O artigo cuida da continuação do julgamento do RE 240.785, incluída na pauta do STF de 08.10.2014, depois de 15 anos em trâmite e quando se espera a decisão no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS.

Em 12.09.2014 publicamos artigo no Valor Econômico no qual traçamos breve evolução histórica de toda a celeuma processual envolvendo o RE 240.785 e o ajuizamento da ADC 18. Na ocasião, registramos o árduo trabalho que tem sido desenvolvido pela Confederação Nacional do Transporte – CNT, no sentido de retomar a continuação do julgamento do RE 240.785 (que contabiliza sete votos já prolatados), ao invés de se aguardar o início do julgamento da ADC 18.

Esse árduo trabalho, que também contou com a colaboração da colega que patrocina o RE 240.785, culminou com a inclusão deste caso na pauta do Plenário do Supremo Tribunal Federal. Isso significa relevante conquista, na medida em que se sinaliza com a continuação – e consequente conclusão – do julgamento do RE 240.785, cujo início no Plenário do STF ocorreu em 1999 (há quinze anos, portanto).

Não obstante, a Fazenda Nacional, inconformada com a continuação do julgamento, que tem como derrota certa na sua carteira de casos, protocolou petição em 06.10.2014, na qual sustenta que: os autos do RE 240.785 “encontra-se sob a custódia do Ministro Gilmar Mendes, em face de pedido de vista”; o tema em questão também está submetido ao Pleno nos autos do RE 574.706 e da ADC 18, razão pela qual os três processos deveriam ser pautados conjuntamente; a ADC 18 teria preferência de julgamento, “tendo em vista o caráter concentrado do referido feito”; em 14.05.2008 o Pleno resolveu Questão de Ordem nos autos da ADC 18, na qual restou consagrada a precedência desse processo objetivo sobre o RE 240.785; dos dez votos necessários ao deslinde do caso, faltariam sete votos, levando-se em conta a composição atual da Suprema Corte.

Contudo, a toda evidência, claudica a petição da Fazenda Nacional, contemplando informações equivocadas e desatualizadas em relação à atual jurisprudência do STF sobre o tema específico processual. Vejamos.

Em realidade, o pedido de vista do Ministro Gilmar Mendes nos autos do RE 240.785 foi formulado na sessão de 24.08.2006 e foi devolvido em 04.12.2007, como se verifica na relação de processos com vistas devolvidas no sítio eletrônico do STF. Precisamente nesse entretempo, em 10.10.2007, a AGU procedeu a manobra processual de ajuizar a ADC 18, com o escopo declarado de renovar o julgamento desde o seu início (e, portanto, com o desprezo dos sete votos proferidos anteriormente).

Se é verdade que o tema em foco está submetido ao Pleno do STF tanto nos autos do RE 240.785, como também da ADC 18 e do RE 574.706 (com repercussão geral), é igualmente verdade que na sessão de HOJE estes últimos jamais poderiam ser chamados a julgamento. É que na ADC 18 o Ministro Celso de Mello (Relator) ainda não liberou o seu voto, o que inviabiliza pauta-lo. Por sua vez, o RE 574.706 não poderia ser incluído porque a Ministra Cármen Lúcia (Relatora) encontra-se em viagem internacional representando a Corte (até o dia 09.10.2014 em Berlim, onde participa de um grupo de estudos sobre justiça transicional, organizado pela Fundação Konrad Adenauer, e nos dias 10 e 11.10.2014 em Roma, para a 100ª sessão plenária da Comissão de Veneza).

Desse modo, não é razoável e tampouco proporcional que a retomada do julgamento seja postergada ainda mais, depois de quinze anos aguardando a sua conclusão.

Quanto a Questão de Ordem pela qual se decidiu pela precedência da ADC 18 sobre o RE 240.785, na medida em que o controle concentrado precederia o controle difuso, cuida-se, em realidade, de entendimento superado no âmbito da jurisprudência recente da própria Suprema Corte. De fato, entre o ajuizamento da ADC 18 – e a tal Questão de Ordem – e os dias atuais, a jurisprudência evoluiu no sentido oposto ao do fundamento que naquela ocasião acabou por interromper o julgamento do RE 240.785.

Nesse sentido, cabe registrar o recente exemplo destacado nos autos de petição protocolada pela CNT em 02.06.2014 nos autos da ADC 18: “destaca-se recente julgado em Plenário (23.04.2014) do RE 595.838, que, em momento imediatamente anterior ao início das sustentações orais, ensejou a tomada da Tribuna por advogado representante da CNI alegando que a ADI 2.594, que trata do mesmo assunto em discussão no RE 595.838, deveria ser julgada antes mesmo, ou, ao menos, em conjunto com o RE em pauta naquela assentada, haja vista a sua tramitação no STF por mais de dez anos, ou seja, desde 01.02.2002 (assim como as ADIs 5.036 e 5.102 então apensadas)”. Em seguida, concluiu que: “Diante de tal ‘preliminar’, o Tribunal não só rechaçou veementemente o pedido da sustentação oral pleiteada pelo pretendido “amicus curiae”, como também verbalizou enfaticamente com a afirmativa de que, por se tratar do mesmo tema, nada impediria que o STF julgasse o RE e depois aplicasse o decidido nas ADIs que aguardavam julgamento”.

O despacho do Ministro Celso de Mello, Relator da ADC 18, reconheceu expressamente que: “(...) a existência de ações diretas ou de ações declaratórias de constitucionalidade, (...) não impede que se julguem recursos extraordinários (como o RE 240.785/MG) ou outras causas em cujo âmbito tenha sido instaurado idêntico litígio constitucional” (DJe de 25.06.2014).

Por fim, a petição fazendária traz que dos dez votos a serem proferidos supostamente faltariam colher sete da composição atual. Ora, nada mais equivocado. Em realidade, no RE 240.785 falta colher os votos apenas e tão somente dos Ministros Gilmar Mendes (que já devolveu a vista), do Ministro Celso de Mello (Relator da ADC 18 que não está em pauta) e da Ministra Rosa Weber. Os demais estão devidamente representados por seus antecessores nos votos anteriores.

Aliás, de modo diametralmente oposto ao que pretende a Fazenda Nacional, verifica-se que se o julgamento do RE 240.785 ainda não foi concluído por esta Corte Suprema, isso se deve exclusivamente à manobra processual engendrada pela própria União, quando do ajuizamento da ADC 18.

Não fosse isso, a questão jurídica em tela provavelmente não permaneceria aberta até os dias atuais, pois o Ministro Gilmar Mendes devolveu o seu pedido de vista em 2007. Com efeito, se houve uma provocação por parte da União para eternizar o julgamento do RE 240.785, que isso agora não sirva como justificativa para se cancelar os votos já proferidos.

Ora, o mero pedido de vista formulado por Ministro que pretende analisar melhor a questão jurídica submetida ao crivo do Plenário (como ocorreu com o Ministro Gilmar Mendes no RE 240.785) jamais deveria ensejar o desprezo dos votos já proferidos no julgamento, com o seu subsequente recomeço na composição mais atual (como pretendeu a União com o ajuizamento da ADC 18).

Tal entendimento, a toda evidência, significaria flagrante descrédito e permanente desgaste da instituição que é o STF. Nesse sentido, cabe registrar o seguinte trecho do despacho do Ministro Marco Aurélio no RE 240.785, recentemente publicado no DJe de 03.09.2014: “O quadro gera enorme perplexidade e desgasta a instituição que é o Supremo. A apreciação do processo teve início em 8 de setembro de 1999, ou seja, na data de hoje, há catorze anos, onze meses e catorze dias. Após incidente que resultou em declarar-se insubsistente o que deliberado no início do julgamento, considerada a passagem do tempo, na sessão de 24 de agosto de 2006, veio à balha pronunciamento conhecendo do recurso extraordinário e, quanto ao mérito, houve a formalização de seis votos favoráveis à contribuinte. Mas, fadado o processo a incidentes, a sequência do exame foi interrompida, a pretexto de aguardar-se o atinente a processo objetivo – Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 18”.

Por fim, impõe-se registrar que a União insiste em buscar a postergação, a qualquer custo, do julgamento da questão jurídica pendente de conclusão no Re 240.785 há quinze anos, com o desprezo de sete votos já prolatados (faltando apenas três para a sua conclusão). A eventual concordância com pleito tão absurdo implicaria necessariamente na violação à segurança jurídica, alimentaria a descrença na instituição do STF (como vimos) e também violaria a razoável duração do processo, o que seria inadmissível a essa altura dos acontecimentos.

Concluindo, cabe à comunidade jurídica acompanhar com o interesse cabível a retomada e conclusão do julgamento do RE 240.785, prevista para a pauta de HOJE, quando se espera será proclamado o resultado final no sentido da inconstitucionalidade da inclusão da parcela do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS.

Com o pronunciamento definitivo pelo Pleno do STF no RE 240.785, inclusive com a atribuição do efeito próprio da repercussão geral, impõe-se a aplicação de tal decisão tanto à ADC 18 como também ao RE 574.706.


Autor

  • Fábio Martins de Andrade

    Autor dos livros "Direito Tributário - A advocacia no STF em temas estratégicos" (Ed. Lumen Juris, 2018), "Grandes questões tributárias na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal" (Ed. Lumen Juris, 2018), "A polêmica em torno do voto duplo: A inconstitucionalidade do voto de qualidade nas decisões do CARF" (Ed. Lumen Juris, 2017), "Aspectos sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base da COFINS e do PIS" (Ed. Lumen Juris, 2017), "Modulação e Consequencialismo" (Ed. Lumen Juris, 2017), "Modulação & STF: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre modulação" (Ed. Lumen Juris, 2016), "Caso Marbury v. Madison: O nascedouro do controle de constitucionalidade" (Sergio Antonio Fabris Editor, 2016), "Artigos jurídicos em escritos jornalísticos" (Ed. Alameda, 2016), "Modulação em Matéria Tributária: O argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico e as decisões do STF" (Ed. Quartier Latin, 2011) e "Mídi@ e Poder Judiciário: A influência dos órgãos da mídia no processo penal brasileiro" (Ed. Lumen Juris, 2007). Doutor em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, Mestre em Ciências Penais pela Universidade Candido Mendes – UCAM e Pós-graduado em Direito Penal Econômico na Universidad Castilla-La Mancha - UCLM, Espanha, pós-graduado em Criminologia na Universidad de Salamanca - USAL, Espanha, pós-graduado em Control Judicial de Constitucionalidad na Universidad de Buenos Aires - UBA, com especialização e aperfeiçoamento em Direito Processual Constitucional na UERJ. Membro de diversas instituições, dentre as quais: Instituto dos Advogados Brasileiros, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Associação Brasileira de Direito Financeiro, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, International Fiscal Association, Associação Brasileira de Direito Tributário, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e Associação Internacional de Direito Penal.

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