Os alimentos no ordenamento jurídico brasileiro, como já sabido, possuem um amparo que é tratado de forma especial. É especial pela sua destinação final, qual seja, a renda para suprir as necessidades especiais, básicas e vitais do ser humano Igualmente,

Introdução

À medida que o tempo passa o mundo vem se tornado um foco mutável, os costumes mudam e a sociedade evolui. Dessa forma, o direito deve acompanhar o desenvolvimento, pois ele trata diretamente acerca da organização do nosso Estado.

Com essa evolução surgiram as jurisprudências, que são, no melhor entendimento, a reflexão e interpretação das normas jurídicas adequadas a cada caso. Como ela se trata da adequação de cada caso, os costumes, pelo raciocínio, são diferentes. Assim, uma norma criada há tempos, não pode ser interpretada da mesma forma que ocorria há tempo, de modo que as leis e as normas não acompanhariam o raciocínio daquela instituição que se pretende defender, ou seja, a sociedade.

E com a jurisprudência foram assentados entendimentos, em relação a alguns aspectos, que da leitura da própria e lei, e do aspecto hermenêutico. Não se tinha anteriormente a mitigação de alguns róis, que em tese, seriam taxativos. Como por exemplo, dito nesse referido trabalho, o rol do art. 20 da Lei do FGTS, que trata das hipóteses em que se efetuara o saque.

Inicialmente, o entendimento de que o FGTS era impenhorável, advinha do §8º do art. 20 da Lei 8036/90.

O problema de pesquisa levantado se deu quando  foi confrontado julgados que deferiam a penhora do referido instituto para satisfação de obrigações alimentares, situação esta, não contemplada no referido rol anteriormente dito.

Desta forma, levou-se em consideração a pesquisa para que se tomasse em conta, o por que dos tribunais mitigarem tal rol, já que, a impenhorabilidade do referido estatuto está expressamente disciplinado em lei federal e quais são as situações e a interpretação da lei na forma de o judiciário ter tomado o papel do legislativo naquela forma.

Inicia-se o presente trabalho de conclusão de curso com as explicações acerca do instituto dos alimentos e dos princípios básicos do processo de execução, já que esta é a forma do processo de constrição de bens, após, passando para o rito da execução de alimentos, já que, em particular é este tipo de execução que se funda a referida penhora. Em seguida, explana-se acerca do instituto do FGTS e por fim, os julgados que levam em conta as situações e a fundamentação para a penhora, ou não, de tal benesse ao trabalhador.

 

DA EXPRESSÃO “ALIMENTOS”: QUEM DEVE PRESTAR E QUEM OS RECEBE

Não há conhecimento histórico acerca de quando os alimentos passaram a ser tratados. Constatou-se pela historicidade que dependia da cultura de costume dos povos. A exemplo, os romanos não aceitavam esse tipo de obrigação, tanto em seu Direito propriamente dito, como na sua conotação familiar. A expressão alimentos é adotada no direito para designar uma obrigação, na realidade, em que pese serem chamados de alimentos, significa tudo que é necessário para a sobrevivência. Não somente gêneros alimentícios, mas também tudo que é necessário para mantença da vida (como roupas, calçados, remédios, etc).

Nesse sentido, destaca-se Yussef Said Cahali, em sua obra, Dos Alimentos:

Daí a expressividade da palavra “alimentos” no seu significado vulgar: tudo aquilo que é necessário à conservação do ser humano com vida ou , no dizer de Pontes de Miranda, “o que serve à subsistência animal (CAHALI, 2002 p. 15).

É uma assistência imposta por lei, que se administra para adquirir o necessário à sobrevivência e à subsistência, conservação da vida moral, física e social do necessitado. É o dever imposto juridicamente a uma pessoa para que se assegure a subsistência de outra pessoa. Também é passível trazer à tona o entendimento de Sílvio de Salvo Venosa acerca dos alimentos:

Alimentos, na linguagem jurídica, possui significado bem mais amplo do que o sentido comum, compreendendo, além da alimentação, também o que for necessário para moradia, vestuário, assistência médica e instrução. Os alimentos, assim, traduzem-se em prestações periódicas fornecidas a alguém para suprir essas necessidades e assegurar sua subsistência (VENOSA, 2007 p. 358).

De norte comum ao autor acima citado, o art. 1920 do Código Civil traz definição sucinta e taxativa do que se compreenderia acerca da expressão alimentos, que diz que “O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor” (BRASIL, 2012a).

Do mesmo norte, retira-se da doutrina:

O vocábulo 'alimentos' tem, todavia, conotação muito mais ampla do que na linguagem comum, não se limitando ao necessário para o sustento de uma pessoa. Nele se compreende não só a obrigação de prestá-los, como também o conteúdo da obrigação a ser prestada. A aludida expressão tem, no campo do direito, uma acepção técnica de larga abrangência, compreendendo não só o indispensável ao sustendo, como também o necessário à manutenção da condição social e moral do alimentando (GONÇALVES, 2007 p.449).

Os alimentos possuem um caráter peculiar, já que se tratam daquilo que basicamente uma pessoa necessita para viver de modo, diga-se, no mínimo, digno, tanto que diversas normas são mitigadas por esse motivo, como a possibilidade da prisão civil por dívida alimentar, que inclusive, encontra amparo na Constituição Federal e na penhora do FGTS, que será explanada mais à frente.

Os alimentos podem ser pedidos a qualquer uma das pessoas elencadas no art. 1.694 do Código Civil. Essas pessoas são as que detêm a legitimidade a fazer o pedido de alimentos. Como se pode notar, o rol é amplo, tendo em vista o caráter peculiar de que se tratam os alimentos.

Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

§ 1º Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

§ 2º Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia (BRASIL, 2012a).

Os parentes, cônjuges ou companheiros, podem pedir os alimentos quando necessitarem. Mas não é somente essa a situação que os alimentos são devidos. Efetivamente, os alimentos também podem ser devidos quando advém de um ato ilícito, como por exemplo, uma pensão alimentar vitalícia à vítima de um atropelamento que se tornou impossibilitada para o trabalho. Remete-se ao art. 1695, quando se enumera as hipóteses nas quais se devem os alimentos.

Art. 1695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento (BRASIL, 2012a).

Os alimentos podem ser pedidos a qualquer parente, mas conforme entendimento do judiciário, primeiramente a prestação alimentícia deve ser pedida ao cônjuge, ou no caso do menor, ao genitor. Colaciona-se da Quarta Turma do STJ o seguintes julgado:

DIREITO CIVIL. AÇÃO DE ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE DOS AVÓS. OBRIGAÇÃO SUCESSIVA E COMPLEMENTAR.

1. A responsabilidade dos avós de prestar alimentos é subsidiária e complementar à responsabilidade dos pais, só sendo exigível em caso de impossibilidade de cumprimento da prestação - ou de cumprimento insuficiente - pelos genitores.

2. Recurso Especial provido. (STJ, Recurso Especial n. REsp 831497 MG 2006/0053462-0, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. em 04/02/2010).

Nesse mesmo viés, retira-se do Enunciado 342 do CEJ:

Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não-solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores.

Trata-se, então, de entendimento de que o dever de prestar alimentos, em regra, é subsidiário, de forma que em primeiro, deve pedir-se alimentos aos cônjuges, ascendentes e descendentes de primeiro grau.

Os alimentos também estão previstos no Estatuto do Idoso, no art. 11: “Os alimentos serão prestados ao idoso na forma civil” (BRASIL, 2012b).

Inclusive, nestes casos, conforme o art. 12 do referido Estatuto a obrigação alimentar, nos casos envolvendo idosos, é solidária: “Art. 12 – A obrigação alimentar é solidária, podendo o idoso optar entre os prestadores” (BRASIL, 2012b).

Ao fim, vê-se que a prestação de alimentos possui algumas regras não esculpidas na própria lei, cujos legisladores deixaram a cargo da doutrina garantir a ordem a que se deve ser pedidos tais alimentos, primariamente e subsidiariamente.

Os alimentos são peculiares e possui suas próprias características, como, a exemplo, o caráter personalíssimo. São intransferíveis de forma que é impossível deixar de receber e passar esse direito para terceiro, já que tal é destinado à mantença da vida do alimentado. Se não necessita, não é digno da recepção destes.

Desta feita, o art. 1.707 do Código Civil é expressivo quando diz que “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora” (BRASIL, 2012a).

A irrenunciabilidade é a característica do alimento que trata que ninguém pode renunciar ao seu direito de pedir alimentos, se necessários. É diferente, no caso, de o credor, não necessitando do auxílio, não exercer esse direito, de forma que tal situação é facultada a ele. A renúncia, quando pactuada, dos alimentos, é tida como cláusula não escrita.

Acerca da impenhorabilidade, pode-se dizer que a verba alimentar é impenhorável. Isso porque, os alimentos tratam daquilo que é o digno à sobrevivência do alimentado, de forma que, não seria razoável que tal verba se destinasse ao pagamento de dívidas. O Mestre Yussef Said Cahali, explana certamente acerca do motivo pelo qual os alimentos não podem ser penhorados, traçando também o paralelo acerca da sobrevivência do individuo que o recebe:

Tratando-se de direito personalíssimo, destinado o respectivo crédito à subsistência da pessoa alimentada, que não dispõe de recursos para viver, nem pode prover às suas necessidades pelo próprio trabalho, não se compreende possam ser as prestações alimentícias penhoradas; inadmissível, assim, que qualquer credor do alimentado possa privá-lo do que é estritamente necessário à sua subsistência (CAHALI, 2002 p. 86).

Outra característica dos alimentos é a sua incompensabilidade. Supondo que o credor dos alimentos seja devedor de seu devedor, em outro contexto, ainda que sendo as mesmas partes, dado o caráter sui generis dos alimentos, não é possível se falar em compensação. Via de consequência, os alimentos são personalíssimos, de forma que, impossível a sua cessão conforme descrito no art. 1.707 do Código Civil. Contudo, Maria Helena Diniz advoga em favor do ensinamento de que é possível a cessão das parcelas vencidas dos alimentos já que estes se tratam de dívida meramente comum, conforme disposto no art. 286 do Código Civil.

A Imprescritibilidade é o adjetivo dos alimentos que afirma, que, não há prazo para requerer a prestação de alimentos, ou seja, ela pode ser pedida a qualquer tempo, desde que se necessite destes. Contudo, não se deve confundir a prescrição que trata da cobrança das prestações em atraso com a imprescritibilidade do referido pedido. Isso porque, conforme destaca o art. 206, §2º, do Código Civil, o prazo para se assegurar a cobrança da dívida é de 2 anos. Insta ressaltar que tal prazo não corresponde quando se trata de cobrança efetuada por menores de 18 anos, já que, a prescrição não corre em relação a estes.

Deve-se frisar também que, entre as características que pertinem ao instituto dos alimentos, é a irrepetibilidade destes. Quando houver constatação anterior de que estes não eram devidos, não há como se repetir o indébito. Isso porque, se trata de uma íntima ligação com a sobrevivência do ser humano, de forma que, embora em prejuízo de terceiro, o necessitado, durante este período, será agraciado com a manutenção de sua vida digna. Inclusive, veda-se a irrepetibilidade face ao cônjuge devido à sua obrigação moral de prestá-lo.

Há entretanto, divergência doutrinária quanto a essa característica, tudo em razão do possível locupletamento ilícito a que pode o alimentante estar sujeito, quando o alimentado não necessita recebe-los. Diz Edgard de Moura Bittencourt:

A irrepetibilidade, por sua vez, é uma característica tradicional no que diz respeito aos alimentos, e, também, uma das mais discutidas no momento. Os alimentos, quer sejam eles provisionais, quer sejam eles definitivos, uma vez tendo sido fixados judicialmente, não são restituíveis. Este é o princípio consagrado no Direito brasileiro, embora existam algumas observações sobre a possibilidade de repetição dos alimentos indevidos (BITTENCOURT, 1979 p. 16).

Houve de se traçar tal norte acerca da explanação intrínseca dos alimentos, face a sua peculiaridade no ordenamento jurídico brasileiro.

A EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA CONTRA DEVEDOR SOLVENTE E OS BENS IMPENHORÁVEIS

O processo de execução visa a satisfação de uma obrigação de uma parte (dita credora ou exequente) que possua direito líquido, certo e exigível. Em resumo, podemos retirar o ensinamento do doutrinador Humberto Theodoro Júnior:

Quando, porém, há certeza prévia do direito do credor e a lide se resume na insatisfação do crédito, o processo limita-se a tomar conhecimento liminar da existência do título do credor, para, em seguida, utilizar a coação estatal sobre o patrimônio de devedor, e, independentemente da vontade deste, realizar a prestação a que tem direito o primeiro. Trata-se do processo de execução (THEODORO JUNIOR, 2004 p. 44).

Se o direito tem origem advindo de um título executivo extrajudicial (documento palpável que a lei reconhece como passível de execução), o modo de satisfazer esse direito é sempre o Processo de Execução. Por isso, todo título executivo extrajudicial deve ser: líquido (quando é determinada a quantidade, qualidade, entre outras peculiaridades da dívida ou direito), certo (que demonstra efetivamente que há existência da dívida) e exigível (diz respeito ao vencimento da dívida; se a obrigação estiver sujeita a condição ou termo, somente com a verificação de um dos dois institutos é que o crédito tenha tornado exigível).

Urge também ressaltar alguns princípios que tratam o processo de execução:

Princípio da dignidade humana – é o que diz que não pode, o processo de execução, levar o devedor ou a família deste, à penúria. Assim, o Código de Processo Civil, a fim de defender esse princípio traz um rol taxativo de bens impenhoráveis, que será visto mais à frente.

Princípio da responsabilidade patrimonial – princípio que reza que o a responsabilidade da dívida, não cai diretamente sobre o devedor, mas sim, sobre os seus bens, como forma de garantir o pagamento do débito.  O Código de Processo Civil no seu art. 591, expressa claramente esse princípio: "Art. 591 - O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei" (BRASIL, 2012c).

Dessa forma, o débito cai diretamente sobre o patrimônio do devedor. Há a escusa para a obrigação alimentar, que veremos adiante.

Princípio do exato inadimplemento - é o princípio que fala que o exequente busca a satisfação do débito, da mesma forma, não angariando mais, nem menos, exatamente como se fosse adimplido o débito voluntária pelo devedor. Também é conhecido como princípio da satisfatividade.

Princípio do ônus da execução - é o princípio que diz que quem dá causa à ação, é quem deve arcar com as custas, também chamado de princípio da causalidade. Mesmo que houver desistência, o ônus de arcar com as custas processuais e honorários de advogado são da parte executada. Segue decisão do STJ nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. Agravo Regimental NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE DESISTÊNCIA. EXTINÇÃO. CITAÇÃO DO EXECUTADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de serem devidos honorários advocatícios quando for extinta a execução fiscal, em virtude do cancelamento do débito pela Fazenda pública, e o executado houver sido citado, tendo contratado, inclusive, causídico para preparar a sua defesa. 2. No caso, houve pedido de desistência da execução fiscal pela própria exeqüente. 3. Agravo regimental não-provido. (STJ, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n. AgRg no Ag 1005769, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 23/09/2008).

Princípio da economia - quando há vários meios de se obter do devedor a satisfação da obrigação, deve o Juiz se fazer do meio menos gravoso ao devedor. Também é chamado de princípio da onerosidade.

Princípio da utilidade - a execução deve ser de utilidade do credor ou seja, não se deve ser admitida execução que visa trazer apenas prejuízos ao devedor, como forma de punição.

É o que diz o §2º do art. 659 do CPC: "Não se levará a efeito a penhora, quando evidente que o produto da execução dos bens encontrados será totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execução” (BRASIL, 2012c).

Ou seja, se os bens penhorados, avaliados em seu valor, somente arcarão com as custas processuais, sem nenhuma utilidade ao credor, não haverá penhora sobre eles.

Princípio da especificidade - a execução deve propiciar ao credor exatamente aquilo que obteria se a obrigação fosse adimplida pessoal e espontaneamente pelo devedor.

Princípio do contraditório – o processo de execução sempre parte de um título certo. Contudo, no decorrer do procedimento, o juiz profere decisões em que a ambas as partes deve sempre ser assegurado o conhecimento e manifestação. Inclusive, a constituição em seu art. 5º, inciso LV, garante a existência do contraditório nos processos administrativos e judiciais sem fazer qualquer distinção entre eles. Assim, o princípio do contraditório prevalece também no processo de execução.

Princípio da disponibilidade – Cabe trazer, para explanar esse princípio, os dizeres do jurista Humberto Theodoro Júnior, em seu livro, Curso de Direito Processual Civil:

Reconhece-se ao credor a livre disponibilidade do processo de execução, no sentido de que ele não se acha obrigado a executar seu título, nem se encontra jungido ao dever de prosseguir na execução forçada a que deu início, até as ultimas conseqüências. (...) Fica, assim, ao alvedrio do credor desistir do processo ou de alguma medida como a penhora de determinado bem ou o praceamento de outros (THEODORO JUNIOR, 2004 p. 138).

Quanto ao procedimento, este deve ser observado, como forma de entendimento do presente trabalho. Isso porque, o processo de execução inicia-se com uma certeza, um título executivo judicial ou um título extrajudicial. Sendo o título (judicial ou extrajudicial), líquido, certo e exigível, ajuíza-se a ação. Após, recebido o procedimento pelo Juiz, ele determinará a citação do executado para que, no prazo de 3 (três) dias, pague a dívida e também fixará de plano os honorários de advogado, tudo na forma dos arts. 652 e 652-A do Código de Processo Civil.

No prazo de 15 dias da juntada do mandado de citação ao processo, pode também o executado propor embargos à execução, na forma do art. 736, do CPC, independentemente de caução ou garantia. Os embargos são o meio em que o devedor pode tentar desconstituir o título executivo através da discussão das situações previstas no art. 745 do CPC, desde que, cabíveis à espécie e à situação do título.

O art. 745 do Código de Processo Civil traz um rol das matérias que podem ser discutidas em sede de embargos:

Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar:

I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado;

II - penhora incorreta ou avaliação errônea;

III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;

IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621);

V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento (BRASIL, 2012c).

Se opostos embargos, o Juiz entender que incide uma das causas do art. 739 do Código de Processo Civil, julgará extinto de plano. Vejamos as causas:

Art. 739. O juiz rejeitará liminarmente os embargos:

I - quando intempestivos;

II - quando inepta a petição (art. 295); ou

III - quando manifestamente protelatórios (BRASIL, 2012c).

Se recebidos os embargos, o Juiz determinará a intimação do exequente/impugnado para que se manifeste acerca deles, no prazo de 15 dias. Em seguida, se os elementos dos autos assim permitirem, o Juiz julgará antecipadamente a causa, nos moldes do art. 330 do Código de Processo Civil. Caso contrário, designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo a sentença no prazo de 10 dias. É o que diz a carta de lei:

Art. 740. Recebidos os embargos, será o exeqüente ouvido no prazo de 15 (quinze) dias; a seguir, o juiz julgará imediatamente o pedido (art. 330) ou designará audiência de conciliação, instrução e julgamento, proferindo sentença no prazo de 10 (dez) dias (BRASIL, 2012c).

Insta registrar que não se aplicam os efeitos da revelia nessa situação, isso porque, na verdade, não há discussão acerca do mérito, mas apenas a garantia da certeza da obrigação que se busca. Já Misael Montenegro entende que a revelia deve ser mitigada, conforme se infere de sua obra:

Inação do exequente e eventual incidência da pena de revelia: Na hipótese de o executado não impugnar os embargos, poder-se-ia sustentar a ocorrência da revelia, acompanhada dos seus efeitos, sobretudo da presunção de veracidade dos fatos afirmados pelo executado. Mesmo que a tese seja admitida, entendemos que a revelia deve ser interpretada com mitigação, já que a inação do exequente não tem força suficiente para desconstituir os atributos de certeza, de liquidez e de exigibilidade da obrigação disposta no título extrajudicial que ampara a pretensão executiva (MONTENEGRO FILHO, 2010 p. 803).

Ultrapassada a fase de embargos, se rejeitados, dar-se-á de pleno o andamento processo executivo. O Processo de Execução de Alimentos possui amparo nos arts. 732 e 733 do Código de Processo Civil. Mas corre uma dúvida processual que é como identificar quando usar qualquer um dos ritos previstos nos artigos citados.

Dispõem os presentes artigos:

Art. 732. A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título.

Parágrafo único - Recaindo a penhora em dinheiro, o oferecimento de embargos não obsta a que o exeqüente levante mensalmente a importância da prestação (BRASIL, 2012c).

Art. 733. Na execução de sentença ou de decisão, que fixa os alimentos provisionais, o juiz mandará citar o devedor para, em 3 (três) dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo.

§ 1º - Se o devedor não pagar, nem se escusar, o juiz decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses.

§ 2º - O cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento das prestações vencidas e vincendas.

§ 3º - Paga a prestação alimentícia, o juiz suspenderá o cumprimento da ordem de prisão (BRASIL, 2012c).

À primeira vista conclui-se que somente haverá pena de prisão aos alimentos ditos provisionais, ou seja, os alimentos fixados em decisão de sede cautelar, que são aqueles que possuem ainda mais urgência que os pedidos em antecipação de tutela. Embora a letra de lei assim os trate, na prática funciona de modo diferente, já que o entendimento adotado por nossos Tribunais é de que todas as decisões que fixam alimentos (sentenças, decisões em sede cautelar, decisões em sede de tutela antecipada, pedidos de liminar, etc.), estão sujeitas à norma prevista no art. 733 do Código de Processo Civil.

Na execução do pagamento de pensão alimentícia, o legislador instituiu diversos procedimentos e expedientes que visam assegurar a quitação da referida obrigação. Primeiramente as prestações vencidas são calculadas com inclusão de juros moratórios e honorários, logo após a execução da sentença. O que não acontece com as vincendas. Desta forma, também, dada a flexibilidade como já dito, o legislador adotou procedimentos a parte para garantia da quitação.

Traz-se o presente julgado da Terceira Turma do STJ, com Relatoria do Min. Massami Uyeda, que demonstra a flexibilização do procedimento a fim de tomar o caminho mais célere para efetivação do pagamento:

Habeas Corpus - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE PRESTAÇÕES ALIMENTARES -INEXISTÊNCIA DE PEDIDO DE PRISÃO CIVIL DO EXECUTADO E EXECUÇÃO DEVERBAS ALIMENTARES, INCLUSIVE, PRETÉRITAS - OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 732, CPC - NECESSIDADE - CONVERSÃO PARA O RITO PREVISTO NO ARTIGO 733, DE OFÍCIO - IMPOSSIBILIDADE - IMINÊNCIA DA EXPEDIÇÃO DE DECRETO PRISIONAL - VERIFICAÇÃO - ORDEM CONCEDIDA. I - A execução de sentença condenatória de prestação alimentícia, em princípio, rege-se pelo procedimento da execução por quantia certa, ressaltando-se, contudo, que, a considerar o relevo das prestações de natureza alimentar, que possuem nobres e urgentes desideratos, a lei adjetiva civil confere ao exeqüente a possibilidade de requerer a adoção de mecanismos que propiciam a célere satisfação do débito alimentar, seja pelo meio coercitivo da prisão civil do devedor, seja pelo desconto em folha de pagamento da importância devida; (grifo meu) (STJ, Habeas Corpus nº 128.229 SP 2009/0024166-1, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, j. em 23/4/2009).

Contudo, o Superior Tribunal de Justiça, editou a Súmula 309, que fixa somente as 3 últimas prestações alimentícias como aquelas que podem ser perseguidas na ação de execução baseada no rito do art. 733, ou seja, o rito que prevê a prisão do inadimplente.

Súmula 309 – O débito alimentar que autoriza a prisão do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores á citação e as que se vencerem no curso do processo (BRASIL, STJ, Súmula 309).

Cinge-se ressaltar, também, que o pagamento parcial do débito alimentar também não elide a prisão do devedor de alimentos:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO CIVIL. ALIMENTOS. ART. 733, § 1º, CPC. SÚMULA Nº 309/STJ. CAPACIDADE ECONÔMICA DO ALIMENTANTE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

1. A decretação da prisão do alimentante, nos termos do art. 733, § 1º, do CPC, revela-se cabível quando não adimplidas as últimas três prestações anteriores à propositura da execução de alimentos, bem como as parcelas vincendas no curso do processo executório, nos termos da Súmula  nº 309/STJ, sendo certo que o pagamento parcial do débito não elide a prisão civil do devedor. (grifo meu).

2. O habeas corpus, que pressupõe direito demonstrável de plano, não é o instrumento processual adequado para aferir a dificuldade financeira do alimentante em arcar com o valor executado, pois demandaria o reexame aprofundado de provas.

3. Recurso ordinário não provido. (STJ, Recurso Ordinario Em Habeas Corpus: RHC 31897 MG 2012/0002755-8, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, j. em 16/2/2012).

De outro vértice, quando a coerção ao pagamento sob pena de prisão, não surte efeito ou quando se tratam de mais de 3 parcelas as vencidas, o correto ajuizamento é a ação prevista no art. 732 do Código de Processo Civil.

Da mesma forma, a jurisprudência tem pacificado que a prisão por alimentos advindos de uma reparação, como a exemplo, quando uma vítima sofre um ato ilícito que a deixa impossibilitada de trabalhar, não é uma prisão eivada de legalidade. Nesse entendimento, extrai-se do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. ALIMENTOS DEVIDOS EM RAZÃO DE ATO ILÍCITO. PRISÃO CIVIL. ILEGALIDADE.

1. Segundo a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é ilegal a prisão civil decretada por descumprimento de obrigação alimentar em caso de pensão devida em razão de ato ilícito.

2. Ordem concedida.

(STJ, HC 182228 SP 2010/0150188-2, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quarta Turma, j. em 01.03.2011.

Sabe-se que a prisão civil é vetada no ordenamento jurídico brasileiro, contudo, a constituição fala que é possível desde que seja frente em desfavor de depositário infiel e nas cobranças de pensão alimentícia. Mais à frente, com o pacto de São José de Costa Rica (Decreto 678/92) a prisão do depositário infiel foi revogada da nossa constituição.

Vejamos o art. 5º, inciso LXVII da Constituição Federal: “não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;” (BRASIL, 2012d).

Contudo, o STJ diverge, havendo decisões em que há a opção da parte em ajuizar a ação no rito previsto no art. 732 ou no 733 do Código de Processo Civil, conforme sua conveniência mas que se torna impossível, após o ajuizamento, a conversão do rito de forma a se tornar mais gravosa a situação para o devedor. Segue o julgado:

PROCESSUAL CIVIL. HABEAS CORPUS. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CONVERSÃO DE OFÍCIO PARA O RITO DO ART. 733 DO CPC.

- Ao credor de prestação alimentícia cabe a opção do rito processual de execução.

- Optando o exequente pelo rito do artigo 732 do CPC, que não prevê restrição de liberdade do executado, é inadmissível a conversão de ofício para o rito mais gravoso. (STJ -  HABEAS CORPUS HC 188630 RS 2010/0197724-5, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. em 11/2/2011).

O rito descrito no art. 732 do CPC prevê que a execução seja tratada, e que seu deslinde se dê, da mesma forma que o Capítulo IV do Título “Das Diversas Espécies de Execução” do Código de Processo Civil, o que, na realidade, o artigo diz é que a execução baseada no art. 732 se processa da mesma forma que uma execução por quantia certa contra devedor solvente. Contudo, por se tratar de alimentos, às vezes se foge à regra em relação ao procedimento, em especial, que será visto mais à frente, sobre a penhora sobre o valor depositado na conta vinculada do FGTS.

O crédito alimentício é relevante e particular em relação às prestações, desta forma, foi acrescentado ao procedimento comum algumas peculiaridades de forma a tornar o cumprimento da execução mais céleres. Ou seja, o legislador, flexibilizou o procedimento, de forma a torna-lo mais eficaz do que é o procedimento comum a fim de satisfazer a dívida.

O conceito de penhorabilidade varia de jurista para jurista, mas, em resumo, se trata de quando o Oficial de Justiça ou de Registro de Imóveis procede à anotação de constrição do bem, seja por certidão em processo de execução, seja por averbação junto ao Registro de Imóveis, de forma a tornar público, através de ordem fundamentada do Juiz, que o bem possui um ônus em sua guarida, não podendo tal bem ser vendido. Ou seja, torna público que o bem possui uma restrição à venda para garantia de uma dívida.

A impenhorabilidade, por sua vez, é de fato, quando a lei impõe alguma restrição à penhora, absoluta ou relativa, conforme a própria letra de lei expressa. Desta forma, os bens considerados impenhoráveis, em tese, não deveriam sofrer o instituto da constrição para satisfação da dívida. A exemplo, um bem considerado bem de família conforme a lei dispõe.

A lei traz num rol taxativo, os bens que são considerados impenhoráveis. Esse rol está diretamente ligado ao princípio da dignidade humana, que é um dos princípios que rege o processo de execução. Conforme se extrai do artigo,

Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:

I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;

II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;

III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;

IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo;

V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;

VI - o seguro de vida;

VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;

VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;

IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;

X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança.

XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido político; (BRASIL, 2012c).

Os bens absolutamente impenhoráveis não se tratam de bens vultuosos, somente se tratam daqueles que podem dar alguma segurança ao devedor, a fim de não ceifar uma tentativa de qualidade de vida, ou manter uma qualidade acima da digna para sobrevivência. Quem compartilha desse entendimento é o doutrinador Misael Montenegro Filho, em seu livro Código de Processo Civil - Comentado e Interpretado - 2ª Ed. 2010 – São Paulo, Ed. Atlas, conforme segue:

Os bens listados nos incisos que compõem a norma em comentário, são intocáveis e inatingíveis pela penhora., não apenas na proteção do devedor, mas também da sua família., evidenciando, questão de ordem público de interesse do Estado [...] (MONTENEGRO FILHO, 2010 p. 729).

Há, ainda, um outro rol acerca da impenhorabilidade, que se trata da impenhorabilidade dos bens de família, ou seja, a residência que está constituída a família do agente, que está descrito no art. 1º da Lei 8009/90, veja-se:

Art. 1º. O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados (BRASIL, 2012e).

Obviamente os bens considerados vultosos, de grande valor, podem ser atingidos pela penhora, já que a norma assim especifica, senão vejamos o entendimento do doutrinador Misael Montenegro Filho:

Embora a jurisprudência não tenha pacificado o assunto, o que não permite a apresentação de rol de bens que podem ser atingidos pela penhora (embora guarneçam a residência do executado), anotamos que com frequência os tribunais deferem a possibilidade de penhora dos seguintes bens: (a) de tapetes de alto valor (como persas); (b) de quadros; (c) de televisões e de outros aparelhos eletrônicos de repetição, sobretudo, televisões de grandes polegadas e de plasma; (d) de home theater e aparelhos afins (MONTENEGRO FILHO, 2010 p. 730).

Há contudo de se ressaltar a questão tratada aqui, acerca dos alimentos, com o ensinamento do jurista supracitado:

A impenhorabilidade das verbas destinadas à subsistência do devedor e de sua família é afastada quando o crédito é de natureza alimentícia (par. 3º da norma em comentário). Não obstante a permissibilidade do aperfeiçoamento da penhora nessa hipótese, entendemos que o magistrado deve observar o princípio da proporcionalidade, evitando que a penhora imponha a ruína financeira do executado. Assim, mesmo quando o crédito for alimentar, entendemos que juiz deve determinar o aperfeiçoamento de penhoras mensais, atingindo percentuais do salário e das verbas afins, destinando o percentual remanescente para a subsistência do executado. (MONTENEGRO FILHO, 2010 p 730).

Superados os aspectos processuais e materiais em relação aos alimentos, temos de iniciar nossa análise acerca do FGTS, seu instituto e demais aspectos, para após, finalmente, pautarmo-nos acerca da questão suscitada no trabalho, qual seja, a sua penhora para o pagamento de alimentos.

 

DO INSTITUTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

O Instituto do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço é uma garantia dado ao trabalhador em certas hipóteses durante a vigência do seu contrato de trabalho.

Até o dia 13 de setembro do ano de 1966, que foi a data da criação do FGTS, existia somente a garantia decenal, que era quando o empregada completava 10 anos na empresa e se tornava um empregado estável. A partir da estabilidade, o empregado somente poderia ser demitido por justa causa após apuração de falta grave através de inquérito administrativo, de forma que o resultado teria de ser a procedência da peça acusatória.

Contudo, o empregado tinha o direito de fazer o pedido formal de demissão, mas somente quando assistido pelo Sindicato ou pelo Ministério do Trabalho ou pela Justiça do Trabalho. A garantia até o 9º ano de serviço, caso o empregado fosse dispensado, era devida a indenização relativa a um mês para cada ano laborado, de forma que após ultrapassados 10 anos de serviço, a indenização dobrava. Toda essa situação estava elencada nos arts. 492 a 500 da CLT. Dispõe, principalmente, o art. 492 da Consolidação das Leis do Trabalho:

Art. 492. O empregado que contar mais de dez anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas (BRASIL, 2012f).

Nesse interregno foi promulgada a antiga Lei do FGTS, a Lei 5.107/66 que facultava ao empregado, a segurança decenal, ou o regime de figuração do FGTS, que funcionava da seguinte forma: no regime trazido da Consolidação das Leis Trabalhistas, o empregado que contava com mais de 10 (dez) anos de serviços prestados adquiria a estabilidade no seu trabalho e, se demitido sem justa causa do cômputo dos 10 anos, era merecedor de uma indenização denominada de “indenização-antiguidade”, calculada à base de um salário mensal do trabalhador por ano de serviço prestado com as referidas previsões nos artigos 477, caput e 478 da CLT.

Já no regime trazido pelo FGTS, pelo qual o empregado não adquiria estabilidade no seu trabalho, contudo, em seu favor eram feitos depósitos de contribuições mensais, em uma conta vinculada ao empregado, com levantamentos estabelecidos na Lei do referido instituto. Mas finalmente esse regime foi definitivamente derrogado através da Constituição Federal de 1988, no seu art. 7º, inciso III, que manteve o direito adquirido (até por se tratar de cláusula pétrea).

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

III - fundo de garantia do tempo de serviço; (BRASIL, 2012d).

Valentim Carrion simplifica, em seu livro, Comentários à CLT, 36ª edição, 2011:

A Carta Magna de 1988, generalizando o regime de FGTS, revogou a estabilidade definitiva aos 10 anos de serviço. Remanesce apenas o direito adquirido dos que já haviam alcançado, assim como a estabilidade definitiva que possa ser concedida por via contratual (coletiva ou individual) ou normativa proferida em dissídio coletivo, além das estabilidades provisórias. Os trabalhadores que haviam optado pelo FGTS permanecem em regime híbrido: pelo sistema de indenização até a vigência da Constituição e pelo FGTS, quanto ao período posterior. Efeitos diferentes quanto ao estável da antiga opção e pelo FGTS, quanto ao período posterior. Efeitos diferentes quanto ao estável da antiga opção pelo FGTS e a imposição Constitucional (CARRION, 2011 p. 385).

Atualmente o referido instituto é regulado pela Lei 8.036/90. As hipóteses tratadas na lei para o saque do Fundo de Garantia são as seguintes que estão elencadas no art. 20:

Art. 20. A conta vinculada do trabalhador no FGTS poderá ser movimentada nas seguintes situações:

I - despedida sem justa causa, inclusive a indireta, de culpa recíproca e de força maior;

II - extinção total da empresa, fechamento de quaisquer de seus estabelecimentos, filiais ou agências, supressão de parte de suas atividades, declaração de nulidade do contrato de trabalho nas condições do art. 19-A, ou ainda falecimento do empregador individual sempre que qualquer dessas ocorrências implique rescisão de contrato de trabalho, comprovada por declaração escrita da empresa, suprida, quando for o caso, por decisão judicial transitada em julgado;

III - aposentadoria concedida pela Previdência Social;

IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento;

V - pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), desde que:

a) o mutuário conte com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou em empresas diferentes;

b) o valor bloqueado seja utilizado, no mínimo, durante o prazo de 12 (doze) meses;

c) o valor do abatimento atinja, no máximo, 80 (oitenta) por cento do montante da prestação;

VI - liquidação ou amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento imobiliário, observadas as condições estabelecidas pelo Conselho Curador, dentre elas a de que o financiamento seja concedido no âmbito do SFH e haja interstício mínimo de 2 (dois) anos para cada movimentação;

VII – pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, ou lote urbanizado de interesse social não construído, observadas as seguintes condições:

a) o mutuário deverá contar com o mínimo de 3 (três) anos de trabalho sob o regime do FGTS, na mesma empresa ou empresas diferentes;

b) seja a operação financiável nas condições vigentes para o SFH;

VIII - quando o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de junho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta.

IX - extinção normal do contrato a termo, inclusive o dos trabalhadores temporários regidos pela Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de 1974;

X - suspensão total do trabalho avulso por período igual ou superior a 90 (noventa) dias, comprovada por declaração do sindicato representativo da categoria profissional.

XI - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for acometido de neoplasia maligna.

XII - aplicação em quotas de Fundos Mútuos de Privatização, regidos pela Lei n° 6.385, de 7 de dezembro de 1976, permitida a utilização máxima de 50 % (cinquenta por cento) do saldo existente e disponível em sua conta vinculada do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na data em que exercer a opção.

XIII - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes for portador do vírus HIV; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

XIV - quando o trabalhador ou qualquer de seus dependentes estiver em estágio terminal, em razão de doença grave, nos termos do regulamento; (Incluído pela Medida Provisória nº 2.164-41, de 2001)

XV - quando o trabalhador tiver idade igual ou superior a setenta anos.

XVI - necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural, conforme disposto em regulamento, observadas as seguintes condições:

a) o trabalhador deverá ser residente em áreas comprovadamente atingidas de Município ou do Distrito Federal em situação de emergência ou em estado de calamidade pública, formalmente reconhecidos pelo Governo Federal;

b) a solicitação de movimentação da conta vinculada será admitida até 90 (noventa) dias após a publicação do ato de reconhecimento, pelo Governo Federal, da situação de emergência ou de estado de calamidade pública; e

c) o valor máximo do saque da conta vinculada será definido na forma do regulamento.

XVII - integralização de cotas do FI-FGTS, respeitado o disposto na alínea i do inciso XIII do art. 5o desta Lei, permitida a utilização máxima de 30% (trinta por cento) do saldo existente e disponível na data em que exercer a opção.

§ 1º A regulamentação das situações previstas nos incisos I e II assegurar que a retirada a que faz jus o trabalhador corresponda aos depósitos efetuados na conta vinculada durante o período de vigência do último contrato de trabalho, acrescida de juros e atualização monetária, deduzidos os saques; (BRASIL, 2012g).

Desta forma, em harmonia com o que foi proposto no presente trabalho, pode-se verificar que o rol trazido pelo art. 20 da Lei do Fundo de Garantia por tempo de serviço, não traz a possibilidade do saque da referida verba frente à necessidade de percepção de alimentos. A definição da natureza jurídica do Fundo de Garantia por tempo de serviço é alvo constante de dissídios entre os doutrinadores. Trata-se de um conceito que possui uma gama de posições tomadas.

O doutrinador Arnaldo Süssekind define que “o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço corresponde a crédito do trabalhador que se acumulam mediante depósitos mensais em contas vinculadas” (SÜSSEKIND, 1999 p. 123).

Neste mesmo viés que é a síntese definida por Délio Maranhão quando fala que o FGTS é “crédito legal dos trabalhadores, decorrentes da execução do contrato de trabalho”, ou seja definição semelhante a de Arnaldo (MARANHÃO, 1992 p. 251).

De outro vértice, Amaro Barreto tem a definição de que a natureza jurídica do Fundo de Garantia por tempo de serviço é um “prêmio proporcional ao tempo de serviço do empregado” (BARRETO apud MARTINS, 2002 p. 408).

Carlos Henrique Zangrando, diferentemente, expressa com segurança a natureza jurídica quando diz do Fundo de Garantia por tempo de serviço:

um meio sagazmente concebido de permitir a indenização do empregado pela despedida injustificada, proporcionalmente ao seu tempo de serviço e ao salário. Assim, apesar das ilustres posições ao contrário, não temos dúvida em afirmar que a natureza jurídica do FGTS é puramente indenizatória (ZANGRANDO, 200 p. 469).

Há também o entendimento do professor Sérgio Pinto Martins que explana que o referido instituto “possui natureza jurídica híbrida uma vez que deve ser distinguida sob dois ângulos tais sejam o ponto de vista do empregado e do empregador” (MARTINS, 2002 p. 408).

Fugindo da Doutrina e passando-se à jurisprudência, o STF expressou em jurisprudência seu posicionamento acerca do FGTS:

Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Sua natureza jurídica. Constituição, art. 165, XIII. Lei nº 5.107, de 13.9.1966. As contribuições para o FGTS não se caracterizam como crédito tributário ou contribuições a tributo equiparáveis. Sua sede está no art. 165, XIII, da Constituição. Assegura-se ao trabalhador estabilidade, ou fundo de garantia equivalente. Dessa garantia, de índole social, promana, assim, a exigibilidade pelo trabalhador do pagamento do FGTS, quando despedido, na forma prevista em lei. Cuida-se de um direito do trabalhador. Dá-lhe o Estado garantia desse pagamento. A contribuição pelo empregador, no caso, deflui do fato de ser ele o sujeito passivo da obrigação, de natureza trabalhista e social, que encontra, na regra constitucional aludida, sua fonte. A atuação do Estado, ou de órgão da Administração Pública, em prol do recolhimento da contribuição do FGTS, não implica torná-lo titular do direito á contribuição, mas, apenas, decorre do cumprimento, pelo Público, de obrigação de fiscalizar e tutelar a garantia assegurada ao empregado optante pelo FGTS. Não exige o Estado, quando aciona o empregador, valores a serem recolhidos ao Erário, como receita pública. Não há, aí, contribuição de natureza fiscal ou parafiscal. Os depósitos do FGTS pressupõe vínculo jurídico, com disciplina no Direito do Trabalho. Não se aplica às contribuições do FGTS o disposto nos arts. 173 e 174, do CTN. Recurso extraordinário conhecido, por ofensa ao art. 165, XIII, da Constituição, e provido, para afastar a prescrição qüinqüenal da ação (STF, RE nº 100.249-2, Rel. Min. Oscar Corrêa, j. em 01/07/1988).

Ao fim, como acima demonstrado, há de se concluir que não há pacificação acerca da natureza jurídica do FGTS isso em relação às doutrinas, tanto quanto às jurisprudências.

LEGITIMADOS AO SAQUE DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.

 

Em regra, o legitimado a sacar o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, é o próprio trabalhador, nas hipóteses descritas no art. 20 da Lei 8.036/90. Mas dadas algumas circunstâncias especiais, às vezes, é impossível que o próprio trabalhador consiga efetuar o referido saque, como por exemplo, no caso de seu falecimento. Como se pode ver, a própria lei impõe exceção acerca de quando o trabalhador não é obrigado a ir, pessoalmente, para que seja efetuado o referido saque:

Art. 20. [...]. § 18.  É indispensável o comparecimento pessoal do titular da conta vinculada para o pagamento da retirada nas hipóteses previstas nos incisos I, II, III, VIII, IX e X deste artigo, salvo em caso de grave moléstia comprovada por perícia médica, quando será paga a procurador especialmente constituído para esse fim (BRASIL, 2012g).

Ademais, o critério estabelecido pela própria lei, é trazido no próprio rol de possibilidades de saque, no art. 20 da referida Lei:

IV - falecimento do trabalhador, sendo o saldo pago a seus dependentes, para esse fim habilitados perante a Previdência Social, segundo o critério adotado para a concessão de pensões por morte. Na falta de dependentes, farão jus ao recebimento do saldo da conta vinculada os seus sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, expedido a requerimento do interessado, independente de inventário ou arrolamento; (BRASIL, 2012g).

Mais especificamente, pode-se dizer que os dependentes, no caso em tela, tratam-se dos parentes mais próximos do falecido, na forma da do critério adotado pelo recebimento da pensão por morte, ou seja, por seu dependente, desta forma, o Decreto nº 3.048/1999, que dispõe sobre o Regulamento da Previdência Social, estabelece:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido;

II - os pais; ou

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido.

§ 1º Os dependentes de uma mesma classe concorrem em igualdade de condições.

§ 2º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes (BRASIL, 2012h).

Estes elencados são legitimados, não só no âmbito administrativo, mas também no âmbito judicial. Geralmente os pedidos que são efetuados, em relação ao saque do FGTS, é a expedição de alvará judicial para saque das contas vinculadas, cujo levantamento é pretendido pelos seus dependentes consanguíneos ou afins.

A PENHORA DO FGTS PARA GARANTIA DA EXECUÇÃO DE ALIMENTOS.

O art. 1º da Lei que regula o FGTS diz expressamente que o FGTS é impenhorável. Ocorre, contudo, que os tribunais superiores e, também, os juízes singulares, tem aceitado a premissa de que o FGTS se trata de uma verba de cunho alimentar e personalíssima. Contudo, os tribunais entendem que o princípio da prevalência do interesse do menor, espicaça qualquer regra contida naquele ordenamento.

A questão se iniciou no Rio Grande do Sul onde o pedido foi feito, inicialmente, para abater uma dívida alimentar de um processo de execução dessa natureza. O Juízo singular entendeu que as hipóteses para saque estão descritas no art. 20 da referida Lei. Da mesma sorte, quando o processo ascendeu ao Juízo de segundo grau, em decisão monocrática foi negado o referido pedido, pelos mesmos argumentos esposados pelo Magistrado de primeiro grau.

Contudo, ao interpor Recurso Especial, o Superior Tribunal de Justiça, mais precisamente o Min. Massami Uyeda, entendeu que as hipóteses do referido instituto não são taxativas e podem ser mitigadas, de forma que acima de tudo, inclusive, prevalece o interesse do menor.

Levando em consideração as posições diversas tomadas por diversos Tribunais, o STJ decidiu pela procedência do requerimento determinando que houvesse a penhora do FGTS para esses casos. Isso tudo porque, conforme o STJ, o princípio da prevalência do interesse do menor e da dignidade da pessoa humanas são os que, em Juízo de ponderação, se sobressaem sobre os direitos disponíveis. Dada a exclusividade da matéria, deu-se, neste caso, notícia no sítio principal do STJ, do qual se extrai in verbis:

PRIMEIRA DECISÃO CONCEDENDO A PENHORA DO FGTS.

FGTS pode ser penhorado para quitar débitos de pensão alimentícia

O Fundo do Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) pode ser penhorado para quitar parcelas de pensões alimentícias atrasadas. Esse foi o entendimento unânime da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em processo relatado pelo ministro Massami Uyeda.

Após uma ação de investigação de paternidade, a mãe de um menor entrou com ação para receber as pensões entre a data da investigação e o início dos pagamentos. Após a penhora dos bens do pai, constatou-se que esses não seriam o bastante para quitar o débito. A mãe pediu então a penhora do valor remanescente da conta do FGTS.

O pedido foi negado em primeira instância e a mãe recorreu. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) acabou por confirmar a sentença, afirmando que as hipóteses para levantar o FGTS listadas no artigo 20 da Lei n. 8036, de 1990, seriam taxativas e não prevêem o pagamento de pensão alimentícia. No recurso ao STJ, a defesa alegou que as hipóteses do artigo 20 seriam exemplificativas e não taxativas. Apontou-se, também, a grande relevância do pagamento da verba alimentar e dissídio jurisprudencial (julgados com diferentes conclusões sobre o mesmo tema).

No seu voto, o relator, ministro Massami Uyeda, considerou que o objetivo do FGTS é proteger o trabalhador de demissão sem justa causa e também na aposentadoria. Também prevê a proteção dos dependentes do trabalhador. Para o ministro, seria claro que as situações elencadas na Lei n. 8.036 têm caráter exemplificativo e não esgotariam as hipóteses para o levantamento do Fundo, pois não seria possível para a lei prever todas as necessidades e urgências do trabalhador.

O ministro também considerou que o pagamento da pensão alimentar estaria de acordo com o princípio da Dignidade da Pessoa Humana. “A prestação dos alimentos, por envolver a própria subsistência dos dependentes do trabalhador, deve ser necessariamente atendida, mesmo que, para tanto, penhore-se o FGTS”, concluiu o ministro.

Retira-se o presente julgado que deu origem à notícia:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE EXECUÇÃO DE DÉBITO ALIMENTAR - PENHORA DE NUMERÁRIO CONSTANTE NO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS) EM NOME DO TRABALHADOR/ALIMENTANTE - COMPETÊNCIA DAS TURMAS DA SEGUNDA SEÇÃO - VERIFICAÇÃO - HIPÓTESES DE LEVANTAMENTO DO FGTS - ROL LEGAL EXEMPLIFICATIVO - PRECEDENTES - SUBSISTÊNCIA DO ALIMENTANDO - LEVANTAMENTO DO FGTS - POSSIBILIDADE - PRECEDENTES - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - A questão jurídica consistente na admissão ou não de penhora de numerário constante do FGTS para quitação de débito, no caso, alimentar, por decorrer da relação jurídica originária afeta à competência desta c. Turma (obrigação alimentar), deve, de igual forma ser conhecida e julgada por qualquer dos órgãos fracionários da Segunda Seção desta a. Corte;

II - Da análise das hipóteses previstas no artigo 20 da Lei n.

8.036/90, é possível aferir seu caráter exemplificativo, na medida em que não se afigura razoável compreender que o rol legal abarque todas as situações fáticas, com a mesma razão de ser, qual seja, a proteção do trabalhador e de seus dependentes em determinadas e urgentes circunstâncias da vida que demandem maior apoio financeiro;

III - Irretorquível o entendimento de que a prestação dos alimentos, por envolver a própria subsistência dos dependentes do trabalhador, deve ser necessariamente atendida, ainda que, para tanto, proceda-se ao levantamento do FGTS do trabalhador;

IV - Recurso Especial provido.

(STJ, REsp nº 1083061 RS, Rel. Min. Massami Uyeda, Terceira Turma, j. em  02/03/2010).

Contudo, o julgado acima citado não foi o único exarado pelo Superior Tribunal de forma que antes, a Min. Eliane Calmon já havia se posicionado da mesma forma sobre a pertinente matéria.

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL – FGTS E PIS: PENHORA - EXECUÇÃO DE ALIMENTOS - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL - SÚMULA 202/STJ – INTERESSE DA CEF - IMPENHORABILIDADE - MITIGAÇÃO FRENTE A BENS DE PRESTÍGIO CONSTITUCIONAL.

1. A competência para a execução de sentença condenatória de alimentos é da Justiça Estadual, sendo irrelevante para transferi-la para a Justiça Federal a intervenção da CEF.

2. Na execução de alimentos travada entre o trabalhador e seus dependentes, a CEF é terceira interessada.

3. A impenhorabilidade das contas vinculadas do FGTS e do PIS frente à execução de alimentos deve ser mitigada pela colisão de princípios, resolvendo-se o conflito para prestigiar os alimentos, bem de status constitucional, que autoriza, inclusive, a prisão civil do devedor.

4. O princípio da proporcionalidade autoriza recaia a penhora sobre os créditos do FGTS e PIS.

5. Recurso ordinário não provido.

(STJ, Recurso em MS nº 26.540 SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. em 12/08/2008).

Destarte, houveram outros Tribunais em que se externou a antagonização desses entendimentos, de forma que, tratou o rol do art. 20 da Lei do Fundo de Garantia, como sendo um rol taxativo, ou seja, não passível de mitigação. Acompanhando esse entendimento, retira-se também do Superior Tribunal de Justiça o presente julgado:

ALIMENTOS. FGTS. NATUREZA NÃO SALARIAL. ACORDO QUE NÃO PREVÊ A INCIDÊNCIA. I - Já decidiu esta Corte que o FGTS não se insere no conceito de salário, tratando-se de verba indenizatória. II - Não constando do acordo firmado entre as partes a possibilidade de incidência de pensão alimentícia sobre os depósitos do FGTS, não se justifica o seu bloqueio e, menos ainda, o levantamento por parte do alimentando, no momento da aposentadoria do alimentante, tanto mais quando não há registro nos autos de que tenha havido interrupção no pagamento da pensão mensal. Recurso especial provido (STJ, REsp nº 214.941 - Rel. Min. Castro Filho - j. em 18/02/02).

Contudo, não se deve levar em consideração as execuções de dívida comuns, pois estas, dada a verba que representa o FGTS, não surtirá penhora, visto que, por se tratar de verba alimentar, é impenhorável, em tese, salvo para pagamento de pensão alimentícia, dadas as particularidades dos alimentos.

STJ. Execução fiscal. Tributário. FGTS. Penhora de verba alimentar. Impossibilidade. Impenhorabilidade reconhecida. Precedentes do STJ. CPC, art. 649, IV.

1. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça somente tem admitido a Penhora de verbas de natureza alimentar, bem como de valores decorrentes de FGTS, depositadas em conta-corrente, nas hipótese de execução de alimentos. Nas demais execuções, as referidas verbas estão resguardadas pela impenhorabilidade prevista no art. 649, inciso IV, do Código de Processo Civil (STJ, REsp nº 805.454 SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, j. em 8/2/2010).

Há de se frisar também que embora a Caixa Econômica Federal seja interessada no litígio, visto que o FGTS é uma renda que constitui o financiamento de vários outros projetos sociais dos quais a referida estatal financeira é guardiã, precisa-se aclarar que se tratam de interesses privados e não afetos à Justiça Federal. Isso também porque foi editada a Súmula 161 do STJ, que firmou que a Justiça Estadual é a competente para levantamento do saldo de FGTS e PIS no caso de falecimento do titular da referida conta. Logo, por analogia e, por se tratar de direito privado sem interesse direto da União, a Justiça Comum é a competente para apreciação do pedido de penhora.

Dispõe a Súmula 161 do Superior Tribunal de Justiça que “É da competência da Justiça Estadual autorizar o levantamento dos valores relativos ao PIS-PASEP e FGTS, em decorrência do falecimento do titular da conta” (BRASIL, STJ, Súmula 161). Desta forma, como dito alhures, por analogia, aplica-se a competência da Justiça Estadual para apreciar o pedido de penhora e levantamento.

No que tange à diferenciação da execução de alimentos por ato ilícito e àquela decorrente do pátrio poder ou poder familiar, dada a novidade da matéria, não se foi possível aferir, junto às jurisprudências, se há alguma diferenciação quando da origem dos alimentos. O mais próximo que se pode chegar, segundo a analogia, é do art. 3º, inciso III da Lei nº 8.009/90, que diz que não é oponível a alegação de impenhorabilidade quando da dívida por pensão alimentícia, veja-se o artigo que dispõe da não oposição quando da dívida e os julgados do STJ que assentam a possibilidade de penhora mesmo que alimentos decorrentes de ato ilícito:

Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

I - em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

II - pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato;

III -- pelo credor de pensão alimentícia; (BRASIL, 2012e).

E o julgado:

RECURSO ESPECIAL - EXECUÇÃO - AÇÃO REPARATÓRIA POR ATO ILÍCITO - ACIDENTE DE TRÂNSITO - PENSÃO ALIMENTÍCIA - BEM IMÓVEL - PENHORABILIDADE - POSSIBILIDADE - INAPLICABILIDADE DA LEI N. 8.009/90 - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

I - A pensão alimentícia é prevista no artigo 3.º, inciso III, da Lei n. 8.009/90, como hipótese de exceção à impenhorabilidade do bem de família. E tal dispositivo não faz qualquer distinção quanto à causa dos alimentos, se decorrente de vínculo familiar ou de obrigação de reparar danos.

II - Na espécie, foi imposta pensão alimentícia em razão da prática de ato ilícito - acidente de trânsito - ensejando-se o reconhecimento de que a impenhorabilidade do bem de família não é oponível à credora da pensão alimentícia. Precedente da Segunda Seção.

III - Recurso especial provido. (STJ, Recurso Especial nº REsp 1186225 RS 20100050927-5, Rel. Min. Massami Uyeda. Terceira Turma. j. em 04.09.2012).

Seguindo a linha de raciocínio acima dita, pela falta de precedentes nesse contexto, pode-se chegar a duas conclusões distintas: a) uma vez que a penhora de FGTS, mesmo sem previsão legal, é aceita nos Tribunais Pátrios e nos Tribunais Superiores, não há de se falar em diferenciação para alimentos decorrentes de ato ilícito e alimentos decorrentes do vínculo familiar usando a analogia do entendimento de que não importa a origem dos alimentos; b) de outro vétice, poderia se adotar a linha de raciocínio de que a penhora do FGTS pelo vínculo familiar é medida de exceção dada a peculiaridade do caso em concreto e a diferenciação entre as origens dos alimentos, desta forma, não se afetando em decorrência do ato ilícito, bem como, pela ausência de previsão legal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os alimentos possuem um trato tanto quanto especial em nosso ordenamento jurídico, ainda mais quando se trata de alimentos provenientes da subsistência em relação ao parentesco e aos menores, de forma que o interesse do menor permanece sobre os outros interesses. O meio de cobrança através do processo de execução de alimentos é tido em 2 ritos, dos quais, ao meu ver, o processo com o rito previsto no art. 733 do Código de Processo Civil é mais eficaz, dada a coerção do pagamento sob pena de restrição da liberdade do devedor. Isso tudo porque a liberdade do indivíduo é direito que pode ser restringido constitucionalmente para o pagamento da obrigação alimentar.

A importância do dever de alimentar é tão forte que é possível se afrontar com o próprio texto de lei, como o rol taxativo do saque do FGTS e sua pretendida penhora, dada a importância deste instituto que está diretamente ligado à sobrevivência do ser humano, desta forma, aproveita-se todo e qualquer meio de cobrança deste tipo de dívida. Ressalta-se que somente para os alimentos.

As dívidas comuns não possuem possibilidade de penhorar o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço já que, embora há entendimentos que apontam para vários caminhos, entendeu-se, ao fim deste trabalho de pesquisa que trata-se de verba de cunho salarial, ou seja, de fim alimentar.

Confrontando-se verba alimentar com verba alimentar, há de se frisar que devemos nos remeter ao princípio da dignidade humana, devendo o FGTS ser penhorado a fim de garantir as condições mínimas de sobrevivência para o alimentado. As opiniões dos tribunais, por tempos se divergiram, e o que se pode auferir é que poderia haver a partilha do FGTS desde que estipulado em contrato, que também está fora do rol taxativo, e, ao meu ver, está errôneo, visto que, nem mesmo o empregado, quando querendo, poderia sacar tal verba.

Contudo, é necessário relativizar tal situação quando se está diante de uma situação que está intimamente ligada com a sobrevivência do ser humano, mesmo porque, se trata de situação ímpar em que não se pode deixar uma pessoa necessitada à mercê de suas necessidades vitais básicas. Desta forma houve a pacificação do entendimento que é possível a penhora do FGTS como forma de garantir a possibilidade de manter uma vida mais digna àquele que está necessitado e cujo o alimentante não está cumprindo com sua obrigação legal e moral.

REFERÊNCIAS

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