Execução penal

INTRODUÇÃO

Conforme a Lei de Execução Penal, a progressão poderá ocorrer quando o sentenciado tiver cumprido pelo menos um sexto da pena no regime em que se encontra e apresentar bom comportamento carcerário, atestado pelo diretor do estabelecimento prisional. Nesse último ponto, precisamente, boa parte da doutrina e da jurisprudência é desfavorável a tal redação, eis que o juiz se tornaria um mero homologar de parecer administrativo. A avaliação a respeito do cumprimento do requisito subjetivo deve ser feito de modo minucioso, analisando o caso concreto e respeitando o princípio da individualização da pena. Não sendo suficiente o mero atestado de bom comportamento expedido pelo diretor do presídio.

CAPÍTULO I – EXECUÇÃO PENAL

1.1         Histórico da Lei de Execução Penal

Em nosso país, a primeira tentativa de codificação de normas de execução penal ocorreu em 1933, com o projeto chamado de Código Penitenciário da República, formulado por Cândido Mendes, Lemos de Brito e Heitor Carrilho. Nessa época, estava ainda em discussão a promulgação do Código Penal de 1940. O Código Penitenciário da República foi deixado de lado, uma vez que não se coadunava com o referido Código Penal.

Contudo, a doutrina reclamava por uma Lei de Execução, já que nem o Código Penal, tampouco o de Processo Penal eram adequados para a abordagem do tema. Do projeto elaborado pelo Deputado Carvalho Neto resultou a aprovação da Lei n. 3274/57 que regulava sobre normas gerais de regime penitenciário, porém, como pontuado por Julio Fabbrini Mirabete, “carecia de eficácia por não prever sanções para o descumprimento dos princípios e das regras contidas na lei, o que a tornou letra morta no ordenamento jurídico do país”[1]. No ano de 1957 foi apresentado ao Ministro da Justiça um antiprojeto, criado por uma comissão de juristas, entretanto, tal projeto foi abandonado.

Em 1963, Roberto Lyra escreveu um antiprojeto de Código de Execução penal, que também não obteve êxito pelo próprio desinteresse do seu criador, motivado pelo movimento político de 1964.

Benjamim Moraes Filhos, em 1970, elaborou um novo antiprojeto que foi submetido a uma comissão revisora composta por José Frederico Marques, José Salgado Martins e José Carlos Moreira Alves. Em outubro daquele mesmo ano, o antiprojeto foi encaminhado para o Ministro da Justiça, porém não foi aproveitado.

Enfim, em 1981, o Ministro da Justiça instituiu uma comissão formada por Francisco de Assis Toledo, René Ariel Dotti, Miguel Reale Junior, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci, Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, Benjamim Moraes Filho e Negi Calixto e foi criado o antiprojeto da nova Lei de Execução Penal. O antiprojeto foi publicado pela Portaria n. 429/81 para receber sugestões e após foi entregue a uma comissão revisora. O trabalho da comissão revisora foi entregue em 1982 e em 1983, o então Presidente da República, João Figueiredo, encaminhou o projeto ao Congresso Nacional, sendo este aprovado, sem qualquer alteração. A Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/84) entrou em vigor simultaneamente com a lei que reformou a Parte Geral do Código Penal de 1940, o que ocorreu em 13 de janeiro de 1985[2].

1.2 Objetivos da Execução Penal

Conforme previsão expressa no artigo 1º, da Lei de Execução Penal, esta tem como finalidade: “... efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.”. [3]

Nesse sentido, leciona Renato Flávio Marcão,

a execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal, conforme anuncia o art. 1º da Lei de Execução Penal, constitui pressuposto da execução a existência de sentença criminal que tenha aplicado pena, privativa de liberdade ou não, ou medida de segurança, consistente em tratamento ambulatorial ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico. Visa-se pela execução fazer cumprir o comando emergente da sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, estando sujeitas à execução, também, as decisões que homologam transação penal em sede de Juizado Especial Criminal. A execução penal deve objetivar a integração social do condenado ou do internado, já que adotada a teoria mista ou eclética, segundo o qual a natureza retributiva da pena não busca apenas a prevenção, mas também a humanização. Objetiva-se, por meio da execução punir e humanizar[4].

Em entendimento semelhante, os ensinamentos de Júlio Fabbrini Mirabete sobre a finalidade ressocializadora da execução:

Além de tentar proporcionar condições para a harmônica integração social do preso ou do internado, procura-se no diploma legal não só cuidar do sujeito passivo da execução, como também da defesa social, dando guarida, ainda, à declaração universal dos direitos do preso comum que é constituída das Regras Mínimas para Tratamento dos Presos, da Organização das Nações Unidas, editada em 1958.[5]

Portanto, a Execução Penal faz valer as normas punitivas do Estado, de caráter retributivo, buscando, por consequência a prevenção do cometimento de infrações penais, bem como a inserção do preso na sociedade. Logo, a Execução Penal tem também caráter “recuperador”. Busca-se com a pena devolver ao individuo princípios morais, tidos como corretos dentro daquela comunidade, razão pela qual no Brasil a pena é cumprida de forma progressiva.

1.3 Princípios e Garantias Constitucionais

Quando falamos em um Estado Democrático de Direito logo pensamos, dentre outras coisas, no reconhecimento de direitos e garantias fundamentais e na existência de uma postura ativa do Estado, no sentido de efetivar tais direitos e garantias.

Trazendo essa perspectiva para a esfera penal, temos o conceito de intervenção mínima e de proibição de excesso, o que quer dizer que o direito penal tem que ser aplicado em situações excepcionais, que firam de forma extremamente grave a paz social e sua aplicação deve sempre respeitar os limites constitucionais e infraconstitucionais.

Nesse sentido, as palavras de Guilherme de Souza Nucci:

Estabelece o texto legal (art. 2º, LEP) que o processo de execução deve reger-se pelos dispositivos contidos na Lei de Execução Penal, bem como pelo Código de Processo Penal, o que se justifica pela intenção de garantir ao condenado todos os princípios e direitos que o acusado, durante o processo de conhecimento, possui.

Assegura-se, por tanto, a aplicação do contraditório, da ampla defesa, do duplo grau de jurisdição, do direito à prova, do direito de não se autoincriminar, dentre outros, que regem o desenvolvimento regular do devido processo legal.

O estudo da execução penal deve fazer-se sempre ligado aos princípios constitucionais penais e processuais penais, até porque, para realizar o direito punitivo do Estado, justifica-se, no Estado Democrático de Direito, um forte amparo dos direitos e garantias individuais. Não é viável a execução da pena dissociada da individualização, da humanidade, da legalidade, da anterioridade, da irretroatividade da lei prejudicial ao réu (princípios penais) e do devido processo legal, como todos os corolários (ampla defesa, contraditório, oficialidade, publicidade, dentre outros)[6].

Sendo assim, deve-se respeitar o conjunto de garantias estipuladas em favor do sentenciado, no caso da Execução Penal, a fim de se obter um processo justo.

A intervenção do Estado, no âmbito do Direito Penal, traz grandes consequências na liberdade individual, sobretudo no que tange ao aspecto das penas corporais, próprias do Direito Penal, razão pela qual os princípios de direito penal e processual penal devem ser amplamente respeitados, a fim de evitar o excesso do poder e a máxima efetivação dos direitos fundamentais[7].

Logo, deve conciliar o garantismo com a intervenção penal, devendo haver, na execução penal, o respeito dos princípios constitucionais, o devido processo legal, bem como os direitos fundamentais, tanto individuais como coletivos.

1.4 Da Assistência

Estabelece o artigo 10, da Lei de Execução Penal, que a assistência ao preso (definitivo ou provisório) e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade. Tal assistência se estende ao egresso (art. 10, parágrafo único, LEP).

A assistência tem por objetivo,

evitar tratamento discriminatório e resguardar a dignidade da pessoa humana.

A assistência aos condenados e aos internados é exigência básica para conceber a pena e a medida de segurança com processo de diálogo entre os destinatários e a comunidade[8].

A assistência ao egresso consiste em orientação e apoio com o fim reintegrá-lo à sociedade e na concessão, se necessária, de alojamento e alimentação, pelo tempo estabelecido em lei, se comprovada a obtenção de emprego.

De acordo com o artigo 11, da Lei de Execução Penal, a assistência se divide em: material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa.

A assistência material consiste no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. De acordo ainda com o artigo 13 da mencionada lei, “o estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração”.

Tal norma surge da impossibilidade natural do preso conseguir objetos destinados ao seu consumo e uso pessoal, entretanto, como é cediço, o Estado cumpre integralmente estes mandamentos, fornecendo menos do que o necessário à sobrevivência digna, desrespeitando os direitos assegurados.

A assistência à saúde, nos termos do art. 14, da Lei de Execução Penal, tem caráter preventivo e curativo e compreenderá atendimento médico, farmacêutico e odontológico. Quando o estabelecimento penal não tiver aparelhagem para tanto, a assistência será prestada em outro local, mediante a autorização da direção do estabelecimento (normalmente em hospital da rede pública).

Nesse caso, mais uma vez a realidade se mostra muito distante da norma, pois, a maioria dos estabelecimentos penais não está apropriadamente aparelhada para isso. E como já é de conhecimento público, a rede pública de saúde mal consegue atender a camada ordinária da população que dirá a população carcerária do país.

A assistência jurídica é destinada aos presos que não tem condições financeiras de contratar um advogado[9].

O artigo 16 da Lei de Execução Penal prevê o direito a assistência jurídica dentro dos estabelecimentos penais. No Estado de São Paulo há um convenio firmado com a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), para a prestação de tal serviço. A assistência jurídica é de fundamental importância, pois a ausência desta no processo de execução acarreta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Há ainda outras associações não governamentais que disponibilizam assistência jurídica aos necessitados, bem como a própria defensoria do Estado.

A assistência religiosa permite a liberdade de culto e está prevista no artigo 24, da Lei de Execução Penal. A norma tem respaldo no artigo 5º, VI, da Constituição Federal.

Temos ainda a assistência social, que tem por finalidade amparar o preso e o internado e prepará-los para o retorno à sociedade. Tal assistência consiste em aliviar as condições sociais e psicológicas que levou o individuo a delinquir. Tem, portanto, finalidade puramente ressocializadora.

Por fim, temos a assistência educacional que compreende a instrução escolar e a formação profissional do preso e do internado (art. 17, LEP).

O estabelecimento penal, conforme a sua natureza, deverá contar em suas dependências com áreas e serviços destinados a dar assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva. Serão instaladas salas de aulas destinadas a cursos do ensino básico e profissionalizante (art. 83, LEP).

O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena (art. 126, LEP).

De acordo com Julio Fabbrini Mirabete,

A assistência educacional deve ser uma das prestações básicas mais importantes não só para o homem livre, mas também àquele que está preso, constituindo-se, neste caso, em um elemento do tratamento penitenciário como meio para a reinserção social[10].

                                  Além do mais, a Constituição Federal dispõe que a educação é direito de todos e dever do Estado e da Família e será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando o pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho (art. 205, CF).

    Entretanto, a realidade que se vê é outra, de acordo com relatório disponibilizado pelo Ministério da Justiça apenas 10,7% do total de presos do Sistema Carcerário brasileiro estavam incluídos em atividades educacionais em 2011, de lá para cá essa realidade não mudou muito[11].

1.5 Do Trabalho

Assim como a assistência educacional, o trabalho é um direito do preso e tem por finalidade a reabilitação e a reinserção do preso à sociedade, assinalando-se o sentido pedagógico do trabalho, ou seja, o trabalho tem caráter educativo e produtivo.

O trabalho penitenciário consiste em atividade laborativa com remuneração, exercida dentro ou fora do estabelecimento prisional, e está sujeita as mesmas regras de segurança, higiene e direitos previdenciários e sociais das pessoas livres.

 * Dados do Sistema Nacional de Informação Penitenciária – Infopen (junho/2011)[12].

O que se percebe, mais uma vez, é uma total falta de respeito as normas de Execução Penal, uma vez que o número de presos que exercem atividade laborativa é ínfimo, cerca de 22% apenas, o que prejudica e muito o processo de ressocialização no Brasil.

CAPÍTULO II – DO SENTENCIADO

2.1 Classificação e Individualização da Pena

O princípio da individualização da pena está garantido constitucionalmente no artigo 5º, XLVI, primeira parte, da Constituição Federal. Tal princípio consagra a ideia de que não se pode dar igual tratamento a todos os presos, eis que cada um tem histórico social e criminal diversos. Para reforçar esse entendimento colaciona-se a lição de Julio Fabbrini Mirabete:

Não há mais dúvida de que nem todo preso deve ser submetido ao mesmo programa de execução e de que, durante a fase executória da pena, se exige um ajustamento desse programa conforme a reação observada no condenado. (...) Individualizar a pena, na execução, consiste em dar a cada preso as oportunidades e os elementos necessários para lograr sua reinserção social[13].

Conforme entendimento exarado acima, estaria se cometendo uma injustiça e um desrespeito ao próprio princípio da isonomia, querer tratar da mesma maneira indivíduos com históricos carcerários diversos, que apresenta, por exemplo, maior periculosidade em razão do cometimento de faltas graves.

Em decorrência do princípio da individualização da pena, tem-se o princípio da classificação dos presos, princípio este contemplado no artigo 5º, da Lei de Execução Penal, in verbis: “Os condenados serão classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a individualização da execução penal”, bem como nas Regras Mínimas da ONU, item n. 8 e nas Exposições de Motivos à Lei de Execução Penal, n. 26.

A classificação será realizada por uma Comissão Técnica que irá elaborar um programa individualizador da pena privativa de liberdade adequada ao sentenciado (art. 6º, LEP), reunindo os elementos necessários para esta finalidade (art. 8º, LEP)[14].

2.2 Exame Criminológico

O Exame Criminológico tem como finalidade reunir os elementos necessários à correta classificação e individualização da pena, avaliando aspectos médicos, sociais e psicológicos. É realizado por psicólogos, psiquiatras e assistentes sociais do Sistema Penitenciário, sendo que ele era obrigatório nos condenados a pena privativa de liberdade em regime fechado e facultativo nos casos de regime semiaberto[15].

Por outro lado, com as mudanças trazidas pela Lei n. 10.792/2003, o exame criminológico deixou de ser obrigatório para efeito de progressão de regime, sendo necessário apenas o transcorrer do lapso temporal de um sexto da pena e o atestado de bom comportamento do diretor do presídio. Entretanto, à luz dos artigos 5º e 6º da Lei de Execuções Penais, bem como à luz do artigo 33, do Código Penal, que fazem referência ao mérito do condenado, o exame criminológico não foi extinto, tornando-se mera faculdade que muitos juízes adotam como pré-requisito para concessão de benefícios. Nesse sentido:

     AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. EXIGÊNCIA DE EXAME CRIMINOLÓGICO PELO TRIBUNAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO NÃO PROVIDO.- Nos termos do enunciado da Súmula n. 439 do STJ, admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.- Em observância ao princípio da individualização da pena, a gravidade do (s) delito (s) praticado (s) pelo apenado deve ser levada em consideração pelo juiz na análise do requisito subjetivo para fins de progressão de regime, constituindo motivação suficiente para a realização de exame criminológico. Precedentes. Agravo regimental não provido[16].

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Pena - Progressão no regime prisional - Não constitui direito absoluto do condenado. A legislação deixa ao prudente arbítrio do magistrado o exame das condições subjetivas do reeducando. Isso porque a progressão não é um direito absoluto, mas está condicionado à segurança da vida em sociedade[17].

O exame criminológico se presta a fornecer elementos apontadores das causas do delito e, portanto, sua prevenção, além de impedir a progressão de regime de condenados que ainda não absorveram a terapia penal.

Para Renato Flávio Marcão, o exame criminológico “é realizado para o resguardo da defesa social, e busca aferir o estado de temibilidade do delinquente”[18], e a jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal assentou-se no sentido de não haver ilegalidade na exigência e consideração do exame criminológico como elemento de avaliação dos requisitos subjetivos para o deferimento ou não da progressão de regime, desde que a decisão seja fundamentada.

Nesse sentido, a súmula vinculante n. 26, do STF:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico. (grifo nosso).

Da mesma forma, o STJ uniformizou a orientação por meio da Súmula 439: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em decisão motivada.”. Portanto, o exame criminológico pode ser determinado para fins de concessão de progressão de pena, desde que motivado.

CAPÍTULO III – DOS REGIMES                

O poder punitivo do Estado dentro da esfera penal se utiliza, em sua maior parte, de limitações à liberdade de locomoção do individuo. Na antiguidade a privação da liberdade já era utilizada como parte do suplício físico, porém foi na Idade Média, com o Direito Canônico, que surgiu a ideia de privação da liberdade de locomoção como pena[19].

A pena privativa de liberdade se divide em reclusão e detenção. A primeira se restringe as infrações penais tidas como mais graves e a segunda, consequentemente, aplica-se as penais tidas como menos graves. Há ainda a prisão simples, porém esta espécie é exclusiva para as contravenções[20].

Sobre reclusão e detenção, preceitua Renato Flávio Marcão:

Em conformidade com a legislação brasileira, a pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto, e a detenção em regime semi-aberto ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado, a teor do disposto no art. 33, caput, do Código Penal[21].

Portanto, uma das consequências jurídicas a respeito da aplicação da pena de reclusão ou detenção diz respeito ao regime de cumprimento de pena. A fixação do regime será feita em sentença, conforme o artigo 33, do Código Penal:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 

        § 1º - Considera-se:

        a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média;

        b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar;

        c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

        § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

        a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

        b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

        c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

        § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

        § 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais.

Os regimes de pena adotados pelo sistema penal brasileiro são o fechado, semiaberto e aberto:

A principal diferença entre eles é o estabelecimento no qual será cumprida a pena e as consequentes normas, que tornam, segundo a gradação do regime, decrescentemente mais gravosa a execução da referida pena. A razão de esses diferentes regimes estarem previstos legalmente é o fato de ter o ordenamento penal adotado o sistema progressivo de cumprimento de pena[22].

A característica principal do sistema progressivo é a mitigação progressiva da rigidez do regime, que vai desde o isolamento até a liberdade condicional. 

A determinação do regime pressupõe o quantum da pena (art. 33, CP), sendo que o STF já se posicionou, através da Súmula 719, no sentido de que a motivação deve ser sempre baseada no artigo 59 do Código Penal e não na gravidade objetiva do fato.

Súmula 719: “A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.

Com efeito, o Código Penal estabelece que se a condenação for superior a oito anos, o regime inicial será o fechado; se superior a quatro anos e inferior a oito, o regime inicial poderá ser o semiaberto e se a condenação for de quatro anos ou menos, o regime inicial poderá ser o aberto.

Tal entendimento trouxe uma dificuldade de interpretação ao artigo 33, do Código Penal, pois o parágrafo segundo, que estabelece que o regime deve ser imposto conforme o quantum da pena, se opõe ao caput do artigo que diz que os crimes punidos com detenção, o regime inicial, obrigatoriamente, deverá ser o semiaberto ou o aberto.

A contradição apresentada é solucionada pela Teoria Geral do Direito, em que o caput, parte principal do artigo, prevalece sobre os parágrafos e suas alíneas[23].

Portanto, isto equivale a dizer que, o condenado a pena de detenção, jamais poderá iniciar a pena no regime fechado, independentemente do quantum da pena. Lembrando também que os crimes punidos com detenção têm normalmente o seu vetor de pena baixo.

Passa-se a estudar, individualmente, cada regime de pena.

3.1 Regime Aberto

Conforme o artigo 33, §2º, c, do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

A partir desta disposição, se pode concluir que o regime adequado àqueles condenados reincidentes é o fechado e que a imposição do regime aberto, nos termos acima, é feito através de um juízo de conveniência realizado pelo magistrado, não sendo, portanto, obrigatório. O mesmo se aplica ao regime semiaberto.

O regime aberto, nos dizeres de Cláudio Brandão,

baseia-se no senso de autodisciplina e autorresponsabilidade do apenado. Não é cumprido em penitenciária, mas em casa de albergado, que não possui obstáculos exteriores à fuga. No regime aberto, o apenado deverá, sem vigilância, trabalhar, estudar ou desenvolver alguma atividade autorizada no período diurno, somente se recolhendo no período de repouso noturno[24].

Assim, se pode concluir que o regime aberto exige do condenado a demonstração de bom comportamento social, que comprova autodisciplina e senso de responsabilidade, merecendo, portanto, a aplicação de regime menos gravoso.

O art. 36, § 1º, do Código Penal, bem como o art. 119, da Lei de Execução Penal, preceitua que a legislação local poderá estabelecer normas complementares para o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime aberto, como por exemplo, que o condenado esteja trabalhando, bem como apresentar senso de responsabilidade e disciplina, detectáveis pela análise dos antecedentes criminais do individuo, quando solto, ou através de exames. Ressalta-se, nesse ponto, a importância da realização de exames periódicos capazes de garantir que o preso pode passar para um regime menos gravoso[25].

3.1.1 Prisão-Albergue Domiciliar e a Ausência de Casa do Albergado

Um dos temas que surge quando se fala em regime aberto, trata-se da Prisão Albergue Domiciliar. 

O artigo 117, da Lei de Execução Penal, estabelece que serão recolhidos em residência particular, I) o condenado maior de setenta anos; II) o condenado acometido de doença grave; III) a condenada com filho menor ou deficiente físico ou metal; e IV) a condenada gestante. Entretanto, em muitos lugares, na ausência de Casa do Albergado, passou–se a deferir, a todo e qualquer condenado ao regime aberto, o cumprimento da pena em sua residência, o que não se coaduna com o objetivo da Lei de Execução Penal.

Vê-se, portanto, que o sistema penitenciário não traduz, em sua totalidade, as exigências legais. Nesse sentido, Renato Flávio Marcão:

É no cumprimento da pena no regime aberto que o descaso do Poder Executivo para com a segurança pública em sentido amplo revela-se na sua mais absoluta e odiosa grandeza.

Sem medo de errar, em termos exatos se pode afirmar que na grande maioria das comarcas inexistem estabelecimentos penais adequados ao cumprimento de pena no regime aberto.

O que impera não é a ausência de vagas. Por aqui prevalece a ausência de estabelecimentos mesmo.

Em outras palavras, não é o que os estabelecimentos existentes não disponibilizem vagas suficientes como no caso dos regimes fechados e semi-aberto. Faltam os estabelecimentos propriamente ditos.

Assim, na maioria das vezes, o cumprimento de pena no regime aberto é assunto que se verifica apenas no plano ideal. No Brasil situa-se na Metafísica.

Em sendo assim, é inegável que o sistema progressivo encontra-se mortalmente ferido por mais um golpe. Com ele padecem agonizantes todas as reflexões penitenciaristas e os ideais de ressocialização do condenado.

A realidade prática revela o Poder Executivo definhando mortalmente a finalidade ressocializadora da pena de prisão, por muitos defendida como base estrutural e justificadora da sanção pública estatal[26] (grifo nosso).

Em razão do descaso do Poder Executivo, responsável pela construção das Casas de Albergado, o que se vê na prática é o surgimento de correntes jurisprudências, que tentam solucionar o problema da falta de estabelecimentos penais adequados para o cumprimento da pena em regime aberto.

Desta forma, é firme a jurisprudência do SFT e do STJ na compreensão de que, estabelecido o regime aberto como inicial do cumprimento da pena privativa de liberdade, caracteriza-se constrangimento ilegal que se recolha ou permaneça o condenado em estabelecimento penal diverso da Casa de Albergado, ou que se deixe deferir a prisão domiciliar quando inexista vaga[27].

Assim, “ante a falência do sistema penitenciário a inviabilizar o cumprimento da pena no regime menos gravoso a que tem jus o reeducando, o réu, impõe-se o implemento da denominada prisão domiciliar”[28].

Cabe consignar que, em sentido oposto, uma parcela da doutrina e da jurisprudência, defende a impossibilidade de se conferir ao réu o direito à prisão domiciliar apenas pela falta de vagas no regime aberto. Segundo eles, o principal fundamento a ser analisado é o fato de o artigo 117, da Lei de Execução Penal, que trata da prisão domiciliar, prevê, em rol taxativo, as hipóteses de sua concessão[29].

Apesar de minoritária, acredita-se que a segunda corrente seja a mais acertada, uma vez que em razão do princípio in dúbio pro societate, que vigora na execução criminal, não se pode colocar em risco a segurança e a paz social pela omissão do Executivo. Do mesmo modo, o sentenciado, na época que cometeu o fato criminoso, assumiu o risco de permanecer preso.

3.2 Regime Semiaberto

O art. 33, §2º, b, do Código Penal, prevê que

Sobre o regime semiaberto, este,

é cumprido em penitenciária agrícola ou industrial, ou ainda em estabelecimento similar. O regime semiaberto possibilita o recolhimento durante o repouso noturno em celas coletivas, não se obrigando ao isolamento celular. O trabalho deve ser realizado em comum, sendo admissível mesmo quando for externo à unidade prisional. Também é permitida a frequência a cursos educacionais, quer sejam superiores, de ensino fundamental ou médio, quer sejam ainda profissionalizantes, bem como a saída temporária para visita à família e participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. Deve-se atentar para a Lei 12.258/2010, que acrescentou novos dispositivos à Lei de Execução Penal para possibilitar a monitoração eletrônica do condenado quando autorizar a sua saída temporária no regime semiaberto[30].

O regime semiaberto é um regime intermediário, mais rigoroso do que o aberto e menos rigoroso do que o fechado, próprio para os condenados que apesar de observarem a disciplina e não empreender fuga, não tem autocontrole o suficiente para serem submetidos ao regime aberto.

O grande problema enfrentado pelos estudiosos do Direito no que tange ao regime semiaberto, similar ao problema enfrentado no regime aberto, seria a falta de vagas em estabelecimentos adequados.

Mais uma vez, percebe-se a carência do sistema carcerário e a deficiência do Estado em garantir que a realidade seja a mesma imposta pelo legislador. Nesse passo, a execução não tem proporcionado o alcance de algumas finalidades da pena.

Desse impasse, surgem duas posições jurisprudências distintas. A primeira, amplamente utilizada pelos Tribunais Superiores, defende que o condenado não pode arcar com a ineficiência do Estado e que na falta de local adequado para o regime semiaberto deve-se conceder regime mais benéfico até a abertura de vagas[31].

Em sentido oposto, se tem a posição defendida por minoria da doutrina e jurisprudência que diz que “em sede de execução criminal, a ausência de vaga em regime adequado deve ser erigida à condição de motivo de força maior a justificar permanência na modalidade mais gravosa”[32].

Quem defende tal posição, alega que o condenado, ao cometer o delito, assume o risco de ficar preso e que em razão disso não se deve reconhecer o constrangimento ilegal a autorizar a concessão de benefícios não previstos em lei.

Assim como nos casos em que não há Casa do Albergado, acredita-se que a segunda corrente é a mais acertada, apesar de minoritária, uma vez que não se pode privilegiar o interesse particular em detrimento do coletivo. Se o condenado deve permanecer no regime semiaberto, é porque este ainda não possui disciplina e senso de responsabilidade o bastante para ingressar no regime aberto, portanto, coloca-lo em regime aberto, o que no Brasil equivale à prisão domiciliar, estar-se-ia colocando em risco a paz social, pois estaríamos devolvendo a sociedade um individuo ainda não regenerado. Outrossim, a execução criminal brasileira não permite a progressão em saltos.

3.3 Regime Fechado

Dispõe o art. 33, §2º, a, do Código Penal,

No regime fechado,

a penitenciária terá significativos obstáculos à fuga, e segundo o que dispõe a lei, cada preso ficará em cela individual, com no mínimo seis metros quadrados, condições de areação, insolação e salubridade adequadas à existência humana, contendo cada cela um dormitório, um lavatório e um aparelho sanitário (art. 88 da Lei de Execução Penal, Lei n. 7.210/84). O repouso noturno, segundo dispõe a norma, pressupõe o isolamento celular, isto é, cada preso ficará confinado sozinho em sua cela, sendo permitida a execução de trabalho em comum durante o período diurno[33].

O regime fechado é imposto apenas aos condenados a pena de reclusão, pois trata-se de regime mais severo. Sua aplicação em casos onde a pena não ultrapassa os oito anos deve ser dignamente motivada, com base no bem jurídico protegido e a intensidade com que esse bem jurídico foi lesionado. Em razão disso, é pacífica a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que não se pode impor um regime severo como o fechado apenas pela periculosidade abstrata do crime, portanto, se a pena base foi fixada no mínimo, não há que se falar em regime fechado.

Por outro lado, se houver circunstâncias que demonstrem uma maior periculosidade ao analisar situação concreta, como a presença de agravantes ou majorantes, encontra-se, então, a justificativa para impor o regime fechado.

A questão mais polêmica a certa do regime fechado com relação ao tema da progressão, seria a possibilidade do condenado cumprir a pena integralmente no regime fechado, não sendo, portanto, concedido a este o direito da progressão. Entretanto, tal tema será tratado mais tarde, quando abordarmos as questões da progressão propriamente ditas e dos crimes hediondos.

3.4 Regime Disciplinar Diferenciado

A teor do disposto no art. 53, V, da Lei de Execuções Penais, o Regime Disciplinar Diferenciado é modalidade de sanção disciplinar a que está sujeito tanto o preso provisório como o definitivo, em razão do cometimento de falta grave. Sobre o surgimento do RDD, os dizeres de Adeildo Nunes,

com base no crescimento desenfreado do poder de organização e de estrutura física e material das facções criminosas nos grandes e médios presídios de São Paulo, seu Secretário de Administração Penitenciária, em maio de 2001, pela Resolução n. 26, criou em seu Estado o denominado Regime Disciplinar Diferenciado, estipulando a possibilidade de isolar o detento por até trezentos e sessenta dias, mormente os líderes e integrantes de facções criminosas e todos quantos o comportamento carcerário exigisse um tratamento específico. É claro que tão logo foi editada a Resolução 26 a argüição de sua inconstitucionalidade foi premente. Não faltaram juristas para enfatizar: a Resolução viola a Constituição porque tratando-se de falta grave a matéria está afeta, exclusivamente, à lei ordinária, ademais é a Lei de Execução Penal quem cuida de regulamentá-la. Porém, chamado a intervir, o Tribunal de Justiça de São Paulo optou por sua constitucionalidade, ao argumento que os Estados-membros têm autorização constitucional para legislarem sobre Direito Penitenciário, o que é uma verdade (art. 24, I, CF/88). Sabe-se, por isso, que o Regime Disciplinar Diferenciado vem sendo regulamente aplicado aos detentos de São Paulo que se enquadrem na Resolução, embora, reconheça-se, a matéria bem que poderia ter sido regulamentada pela Assembléia Legislativa daquele Estado, desde que não se tratasse de acrescentar nova forma de falta grave, pois, como se sabe, haveria necessidade de alterar o art. 50 da LEP[34].

O que se extrai do parágrafo acima é que o Regime Disciplinar Diferenciado nasce da reação do Estado a um novo tipo de violência, com quadrilhas muito mais organizadas e hierarquia bem definida. O que se vê, hoje em dia, são organizações que têm aparato financeiro forte, um grande arsenal de armas e que cresce a cada ano com relação ao número de integrantes.

Em 26.03.2003, o Projeto de Lei n. 7.053 foi aprovado na Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, criando, com força de lei, o Regime Disciplinar Diferenciado (Lei n. 10.792/2003). Tal lei alterou a Lei de Execução Penal, bem como o Código de Processo Penal[35].

Com a alteração mencionada acima, o art. 52, da Lei de Execução Penal passou a prever que:

A prática de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione subversão da ordem ou disciplinar internas, sujeita o preso provisório, ou condenado, sem prejuízo da sanção penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes características: I – duração máxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuízo de repetição da sanção por nova falta grave de mesma espécie, até o limite de um sexto da pena aplicada; II – recolhimento em cela individual; III – visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianças, com duração de duas horas;  IV – o preso terá direito à saída da cela por 2 horas diárias para banho de sol. § 1º O regime disciplinar diferenciado também poderá abrigar presos provisórios ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade. § 2º Estará igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisório ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando.

Sobre o tema, leciona Julio Fabbrini Mirabete:

Diante da prática de uma falta disciplinar grave, como a de participação em movimento para subverter a ordem e a disciplina ou de fuga, a pronta resposta da Administração é indispensável para que se mantenha ou restabeleça a boa ordem no estabelecimento, sempre muito afetada por tais fatos. Também é possível que, para a apuração da autoria do fato, seja necessário que os indigitados faltosos sejam separados antes dos interrogatórios e da colheita de provas dos depoimentos e outras provas, não se permitindo que, por ajustes ou ameaças, se impeça a Administração de apurar regularmente os fatos. Assim, possibilita a lei que o diretor do presídio decrete o isolamento preventivo dos faltosos, evitando que se comprometa a regularidade e eficiência do procedimento disciplinar. Autoriza também o dispositivo, com a redação dada pela Lei nº 10.792, da 1º-12-2003, a inclusão preventiva no regime disciplinar diferenciado. Tal inclusão provisória, porém, depende de decisão judicial e somente é possível nas hipóteses em que for necessária “no interesse da disciplina e da averiguação do fato”, restrição que se aplica também ao isolamento preventivo, conforme já previa o dispositivo em sua redação original. Veda-se essa possibilidade, a contrario sensu, quando não existirem tais razões, ainda que demonstrada a toda evidência a prática da falta e sua autoria antes de concluído o procedimento disciplinar[36].

Logo, pode-se concluir que o Regime Disciplinar Diferenciado vem como forma de reação ao condenado ou preso provisório, nacional ou estrangeiro, que apresente alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou, ainda, sobre os quais recaiam fundadas suspeitas de envolvimento com organizações criminosas, quadrilha ou bando (Art. 52, § 1º, LEP).

Cabe ressaltar o subjetivismo existente em parte do dispositivo, eis que é difícil mensurar com exatidão o que seria comportamento de alto risco. Outrossim, resta registrar o novo conceito de organização criminosa trazida pela Lei n. 12.850/2013 em seu art. 1º, § 1º:

Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos , ou sejam de caráter transnacional.

Por fim, resta mencionar a discussão existente a respeito da constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado. Sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:

Em face do princípio constitucional da humanidade, sustentando ser inviável, no Brasil, a existência de penas cruéis, debate-se a admissibilidade do regime disciplinar diferenciado. Diante das características do mencionado regime, em especial, do isolamento imposto ao preso durante 22 horas por dia, situação que pode perdurar por até 360 dias, há argumentos no sentido de ser essa prática uma pena cruel. Pensamos, entretanto, que não se combate o crime organizado, dentro ou fora dos presídios, com o mesmo tratamento destinado ao delinquente comum. Se todos os dispositivos do Código Penal e da Lei de Execução Penal fossem fielmente cumpridos, há muitos anos, pelo Poder Executivo, encarregado de construir, sustentar e administrar os estabelecimentos penais, certamente o crime não estaria, hoje, organizado, de modo que não haveria necessidade de regimes como o estabelecido no art. 52 da Lei de Execução Penal. A realidade distanciou-se da lei, dando margem à estruturação do crime, em todos os níveis. Mas, pior, organizou-se a marginalidade dentro do cárcere, o que é situação inconcebível, mormente se pensarmos que o preso deve estar, no regime fechado, à noite, isolado em sua cela, bem como, durante o dia, trabalhando ou desenvolvendo atividades de lazer ou aprendizado. Diante da realidade, oposta ao ideal, criou-se o RDD. Tanto quanto a pena privativa de liberdade, é o denominado mal necessário, mas não se trata de uma pena cruel. Proclamar a inconstitucionalidade desse regime, fechando os olhos aos imundos cárceres aos quais estão lançados muitos presos no Brasil é, com a devida vênia, uma imensa contradição. Constitui situação muito pior ser inserido em uma cela coletiva, repleta de condenados perigosos, com penas elevadas, muitos deles misturados aos presos provisórios, sem qualquer regramento e completamente insalubre, do que ser colocado em cela individual, longe da violência de qualquer espécie, com mais higiene  e asseio, além de não se submeter a nenhum tipo de  assédio de outros criminosos. Há presídios brasileiros, onde não existe o RDD, mas presos matam outros, rebeliões são uma atividade constante, fugas ocorrem a todo o momento, a violência sexual não é contida e condenados contraem doenças gravíssimas. Pensamos ser essa situação mais séria e penosa que o regime disciplinar diferenciado. Obviamente, poder-se-ia argumentar, que um erro não justifica o outro, mas é fundamental lembrar que o erro essencial provém, primordialmente, do descaso de décadas com o sistema penitenciário, gerando e possibilitando o crescimento do crime organizado dentro dos presídios. Ora, essa situação necessita de controle imediato, sem falsa utopia. Ademais, não há direito absoluto, como vimos defendendo em todos os nossos estudos, razão pela qual a harmonia entre direitos e garantias é fundamental. Se o preso deveria estar inserido em um regime fechado ajustado à lei, o que não é regra, mas exceção, a sociedade também tem direito à segurança pública. Por isso, o RDD tornou-se uma alternativa viável para conter o avanço da criminalidade incontrolada, constituindo meio adequado para o momento vivido pela sociedade brasileira. Em lugar de combater, idealmente, o regime disciplinar diferenciado, pensamos ser mais ajustado defender, por todas as formas possíveis, o fiel cumprimento às leis penais e de execução penal, buscando implementar, na prática, os regimes fechado, semiaberto e aberto, que, em muitos lugares, constituem simples quimeras. A jurisprudência encontra-se dividida, porém, a maioria dos julgadores tem admitido a constitucionalidade do regime disciplinar diferenciado[37].

Diante da situação de instabilidade existente nos presídios brasileiros provocada pelo crescimento do crime organizado dentro do sistema carcerário, de onde parte comandos para a prática de crimes contra a vida, a liberdade e o patrimônio de uma sociedade cada dia mais acuada, o Poder Público tem a obrigação de tomar medidas, no âmbito legislativo e estrutural, capazes de garantir a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito.

Acredita-se, portanto, que seja acertada a afirmação acerca da constitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, devendo ser aplicado para membros de organizações criminosas ou de alta periculosidade, os quais, de dentro dos presídios ordenam e até mesmo praticam ações delituosas, afinal, é dever do Estado garantir proteção da sociedade e do bem jurídico com eficiência (art. 37,CF).
 

CAPÍTULO IV – DOS ESTABELECIMENTOS PENAIS

De acordo com o artigo 82, da Lei de Execução Penal, os estabelecimentos penais destinam-se ao condenado, ao submetido à medida de segurança, ao preso provisório e ao egresso. Preceitua ainda a Lei de Execução Penal que o preso provisório ficará separado de preso definitivo, bem como o primário do reincidente e que o estabelecimento penal deverá ter lotação compatível com a sua estrutura e finalidade.

Entretanto, o que se observa na pratica, mais uma vez, é um total desrespeito as normas de execução penal, o que inviabiliza a efetividade da finalidade da execução, qual seja a reintegração social do condenado, acabando por sua vez, com a eficácia da progressão.

Nota divulgada pelo Departamento Penitenciário Nacional (Depen) através do Relatório de Inspeção Prisional no Estado de São Paulo em 2011 relata que:

a primeira constatação é a da superlotação. Com algumas poucas exceções, quase todas as unidades inspecionadas estão superlotadas, com população carcerária, em alguns casos, em dobro ou até mais da capacidade permitida. (....) Já nas unidades da Secretaria de Administração Penitenciária, embora o maior problema seja a superlotação, merece registro o fato de que os funcionários são agentes penitenciários, sendo que, em algumas unidades, eles estão em número insuficiente para enfrentamento da demanda. (...) Acrescente-se, ainda, o registro da existência de facções criminosas dentro de algumas das unidades inspecionadas, sendo isso admitido até mesmo pela direção dos estabelecimentos. Essa constatação, como observado, dificulta em muito a administração dos estabelecimentos, impondo um regime rigoroso de segurança, com comprometimento evidente da garantia dos direitos dos presos[38].

Sobre a questão dos Estabelecimentos penais, leciona Guilherme de Souza Nucci:

São lugares apropriados para o cumprimento da pena nos regimes fechados, semiaberto e aberto, bem como para as medidas de segurança. Servem, ainda, exigindo-se a devida separação, para abrigar presos provisórios. Mulheres e maiores de sessenta anos devem ter locais especiais (art. 82, § 1.º, LEP).

Conforme sua destinação, o estabelecimento deve contar com áreas e serviços voltados à assistência, educação, trabalho, recreação e prática esportiva dos presos. Os que forem destinados às mulheres terão, ainda, berçário, onde elas possam cuidar de seus filhos, inclusive amamentá-los, pelo período, no mínimo, até seis meses de idade (art. 83, § 2.º, LEP). Além disso, os previstos no § 2.º deverão possuir unicamente agentes penitenciários do sexo feminino para atuar na segurança de suas dependências internas (art. 83, § 3.º, LEP).

Determina a lei que os presos provisórios fiquem separados dos condenados definitivos e, dentre estes, deve haver divisão entre primários e reincidentes. O preso que, ao tempo da prática da infração penal, era funcionário da administração da justiça (policiais, agentes de segurança de presídios, funcionários do fórum, carcereiros, juízes, promotores etc.) ficará sempre separado dos demais (art. 84, LEP). Registremos que, se cumprida à risca a lei, muito da alegada contaminação existente entre os condenados deixaria de existir, afinal, primários não podem conviver com reincidentes, já que estes possuem maior dificuldade de recuperação.

A lotação do presídio deve ser compatível com sua estrutura e finalidade, havendo o controle por parte do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (art. 85, LEP). Esse é outro ponto extremamente falho no sistema carcerário brasileiro. Se não houver investimento efetivo para o aumento do número de vagas, respeitadas as condições estabelecidas na Lei de Execução Penal para os regimes fechado, semiaberto e aberto, nada de útil se poderá esperar do processo de recuperação do condenado. Na verdade, quando o presídio está superlotado a ressocialização torna-se muito mais difícil, dependente quase que exclusivamente da boa vontade individual de cada sentenciado.

Existe autorização legal para que o condenado possa cumprir a pena em unidade federativa diversa daquela onde tem origem a sua sentença, em presídio estadual ou da União. Esta, por sua vez, pode construir unidades para abrigar sentenciados quando a medida seja justificada no interesse da segurança pública ou do próprio condenado (art. 86, LEP). Além dessa norma, outras já foram editadas determinando que a União construísse e administrasse estabelecimentos penais de segurança máxima para abrigar presos considerados perigosos. Pouco se fez até o momento nessa área, motivo pelo qual este é outro fator de fragilidade do sistema carcerário no Brasil[39] (grifo nosso).

O que se pode concluir é a total incapacidade do Estado, e mais precisamente do Poder Executivo, em gerir o nosso sistema carcerário, que há muito tempo se mostra falido e em desacordo com as normas de execução criminal, colocando em cheque a eficácia da prisão como pena e a possibilidade de recuperação dos nossos presos.

4.1 Da Penitenciária

Os princípios que regem o sistema penitenciário moderno tutela uma diversidade de estabelecimentos penais, a fim de que se possa privilegiar o postulado da individualização do preso, conforme sua classificação, conferindo o estabelecimento mais adequado a sua personalidade[40].

Com base no que foi dito acima e consagrando o disposto no art. 33, do Código Penal, que estabelece os regimes fechado, semiaberto e aberto, a penitenciária, estabelecimento penal de segurança máxima ou média, destina-se a condenados à pena de reclusão, em regime fechado (art. 87, LEP). A vigilância, na penitenciária, opera-se em tempo integral, devendo, o sentenciado, ficar em celas individuais, com dormitório, aparelho sanitário e lavatório, em local salubre e área mínima de seus metros quadrados (art. 88, LEP).

Como já salientado acima, nas penitenciárias femininas, deverá haver lugar para gestantes e parturientes, assim como creche, para amparar as crianças cuja responsável esteja presa (art. 89, LEP).

A penitenciária destinada para os homens será edificada em local afastado do centro urbano a distância que não impossibilite a visitação (art. 90, LEP).

4.2 Da Colônia Agrícola, Industrial ou Similar

                        A Colônia Agrícola, Industrial ou similar destina-se ao cumprimento da pena em regime semiaberto (art. 91, LEP).

                        As características do regime semiaberto, de caráter intermediário, são: I) penas de média ou curta duração; II) sentenciado dispõe de maior liberdade; e III) condenado trabalha durante o dia e recolhe-se a noite. Essa sistemática permite a ressocialização através do trabalho e senso de responsabilidade do preso[41].

                        Na colônia, o condenado poderá ser alojado em compartimento coletivo, sendo sempre respeitada a seleção adequada dos presos e a capacidade máxima do local (art. 92, LEP).

4.3 Da Casa do Albergado

                       A Casa do Albergado destina-se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana (art. 93, LEP).

                      O prédio deverá situar-se em centro urbano, separado dos demais estabelecimentos, e caracterizar-se pela ausência de obstáculos físicos contra a fuga (art. 94, LEP). De acordo com Guilherme de Souza Nucci, “a medida é correta, uma vez que, não só o albergado fica fora o dia todo, trabalhando, como também o regime conta com sua autodisciplina e senso de responsabilidade (art. 36, CP)”[42].

                      Em cada região haverá, pelo menos, uma Casa de Albergado, a qual deverá conter, além dos aposentos para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras. O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados (art. 95, LEP).

                      Infelizmente, essa não é a realidade de vemos,

 este é outro sintoma flagrante descaso do Poder Executivo, encarregado de construir e manter as casas do albergado, com a execução penal. Há cidades, como São Paulo, que não possuem uma única casa do albergado, disseminando o regime aberto da impunidade, que é o denominado regime de prisão albergue domiciliar (PAD), sem qualquer fiscalização efetiva. O sentenciado cumpre pena em sua própria casa e não há acompanhamento do Estado, nem tampouco cursos e palestras[43].

De acordo com dados estatísticos divulgados no site do CNJ (fonte – Cadastro Nacional de Inspeções nos Estabelecimentos Penais – Revolução n. 47), o número de Casas do Albergado no País é de 66 (sessenta e seis) unidades, sendo que em 2012 (último relatório da população carcerária divulgada pelo Infopen) existia por volta de 44 mil presos no regime aberto.

O número total de presos chega a 542.735 e o Déficit de vagas é de 191.339[44].

4.4 Do Centro de Observação

No centro de Observação realizar-se-ão os exames gerais e o criminológico, cujos resultados serão encaminhados à Comissão Técnica de Classificação. Nos centros de observação poderão ser realizadas pesquisas criminológicas (art. 96, LEP).

Dispõe ainda os artigos 97 e 98 da Lei de Execução Penal, que o Centro de Observação será instalado em unidade autônoma ou anexa ao estabelecimento, bem como os exames poderão ser realizados por Comissão Técnica de Classificação, na falta do Centro de Observação, respectivamente.

4.5 Do Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico

O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico destinam-se aos inimputáveis e semi-imputáveis referidos no art. 26 e seu parágrafo único do Código Penal (art. 99, LEP).

O exame psiquiátrico e os demais exames necessários aos tratamento são obrigatórios para todos os internos (art. 100, LEP).

O tratamento ambulatorial, previsto no art. 97, segunda parte, do Código Penal, será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada (art. 101, LEP).

4.6 Da Cadeia Pública

A Cadeia Pública destina-se ao recolhimento de presos provisórios (art. 102, LEP). Atualmente, ao invés de Cadeia Pública, surgiram os Centros de Detenção Provisória.

Cada comarca terá, pelo menos, uma Cadeia Pública a fim de resguardar o interesse da administração da justiça criminal e a permanência do preso em local próximo ao seu meio social e familiar (art. 103, LEP) e próximo ao Centro Urbano (art. 104, LEP).

CONCLUSÃO

O que se identificou com esta pesquisa, examinando os direitos e as garantias previstos na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal, é que existe uma política de execução penal pautada na ideia de “tratamento penitenciário”, que requer um conjunto de ações por parte do Estado e da Sociedade, a fim de efetivar tais direitos e garantias e propiciar ao condenado os meios necessários para absorção da terapia penal. Entretanto o que se percebe na realidade, através de dados estatísticos, é a ineficiência do Poder Público em promover a efetividade das normas de Execução Penal e dos princípios constitucionais, motivo pelo qual institutos como a Progressão perdem sua eficácia e acaba, por fim, prejudicando a paz social, pois reintegram indivíduos que ainda não estão prontos para retornar ao convívio social.