário como de “bagatela”, porque a Lei nº 10.522/02, em duas oportunidades (arts. 18, §1º e 20) prevê patamar monetário a regular as cobranças dos créditos da Fazenda Pública.

Percebe-se que no suscitado §1º do art. 18, a lei menciona cancelamento do débito inscrito na Dívida Ativa da União, atribuindo-lhe o patamar de R$ 100,00 (cem reais) e no art. 20, fala em arquivamento, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, da execução fiscal dos débitos de valor igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Alguns tribunais, e até o Superior Tribunal de Justiça (STJ), como bem prescreve Faria Júnior, “manifestaram-se em favor da aplicabilidade do §1º do art. 18 da referida lei, sustentando que apenas nesta hipótese o crédito tributário seria extinto e, neste ponto, o princípio da insignificância poderia ser invocado.” [43]A contrario sensu, o art. 20 não teria o condão de dispensar a Fazenda Nacional de cobrar os aludidos débitos, desde que o somatório das dívidas ultrapassasse este limite.

Implicitamente, no próprio julgado encontra-se discrepância, pois o Relator menciona que de acordo com o art. 20 da Lei 10.522/02, até que se ultrapasse o limite de R$ 10.000,00 (dez mil reais) o débito fiscal não merece ser cobrado, assim, não há interesse do Fisco em satisfazer o seu crédito, aí repousa, pois, a ideia da não lesividade ao patrimônio público.

É imperioso ressaltar que independente das normas em comento fixarem patamares distintos, para que o fisco tome diferentes atitudes, o fulcro colimado pelo legislador foi o mesmo, ou seja, afastar o interesse executivo das cobranças da Fazenda Pública, deste modo, deve-se aplicar o princípio da insignificância, em consonância com o princípio da razoabilidade.[44]

O Pretório Excelso, entretanto, já se posicionou a respeito da temática e seu entendimento foi o de que, se a Fazenda Pública não tem interesse de cobrar a dívida tributária através de ação fiscal, porque ínfimo seu valor, de igual sorte deveria se posicionar a fim de não buscar a tutela penal do Estado em detrimento do seu devedor, pois o bem jurídico tutelado não foi lesionado.

Todavia, em julgado da lavra da Ministra Carmen Lúcia, o Supremo Tribunal Federal (STF) chama a atenção para a ponderação dos entendimentos suscitados com o escopo de se estabelecer a possível aplicabilidade do princípio.

Nesta linha, o STJ ao julgar recurso repetitivo, curvou-se a orientação do STF no intuito de conferir efetividade aos fins propostos pela Lei n. 11.672/2008, entendendo aplicável o patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no art. 20 da Lei 10.522/02, para fins de reconhecimento da presença do princípio da insignificância.

Com relação aos crimes tipificados no art. 168-A (Apropriação indébita previdenciária) e 337-A (Sonegação de contribuição previdenciária) do Código Penal, os níveis utilizados estão previstos no art. 1º da Lei nº 9.441/97 e no art. 4º da Portaria 4.943/99 do Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS) com redação dada pela Portaria nº 1.105/02.[45]

Ademais, os referidos artigos, mais precisamente o inciso II, do § 3º, do art. 168-A e o inciso II, do § 2º, do art. 337-A, preveem causa de perdão judicial se o valor da contribuição e acessórios forem abaixo do interesse da execução da Fazenda.

Com mais razão, dever-se-ia aplicar o princípio da insignificância ao plano já estabelecido na lei e, administrativamente, pela previdência social.

Malgrado a Lei nº 9.441/97 preveja a extinção do crédito tributário igual ou inferior a R$ 1.000,00 (um mil reais), a Portaria nº 4.943/99 do MPAS, por sua vez, com redação dada pela Portaria nº 1.105/02, passou a asseverar que a Dívida Ativa do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de valor até R$ 10.000,00 (dez mil reais) não será ajuizada, em consonância com o disposto no inciso supracitado.[46]

O mesmo raciocínio, consoante Oliveira Andrade, quanto aos crimes previstos na Lei nº 8.137/90 e no art. 334 do CP, “deve embasar a aplicabilidade do princípio da insignificância nos crimes tipificados nos art. 168-A e 337-A. O patamar delimitador da observância do princípio é o previsto para o não ajuizamento da execução fiscal (art. 4º da Portaria nº 4.943/99 do MPAS)”.[47]

Logo, quanto a esses crimes (art. 168-A e art. 337-A ambos do Código Penal), observa-se que o princípio da insignificância deve ser aplicado e a tipicidade afastada, quando o requisito objetivo for observado, ou seja, quando o valor da exação tributária for inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).

5.2. FALTA DE INTERESSE DA FAZENDA PÚBLICA NA EXEQUIBILIDADE DO DÉBITO TRIBUTÁRIO, FIXAÇÃO E APLICABILIDADE DO QUANTUM AUTORIZATIVO

Com o surgimento da relação jurídico-tributária, decorrente da incidência da norma impositiva sobre o fato gerador, tem-se por existentes o débito e o crédito tributário. 
Apenas quando formalizada (documentada) a sua existência e liquidez, porém, é que o Fisco pode opor o crédito tributário ao contribuinte, dele exigindo o seu cumprimento. Diz-se, então, que o crédito ganha exigibilidade, no sentido de o Fisco poder agir perante o contribuinte exigindo-lhe o pagamento.

Na hipótese de inadimplemento por parte do contribuinte, o Fisco pode encaminhar o seu crédito devidamente formalizado e, portanto, exigível, para inscrição em dívida ativa, de modo a produzir o título executivo extrajudicial que lhe dará exequibilidade: a certidão de dívida ativa.

O interesse na exequibilidade do crédito tributário é o grande motivador e formalizador normativo que cria um patamar de valores dos quais são identificados e simbolizados pela legislação, para que se possa aplicar o princípio da insignificância.


 


 

5.3. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL NA APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO


 


 

O critério central que sempre governou o reconhecimento da insignificância no âmbito do Direito Penal Tributário, assim como na esfera das contribuições sociais (crimes previdenciários), reside no valor mínimo exigido para que se proceda o ajuizamento da execução fiscal.[48] Esse critério sempre foi aceito pela jurisprudência, sem rupturas, salvo, como se analisará, no período de 2005 a 2007.

Uma apertada síntese sobre essa evolução jurisprudencial pode ser feita da seguinte maneira:

a) de 1997 a 2001, o critério da insignificância foi o valor do ajuizamento da execução fiscal, que era de R$ 1.000,00 (um mil reais).[49] Particularmente, no que concerne ao âmbito tributário federal, no princípio, consolidou-se o entendimento de se aplicar a insignificância para possibilitar o trancamento da ação penal em relação aos impostos inferiores a R$ 1.000,00 (um mil reais).[50]

b) em 2002 e 2003, com a entrada em vigor da Lei 10.522/2002, esse valor foi alterado para R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Esse critério foi adotado amplamente e sem discussão pela jurisprudência, até o ano de 2004.[51]

c) no ano de 2004, a novidade veio primeiramente com a Portaria 49, de 1° de abril de 2004, do ministro da Fazenda, que autorizava a não inscrição como dívida ativa da União de débitos com a Fazenda Nacional do quantum de até R$ 1.000,00 (um mil reais) e o não ajuizamento das execuções fiscais de débitos até R$ 10.000,00 (dez mil reais). Depois surgiu o artigo 21 da Lei 11.033/2004 reiterando este valor.

Dentro do STJ e durante os anos de 2005 a 2007, por iniciativa do ministro Felix Fischer, passou-se a considerar como válido para a bagatela o valor de R$ 100,00 (cem reais). [52]

Seu argumento, por força do artigo 18, parágrafo 1º, da Lei 10.522/2002, créditos até esse valor foram cancelados. Acima disso (e até dez mil reais) simplesmente não se ajuizava a execução. O que importava era o valor do crédito cancelado, não o quantum da execução. Esse falacioso argumento preponderou no STJ até 2007.

A premissa posta pelo suscitado ministro era astuciosa e enganosa pelo seguinte: se o crédito até R$ 100,00 (cem reais) foi cancelado, não há que se falar em delito tributário. O cancelamento do crédito tributário faz desaparecer o crime. Como pode ter incidência o princípio da insignificância em um fato que não é sequer formalmente típico? Em outras palavras, referido princípio pressupõe a existência de um fato formalmente previsto. Do contrário, não há que se falar no princípio da insignificância.

Desta feita, o ministro Fischer, com sua habilidade argumentativa, simplesmente acabara com a incidência da insignificância no âmbito dos delitos tributários e de descaminho. A jurisprudência, entretanto, seguiu seus passos até 2007, embora fossem claudicantes, além de incongruentes e absurdos.

f) Em outubro de 2007, a 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4ª) rebelou-se contra o posicionamento do STJ. Neste ínterim, na histórica Apelação Criminal 2003.70.03.009921-6-PR, a Turma citada, em acórdão relatado pelo desembargador Élcio Pinheiro, passou a admitir, pela primeira vez, até onde se sabe o princípio da irrelevância penal do fato até o limite de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Note-se, não se chegou aos R$ 10.000,00 (dez mil reais) por se entender desproporcional. Todavia, tampouco se aceitou a camisa de força dos R$ 100,00 (cem reais). Assim, acima desse valor e até R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) o fato passou a ser penalmente irrelevante. [53]

g) Já em agosto de 2008, a 2ª Turma do STF, na ação de Habeas Corpus (HC) nº 92.438-PR, com relatoria do ministro Joaquim Barbosa, voltou a aceitar o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) como limite do princípio da insignificância, nos termos da Lei 11.033/2004, artigo 21, que fixou esse valor para o ajuizamento da execução fiscal.[54]

Oportuno se torna dizer que esse mesmo limite foi ratificado na Medida Provisória (MP) 449/08 (artigo 1º, parágrafo 1º), onde se passou a considerar até o montante R$ 10.000,00 (dez mil reais) como dívida de pequeno valor, não justificando, assim, o ajuizamento da execução fiscal. Ora, se o crédito até esse montante não é relevante para fins fiscais, com maior razão não o é para fins penais. Daí o acerto do entendimento da 2ª Turma do STF, no HC 92.438-PR.[55]

A partir dessa decisão, caiu por terra o entendimento preconizado pelo ministro Felix Fischer que, quase isoladamente, continua admitindo só o valor de R$ 100,00 (cem reais).[56]

É imperioso asseverar que em vários outros julgados, o STJ seguiu o STF. Neste diapasão, contemporaneamente voga o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o efeito da incidência do princípio da insignificância.

Os argumentos decisórios do ministro Félix Fischer, portanto, estão deixando de ser referência nessa matéria. A jurisprudência atual, sabiamente, segue o critério da lei, qual seja: se até R$ 10.000,00 (dez mil reais) o crédito tributário não justifica a execução fiscal, com razoabilidade não pode incidir o Direito Penal, logo, dos fatos mínimos (dos delitos de bagatela) não deve cuidar o juiz (minina non curat praetor).

Convém ressaltar, que tudo quanto exposto é válido, também, para o delito de descaminho, que consiste na negativa de pagamento, no todo ou em parte, do imposto devido pela entrada ou saída de mercadorias do país. Hodiernamente, deve ter incidência o disposto no artigo 21 da Lei 11.033/04, que adotou o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O que vale para o delito tributário se usa para o de descaminho. Aliás, por força da MP 449/08, todo crédito da União até o quantum suscitado é de pequeno valor, de modo a não justificar o ajuizamento da execução fiscal.

Outrossim, também no âmbito dos delitos previdenciários se discute qual seria o montante a ser considerado insignificante para fins penais, isto é, para se reconhecer a atipicidade do fato. O limite era de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Depois (1999) passou para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Agora é sustentável a tese dos R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Se o valor hoje admitido pelo STF[57] é de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por força do artigo 21 da Lei 11.033/2004, nos casos de créditos tributários, nada impede, aliás, tudo aconselha estender esse limite, também, para os delitos previdenciários. O artigo supracitado faz referência a débitos da Fazenda Nacional, que hoje são arrecadados pela Super Receita. No passado, quem arrecadava a contribuição social era o INSS. Assim, na época que corre, é competência da Fazenda Nacional arrecadar e fiscalizar todos os tributos e contribuições sociais.

Portanto, já não há como distinguir o crédito tributário do previdenciário. O limite da insignificância (dez mil reais) passou a ser critério universal, ou seja, para os delitos tributários, previdenciários e o de descaminho.


 


 

5.4. PARÂMETRO PARA A RAZÃO JURISPRUDENCIAL E PATAMAR FIXADO PARA A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO

Os crimes que envolvem débitos tributários, como o não recolhimento de contribuição previdenciária, em valores abaixo de R$ 10 mil, são equivalentes a crimes de bagatela. Esse foi o fundamento de decisão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recurso do Ministério Público Federal (MPF) contra julgado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4).

Dois réus foram denunciados por apropriação indébita de dez contribuições previdenciárias descontadas de seus empregados, entre os anos de 2002 e 2004, totalizando pouco mais de R$ 12 mil reais. Um dos réus foi absolvido e outro foi condenado à pena de dois anos e quatro meses de reclusão, em regime aberto, e multa. Posteriormente, a pena de reclusão foi substituída por prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária.

O MPF e o réu condenado apelaram ao TRF4, o primeiro pedindo também a condenação do co-réu absolvido, o segundo defendendo a própria absolvição. O tribunal regional considerou que o valor remanescente da sonegação, que ainda não havia prescrito, somava cerca de R$ 6.800. Isso permitiria a aplicação do princípio da insignificância, com a consequente exclusão da tipicidade do delito, razão pela qual o TRF4 determinou a absolvição do réu anteriormente condenado.

No recurso ao STJ, o MPF afirmou que o artigo 168-A do Código Penal (CP), que trata do crime de apropriação indébita previdenciária, não estabelece valores mínimos, e que o fato de o Estado não promover a cobrança de débitos inferiores a R$ 2.500,00 não significa que não tenha interesse no recebimento dessas quantias. Além disso, mesmo que o limite para a aplicação do princípio da insignificância fosse de R$ 10 mil, as parcelas prescritas elevariam o valor apropriado indevidamente a mais de R$ 12 mil.

Entretanto, o ministro Gilson Dipp, relator do recurso, considerou que a jurisprudência já é pacífica no sentido de que o princípio da insignificância se aplica a situações em que os débitos tributários envolvidos não passem de R$ 10 mil. No caso, apontou, considera-se a hipótese do crime de bagatela, em decorrência do artigo 20 da Lei 10.522/02, conforme ficou decidido pela Terceira Seção do STJ ao julgar o REsp 1.112.748, no regime dos recursos repetitivos.

O magistrado disse ainda que, com a Lei 11.457/07, que incluiu os débitos relativos à contribuição previdenciária na dívida ativa da União, o mesmo raciocínio aplicado ao delito de descaminho, quanto à incidência do princípio da insignificância, deve ser adotado para o crime de não recolhimento das contribuições para a previdência social. Com essa fundamentação, o ministro Dipp negou o recurso do MPF.

Por todo o exposto, tem-se que o Direito Penal, como a ultima ratio, deve efetivamente se preocupar com as condutas potencialmente lesivas ao bem jurídico tutelado.

Nos crimes tributários, como afirmado aqui e alhures, este bem é o erário público, consubstanciado em pecúnia. Logo, o patamar de aplicabilidade do referido princípio deve ser o interesse da administração pública tributária em satisfazer o seu crédito através de executivo fiscal.

Malgrado não exista entendimento curvado a aceitar o patamar referente à extinção do crédito tributário, tem-se que o valor considerado para o escopo de se aplicar o princípio da insignificância, deve ser aquele que não tem o condão de manifestar a vontade da Fazenda em cobrar o referido crédito, diga-se: contemporaneamente, consoante pensar dos tribunais superiores, são atípicos os crimes tributários que envolvam tributo abaixo de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

As decisões supracitadas demonstram que é pacífica a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de aplicar o princípio da insignificância jurídica nos crimes fiscais, quando o comprometimento ao erário público, pelo não pagamento de tributos devidos, não ultrapassar os limites estabelecidos pelo próprio Estado.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Como criteriosamente verificado, o Direito é, por natureza, um todo unitário que não pode ser fracionado, e daí seria um tanto irregular aceitar a existência de um ramo do Direito que seja absolutamente independente e suficiente em si mesmo. Por tais razões, a idéia de dividir o Direito em ramos só pode ser aceita como recurso didático, para facilitar, pois, o entendimento e a exposição da matéria.

Assim também ocorre com o chamado Direito Tributário Penal ou Direito Penal Tributário. Por essa razão é que toda tentativa de sistematização das normas penais relacionadas ao descumprimento de obrigação tributária, que apenas cogite na articulação de um ramo autônomo do Direito Penal, para qualificá-lo de Direito Penal Tributário ou Direito Tributário Penal, certamente encontrará resistências da doutrina.

Não raro, a história tem demonstrado, quando os tributos são instituídos de forma desmedida, abusiva, que eles são alvo de contestações que podem levar ao surgimento de revoltas, rebeliões e derrubada de governantes.

A rebelião menos ruidosa, mas mais danosa para o Erário, é perpetrada pelos sonegadores, criando uma estranha situação de desigualdade, em que poucos pagam muito e muitos nada pagam. Essa situação iníqua agrava-se diante da ineficácia ou da inexistência de medidas de combate à sonegação.

As normas tributárias, por imporem obrigações cujo cumprimento implica desfalque no patrimônio do particular em favor do Estado, revestem-se da característica de normas de rejeição social, cujo cumprimento só é logrado em decorrência da previsibilidade da imposição de sanções por seu descumprimento.

Viu-se, outrossim, que a cada ofensa a bem jurídico tutelado pela ordem jurídica deve corresponder uma única sanção. Essa é a idéia nuclear do princípio do non bis in idem. Todavia, em tese, uma ação ou omissão pode ofender a um ou mais de um bem jurídico, caso em que caberão tantas penalidades quantos forem os bens ofendidos sem que isso vulnere o princípio referido.

Em face desse princípio, cada ofensa só será punida com uma única penalidade, porque, se não existisse esse limite, diversas penalidade poderiam ser infligidas para uma só ofensa, o que é absolutamente contrário ao princípio da proporcionalidade na dimensão de interdição ao arbítrio. De fato, em matéria penal, o princípio reitor e delimitador da quantidade e da natureza da pena é o princípio da proporcionalidade. Vale dizer, a quantidade de pena a ser aplicada deve levar em consideração o dano em cada caso.

Nesta esteira, a intervenção penal, em razão da natureza do castigo penal, que retrata a forma mais drástica de reação do Estado frente ao delito, deve ser fragmentária e subsidiária. Isso é o que caracteriza o princípio da intervenção mínima, que constitui a base do chamado Direito penal mínimo. Três são, na atualidade, as tendências político-criminais mais importantes, há uma corrente punitivista, outra abolicionista e ainda existe a intermediária, que é representada justamente pelo Direito Penal Mínimo.

No que concerne ao ponto prático, constatou-se que em vários julgados, o Superior Tribunal de Justiça seguiu o Supremo Tribunal Federal. Neste diapasão, contemporaneamente voga o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para o efeito da incidência do princípio da insignificância no Direito Penal Tributário.

Ora, a jurisprudência atual, sabiamente, segue o critério da lei, qual seja: se até R$ 10.000,00 (dez mil reais) o crédito tributário não justifica a execução fiscal, com razoabilidade não pode incidir o Direito Penal, logo, dos fatos mínimos (dos delitos de bagatela) não deve cuidar o juiz (minina non curat praetor).

Convém ressaltar, que tudo quanto exposto é válido, também, para o delito de descaminho, que consiste na negativa de pagamento, no todo ou em parte, do imposto devido pela entrada ou saída de mercadorias do país. Hodiernamente, deve ter incidência o disposto no artigo 21 da Lei 11.033/04, que adotou o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). O que vale para o delito tributário se usa para o de descaminho. Aliás, por força da MP 449/08, todo crédito da União até o quantum suscitado é de pequeno valor, de modo a não justificar o ajuizamento da execução fiscal.

Outrossim, também no âmbito dos delitos previdenciários se discute qual seria o montante a ser considerado insignificante para fins penais, isto é, para se reconhecer a atipicidade do fato. O limite era de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais). Depois (1999) passou para R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Agora é sustentável a tese dos R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Se o valor hoje admitido pelo STF é de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por força do artigo 21 da Lei 11.033/2004, nos casos de créditos tributários, nada impede, aliás, tudo aconselha estender esse limite, também, para os delitos previdenciários. O artigo supracitado faz referência a débitos da Fazenda Nacional, que hoje são arrecadados pela Super Receita. No passado, quem arrecadava a contribuição social era o INSS. Assim, na época que corre, é competência da Fazenda Nacional arrecadar e fiscalizar todos os tributos e contribuições sociais.

Portanto, já não há como distinguir o crédito tributário do previdenciário. O limite da insignificância (dez mil reais) passou a ser critério universal, ou seja, para os delitos tributários, previdenciários e o de descaminho.

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