O presente paper tem por objetivos: pensar os desenvolvimentos da crise do positivismo jurídico, que teria redundado no fenômeno que tem sido denominado “constitucionalização dos direitos”, avaliando seus reflexos no âmbito do mundo do direito.

PÓS-POSITIVISMO, PRINCIPIOLOGIA E DIREITO:
Exigências de uma nova relação
José Carlos Henriques1
RESUMO: O presente paper tem por objetivos: pensar os desenvolvimentos da crise do positivismo jurídico, que teria redundado no fenômeno que tem sido denominado “constitucionalização dos direitos”, avaliando seus reflexos no âmbito do direito privado; apontar o novo e decisivo papel desempenhado pelos princípios jurídicos neste contexto pós-positivista; discutir, comparativamente, duas decisões do STJ, apontando para as dificuldades que os tribunais têm encontrado no manejo justo dos princípios do direito.
Palavras-chave: positivismo jurídico, constitucionalização, pós-positivista.
ABSTRACT: This paper aim to think on the developments of the crisis of juridical positivism, that could be generated the phenomenon called “constitutional approach of the rights”, evaluating the reflects in the dimension of private law, to point the new and decisive role acting by the principles of the right in this post-positivist context, to discus, comparably, two decisions from the STJ, pointing for the difficult that the courts have encounter in the right dispose of the principles of right.
Keywords: juridical positivism, constitutional approach, post-positivism.
Introdução
O presente paper tem por objetivos: pensar os desenvolvimentos da crise do positivismo jurídico, que teria redundado no fenômeno que tem sido denominado “constitucionalização dos direitos”, avaliando seus reflexos no âmbito do direito privado; apontar o novo e decisivo papel desempenhado pelos princípios jurídicos neste contexto pós-positivista; discutir, comparativamente, duas decisões do STJ, apontando para as dificuldades que os tribunais têm encontrado no manejo justo dos princípios do direito.
De relance, nos ocuparemos da reformulação do conceito de autonomia da vontade, desembocando em novos tratamentos das relações jus-privatísticas, introduzindo a discussão sobre a formação de um novo conceito de autonomia privada, em que a liberdade individual se vê mais amplamente limitada, em benefício do resguardo de interesses meta-individuais e da função social das relações jurídicas.
1 Professor de Direito Faculdade de Direito da Unipac de Itabirito. Faculdade de Direito de Conselheiro Lafaiete. Professor de Filosofia da Faculdade Arquidiocesana de Mariana.
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Para cumprir os objetivos acima, o texto comportará, basicamente, três movimentos.
Primeiramente, dirá sobre o advento da nossa era, que tem sido chamada de pós-moderna e seus reflexos em ambiente jurídico.
Em seguida, tomará lugar a discussão sobre o fenômeno da constitucionalização, um dos pontos centrais do novo papel desempenhado pelos princípios no âmbito das construções jurídicas.
Por fim, ainda atendendo à questão da importância dos princípios, serão contempladas duas decisões do STF, na tentativa de verificar como os tribunais têm enfrentado a questão do valor jurídico da principiologia jurídica e como têm lidado com a relativização da segurança jurídica que ela pode comportar.
1 Pós-modernismo, sociedade e direito: rompimento das fronteiras entre direito público e privado ou o novo papel dos princípios jurídicos.
Vivemos em uma sociedade de consumo, sendo que nesta, seguramente, para atender mesmo às demandas históricas que este tipo de sociedade comporta, houve considerável modificação do papel do Estado, ampliando este seu campo de atuação buscando, regulamentar e gerenciar a autonomia da vontade, amplamente defendida no Estado Liberal burguês, em favor da defesa de um Estado Social de Direito, cujo fim seria, dentre outros, a criação de um novo espaço de ação dos indivíduos na vida privada.
Pode-se, neste contexto, falar de uma limitação da autonomia da vontade no âmbito de atuação dos indivíduos regulada pelo direito privado. Fala-se, então, de uma publicização do direito privado.
Quanto ao equívoco caráter novidadeiro, manifestado por muitos ao falar da constitucionalização do direito civil, com apoio em Gaston Morin, ressaltando que este movimento faz parte de um contexto mais amplo de publicização do direito privado, preleciona INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO, in verbis:
o tema da constitucionalização do direito civil, muito embora tenha adquirido ênfase nos últimos tempos – no Brasil, pelo menos, as obras de maior relevo são de publicações relativamente recente – em verdade é um assunto que, de certa forma, pode-se considerar velho de alguns anos. Quando mais não seja, parece correto dizer-se que essa problemática se fez presente aos juristas de maior expressão desde a primeira metade do século passado, o contexto da chamada publicização do direito privado, um fenômeno de maior amplitude
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que o civilista Gaston Morin, com rara felicidade, batizou com a frase que se tornou célebre – a revolta dos fatos contra o Código – para realçar a crescente desarmonia que, àquela época, já se evidenciava entre o Código de Napoleão e as necessidades de um mundo que se transformava em ritmo acelerado, provocando problemas que o texto codificado não tinha condições de resolver a contento. 2
Antes, contudo, de contemplarmos o fenômeno da ruptura das fronteiras dicotômicas entre o direito privado e o público, dicotomia tão celebrada no Estado Liberal, lancemos um olhar às transformações sociais que o provocaram.
Na década de 70 do século passado, ERICH FROMM descrevia com precisão a chamada sociedade de consumo, afirmando que "a ambição humana, tendo por freguês o mundo inteiro, torna-se ilimitada, e o homem se enche de desgosto com a futilidade da busca interminável". Prosseguia o autor afirmando que "a sociedade se torna um pó desorganizado de indivíduos" e "as comunidades industrializadas negligenciam os próprios objetivos pelos quais se torna justificável a aquisição de riqueza, em sua preocupação com os meios pelos quais essa riqueza pode ser adquirida"3
Com o processo de industrialização, produção em massa, distribuição de mercadorias em grande escala e demais fenômenos ligados à evolução do capitalismo no século XX, ocorreu verdadeiro processo de despersonalização das relações jurídicas, primando estas por uma patrimonialização cada vez mais radicalizada. Aliás, a patrimonialização das relações jurídicas foi apanágio do direito liberal, fundado, no dizer de seus defensores mais célebres, com o fito de proteger o indivíduo, sua vida, liberdade e propriedade. O comércio jurídico, portanto, fundava-se aqui, em grande medida, no patrimônio individualizado, alçado este a valor de importância símile à vida.
Portanto, para o direito de matriz liberal, mormente no tocante ao instituto jurídico do contrato, a patrimonialização das relações era a regra. Com as novas demandas sociais, surgidas em um novo contexto de afirmação de idéias socializantes, sobretudo a constatação da desigualdade material das partes numa relação contratual, o Estado viu-se obrigado a uma reformulação de sua atuação, por exemplo, buscando disciplinar o conteúdo dos contratos de consumo, garantindo ainda a possibilidade interventiva do Poder Judiciário na moderação dos objetivos dos contratantes.
2 COELHO, Inocêncio Mártires. A Constitucionalização do Direito Civil. In: Revista de informação Legislativa, n. 59. p. 31.
3 Citado por, CALDAS, Andressa. In: Direito do Consumidor: exigência do capitalismo ou transformação social? Revista da Faculdade de Direito da UFPR. Vol. 32 - 1999, pág. 109.
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Evidentemente, mudada a ordem econômico-social, são imperiosas as modificações na ordem jurídica, para que esta não fique à margem das transformações históricas e, efetivamente, sirva aos propósitos da ordenação das relações sociais.
De fato, como observa VITAL MOREIRA,
a ordem econômica liberal é confrontada pela transformação da economia e das relações sociais e é substituída por uma nova ordem que tem como elemento caracterizador a assumpção dos conflitos e das contradições sociais, então estes passam a caracterizar a própria ordem jurídica e constitucional.4
Isto é, diante dos novos quadros sociais, movimenta-se o direito para pensar as transformações, colocando-as no centro mesmo da ordem jurídica, buscando discipliná-las de modo novo, adaptado aos influxos decorrentes do movimento histórico contido nas transformações sócio-econômicas.
Postas novas demandas sociais, estas tensionam os limites da ordem jurídica, em favor do estabelecimento de nova ordem regulamentadora dos fatos sociais, surgidos ao sabor dos movimentos históricos.
Nas acertadas palavras de INOCÊNCIO MÁRTIRES COELHO,
... como deixara de haver a necessária correspondência entre a infra-estrutura social e o sistema jurídico formalmente em vigor – gerando o que muitos chamaram a crise do direito liberal-burguês – cuidaram os espíritos mais lúcidos de construir novos paradigmas ou, se preferirmos, de criar modelos jurídicos capazes de suprir as carências do antigo sistema e, ao mesmo tempo, dialeticamente, levar adiante, transformadas e enriquecidas pelas novas reflexões, as grandes conquistas do regime em vias de superação. 5
Na verdade, as transformações ocorridas na vida social, no trato social comum entre cidadãos, provocaram a mudança do próprio Estado para atender aos novos reclames que estas suscitavam. Muda-se a concepção do Estado, deixando este sua apatia em relação ao privado, não intervenção programada e defendida pelo pensamento liberal, em favor de um gerenciamento da vida social de molde a impedir que a competição capitalista, sempre cada vez mais radicalizada, viesse a tornar absolutamente desiguais as relações jurídicas no âmbito do direito privado.
Não que a ordem jurídica, sobretudo ao disciplinar o motor da vida privada, os contratos tenha se afastado do capitalismo, da defesa da propriedade, por completo. Contudo, como observa ALESSANDRA CALDAS, “ainda que a ordem jurídica mantenha o fundamento do capitalismo e da propriedade privada como seu núcleo
4 Vital Moreira, citado por CALDAS, Alessandra. op. cit. p 5.
5 COELHO, Inocêncio Mártires. op. cit. p 39.
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essencial, as transformações sócio-econômicas operadas nas sociedades de massa integraram, no ordenamento jurídico, elementos contraditórios à ordem capitalista.”6
Assim, mesmo mantida a ordem capitalista, certos elementos nela introduzidos por força das transformações históricas agasalhadas pela ordem jurídica, cooperam para que seja aquela mesma ordem remodelada, reformada, em favor dos novos princípios regentes das relações sociais.
Neste contexto, podemos falar que, sendo a Constituição o lugar privilegiado do acolhimento dos valores máximos regentes da ordem jurídica e em seu texto que, na atualidade, não somente no Brasil mas também em outros nações ocidentais, tem se dado o fenômeno da constitucionalização dos direitos.
Contudo, a inserção nos textos constitucionais da disciplina das relações privadas não se dá sem conflitos e extemporaneidades.
De fato, as mudanças de paradigma na ordem jurídica, antes de atingirem os textos legislativos e, em especial, o texto constitucional, passam por longo período de maturação na jurisprudência e na doutrina, momento em que não podem ser negadas as controvérsias e, em geral, as tendências conservadoras que se arraigam nas instâncias decisórias.
Lembramos aqui a posição de HEGEL que, na introdução de sua obra “Princípios da Filosofia do Direito”, ao falar do papel da filosofia, dizia chegar esta sempre em atraso para fazer a leitura dos fatos já necessariamente passados, comparada à coruja de Minerva que, à noite, sai para ver o que na luz do dia foi realizado. Assim, também pensamos em relação ao direito, em geral, e à elaboração das normas, em particular. Com efeito, são necessários multiformes e demorados esforços para que a legislação incorpore conceitos e princípios que, do ponto de vista doutrinário e jurisprudencial, na maior parte das vezes, já se encontram consolidados.
O movimento histórico de consolidação dos princípios norteadores do direito soe ser lento, porque dialético, construído no seio mesmo das instituições sociais que se fundam, também elas, não sem contradições.
Quando tais princípios, garantias... atingem o status constitucional, seguem sendo orientadores, nortes obrigatórios tanto para o legislador quanto para o intérprete e construtor das normas concretas.
6 CALDAS, Alessandra. op. cit. p 7.
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Ainda mais, os princípios consagrados na Constituição, mesmo que sua legitimidade tenha advindo de certos setores específicos do mundo jurídico, buscam extravasar seu campo de aplicação e influência, abrindo-se a outros segmentos do sistema jurídico. Melhor tendem a integrar o sistema jurídico, como um todo, mostrando-se avessos à inicial setorialização originária.
Exemplo clássico deste fenômeno encontramos acerca dos princípios regentes do direito do consumidor que, inicialmente setorializados, expandiram seu campo de atuação para outros ramos do direito, influenciando a adoção naqueles ramos de seus princípios protetivos.
Não se dá o movimento de extrapolação mencionado, sem reações contraditórias e conservadoras, mas tais reações fazem parte da construção de interpretações mais consentâneas com a visão de um sistema aberto.
2 Neoconstitucionalismo e constitucionalização dos direitos: o papel diretivo dos princípios
Como se já disse, efetivamente podemos falar que, sendo a Constituição o lugar privilegiado do acolhimento dos valores máximos regentes da ordem jurídica é em seu texto que, na atualidade, não somente no Brasil, mas também em outras nações ocidentais, tem se dado o fenômeno da constitucionalização dos direitos.
De fato, são alçados à dignidade constitucional muitos princípios que tiveram origem em setores especializados do direito e, com este novo status, passam a exercer papel diretivo tanto da produção das normas quanto do processo de interpretação/aplicação do direito.
Não se dá o movimento de extrapolação mencionado, sem reações contraditórias e conservadoras, mas tais reações fazem parte da construção afirmativa dos princípios, quem sabe como contraponto necessário a uma aceitação acrítica e, portanto, improdutiva, dos mesmos.
De fato, por exemplo, desde o advento do Código de Defesa do Consumidor, têm sido reiteradas decisões que negam a aplicabilidade dos dispositivos deste diploma legal para outros contratos, cuja delimitação não corresponda exatamente ao que se definiu como "relação de consumo".
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Contudo, persiste o desafio para os estudiosos do Direito, a saber, perquirir a possibilidade de se aplicarem dispositivos relativos à proteção do consumidor para contratos que tipicamente não caracterizem uma relação de consumo, mas que sejam caracterizados pela hipossuficiência de uma das partes e pelo desequilíbrio contratual.
Os princípios, valores e direitos fundamentais presentes no texto constitucional, tais como, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), o compromisso com a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF) e a redução da desigualdade social (art. 3º, III, CF), permitem a aplicação dos preceitos inovadores do Código de Defesa do Consumidor para relações contratuais em geral, não propriamente de consumo.
Nesse sentido, TEPEDINO defende que,
mediante a aplicação direta dos princípios constitucionais nas relações de direito privado, devemos utilizar o Código do Consumidor, seja em contratos de adesão, mesmo quando não se constituam em relação de consumo, seja nas circunstâncias contratuais em que sejam identificados pela identidade de ratio, os pressupostos de legitimação da intervenção legislativa em matéria de relações de consumo. 7
Assim, a compreensão e a análise do tema exigem necessariamente o exame das relações contratuais à luz do texto da Constituição Federal de 1988, pois o pacto constitucional não só deve orientar o âmbito do direito privado, como também lhe impõe uma visão de solidariedade e de justiça social.
Consoante se intentou demonstrar, atualmente, as relações contratuais (de consumo ou não), em regra, não interessam apenas aos sujeitos contratantes, mas constituem situações jurídicas de forte repercussão econômica e social. Vários economistas estão engajados nisso e têm analisado os fenômenos do altruísmo, a preocupação com o interesse público, ou o engajamento em favor de valores sociais ou morais. Esta tentativa se impõe com mais força na medida em que o modelo econômico tradicional, dito neoclássico, está sendo levado para outras esferas sociais além da produção e do consumo de bens privados, especialmente para a esfera jurídica.
A constatação da hipossuficiência (ou vulnerabilidade, como preferem alguns) de um dos pólos da relação contratual autoriza e exige a adoção de medidas protetivas, não somente no Âmbito do direito consumerista. A esta situação, alguns autores denominam de "renascimento da autonomia da vontade protegida". Segundo demonstra
7 TEPEDINO, Gustavo — Temas de Direito Civil — As relações de consumo e a nova teoria contratual. 2ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 97.
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a professora CLÁUDIA LIMA MARQUES, busca-se agora "garantir uma autonomia real da vontade do contratante mais fraco, uma vontade protegida pelo direito, vontade liberta das pressões e dos desejos impostos pela publicidade e por outros métodos agressivos de venda”. Esta nova autonomia muda exatamente o sentido do dogma mais tradicional da teoria contratual: a autonomia da vontade. E, continua a professora, "conceitos tradicionais como os do negócio jurídico e da autonomia da vontade permanecerão, mas o espaço reservado para que os particulares auto-regulem suas relações será reduzido por normas imperativas, como as do próprio Código de Defesa do Consumidor.”8
Assim, impõe-se com maior vigor a limitação da categoria da autonomia privada através da inserção de outros elementos integradores da relação contratual, como a boa-fé e a justiça social.
Neste sentido, resgata-se o entendimento de COUTO E SILVA, para quem a autonomia da vontade "continua a ocupar lugar de relevo dentro da ordem jurídica privada, mas, a seu lado, a dogmática moderna admite a jurisdicização de certos interesses, em cujo núcleo não se manifesta o aspecto volitivo."9
Por tudo, a constitucionalização do direito privado não promove a extinção deste e nem faz desaparecer a autonomia no âmbito das relações jurídicas que se travam entre os particulares mas, seguramente, dita rumos novos na configuração destas relações, limitando a autonomia da vontade individual, quase absoluta no direito de matriz liberal burguesa.
Daí falarmos em um direito civil constitucional, ou seja, na releitura do direito privado à luz dos princípios e diretivas constitucionais.
De fato, a Constituição é o centro do qual irradiam os princípios máximos do sistema, como esclarece PIETRO PERLINGIERI,
as leis especiais não são mais consideradas atuativas dos princípios codicísticos, mas daqueles constitucionais, elas não podem ter lógicas de setor autônomas ou independentes das lógicas globais do quadro constitucional. Elas também devem ser sempre concebidas e conhecidas obrigatoriamente no âmbito do sistema unitariamente considerado. 10
Assim, é em um contexto constitucionalmente estabelecido que devem ser inseridos os microssistemas constituídos pelas legislações especiais. O direito especial
8 Citado por CALDAS. op.cit. p. 12.
9 Citado por CALDAS. op. cit. p. 13.
10 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar,1997. p 79.
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deve se tornar parte de um todo sistemático que, nos dizeres novamente de PIETRO PERLINGIERI, “tem sua peculiaridade e sua limitada autonomia, mas sempre derivada e vinculada pelas diretrizes e pelos valores do sistema.”11
Compreende-se, portanto, porque a legislação especial e, entre nós, o próprio Código Civil, veio consagrar, ainda que este último de forma parcial, a principiologia constitucional e, se é verdade que, sob muitos aspectos, ainda esta não encontrou no direito legislado sua consagração, não é menos verdade que a jurisprudência, cada vez mais, tem cuidado de realizá-la, interpretando tanto o Código quanto o direito especial, sob a ótica do sistema jurídico como um todo, cujo vértice é, inegavelmente, a Constituição.
A Constituição fornece os parâmetros de oxigenação do sistema jurídico, por isto mesmo, comparece como elemento garantidor de uma interpretação principiologicamente diretiva de todo o direito, não sendo exceção o direito privado.
Vê-se que estamos longe da antiga visão que cometia à Constituição o papel quase que exclusivo de definir normas constituidoras do Estado e de seus poderes. Sobretudo, no modelo constitucional adotado no Brasil, claramente analítico, cada ramo do direito fixa no texto constitucional suas raízes, na maior parte das vezes explicitamente, ali sendo lançados os princípios que sustentam a coluna vertebral de cada um dos ramos especializados do direito.
A principiologia diretiva da construção do direito, agora, não é buscada no Código, pelo menos não primeiramente e de forma exclusiva. Busca-se esta na Constituição.
Daí podermos falar da existência de um direito civil constitucional. Também as relações jurídicas privadas não podem ser construídas à revelia da Constituição. Na verdade, sobreleva o papel da interpretação, da jurisprudência que, com os olhos direcionados para o texto e para o espírito dos valores e princípios consagrados na Constituição, busca revitalizar os diversos ramos do direito com a seiva vivificante das escolhas máximas do poder constituinte.
Conforme, paradigmaticamente, esclarece GUSTAVO TEPEDINO, um dos paladinos do direito civil constitucional no Brasil,
a perspectiva de interpretação civil-constitucional permite que sejam revigorados os institutos de direito civil, muitos deles defasados da realidade contemporânea e por isso mesmo relegados ao esquecimento e à ineficácia,
11 Idem, ibidem. p. 79.
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repotencializando-os, de molde a torná-los compatíveis com as demandas sociais e econômicas das sociedade atual. 12
Longe estamos da constatação feita por BERTRAND MATHIEU segundo a qual
o direito civil e o direito constitucional são os dois pilares da ordem jurídica. De acordo com as definições tradicionais, um organiza as relações entre particulares, o outro fixa as regras relativas à forma do Estado e à organização dos poderes públicos. Durante muito tempo, eles têm coexistido em majestosa indiferença recíproca. 13
Hoje não mais se verifica esta coexistência indiferente entre o direito civil e o constitucional, pelos motivos que procuramos apontar no presente capítulo. A interpenetração destes dois ramos do direito é tão intensa que justifica a utilização corrente da expressão “direito civil constitucional”.
3 Codificação, sua crise e interpretação sistemática: a noção de sistema aberto
O fenômeno da codificação foi característico dos Estados de civil law (Europa continental e países de tradição ibérica da América Latina). Nos países de common law (Inglaterra, Estados Unidos da América do Norte, Comunidade da Austrália, Nova Zelândia e Canadá) a codificação do direito não chegou.
É preciso lembrar que, reagindo contra os modelos jurídicos medievais, a codificação, no sistema continental europeu, representou a modernidade no Direito Privado, operando um rompimento com o passado.
A principal vantagem querida pela codificação, ao que parece, seria o estabelecimento da noção de sistema, favorecendo a interpretação-aplicação do direito, ordenando o conjunto em favor do bom entendimento de suas partes. De fato, no dizer
12 TEPEDINO, Gustavo. Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 21.
13 MATHIEU, Bertrand. Droit Constitucionel et Droit Civil: de vielles outres pour un vin nouveau. Revue Trimestriellle de Droit Civil, v. 1, p. 59-65. Apud: TÔRRES, Heleno Taveira. O Conceito Constitucional de Autonomia Privada como Poder Normativo dos Particulares e os Limites da Intervenção Estatal. In: Direito e Poder. Rio de Janeiro: Manole, 2005. p. 566.567. A tradução apresentada é de nossa autoria. Consignamos o texto original: “Le droit civil et le droit constitucionnel sont les deux piliers de l’ordre juridique. Selon des définition traditionnelles, l’un organise les rapports entre particuliers, l’autre fixe les règles relatives a la forme de l’État et a l’organisation des pouvoirs publics. Ils ont longtemps coexisté dans une majestueuse indefference réciproque”. Registramos o texto francês corrigido, eliminadas as imperfeições ortográficas presentes na citação original, incompatíveis com escrita da língua francesa.
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de HELMUT COING, sistema é a "ordem de conhecimentos sob um ponto de vista unitário".14
A idéia de sistema garante a ordem e a unidade como características a serem preservadas tanto no processo de criação quanto naquele de interpretação-aplicação do direito. A noção de sistema organiza valorativamente o conjunto da ordem jurídica, possibilitando com isto uma adequação teleológica das partes que o compõem. Como bem se expressa CLAUS-WILHELM CANARIS, in verbis:
o sistema deixa-se, assim, definir como uma ordem axiológica ou teleológica de princípios gerais de Direito, na qual o elemento de adequação valorativa se dirige mais à característica de ordem teleológica e o da unidade interna à característica dos princípios gerais. 15
Como se vê, o sistema contém em si a idéia de que há princípios regentes para uma interpretação das partes em consonância com o todo, são os princípios gerais que comparecem como fatores de mobilidade, que vão produzir a unidade interna.
A idéia de princípio é polissêmica, comporta vários sentidos, contudo, segundo nos parece, merece acolhida a definição de ROBERT ALEXY, segundo a qual os princípios são:
... 'mandados de otimização' que se caracterizam porque podem ser cumpridos em diversos graus e porque a medida ordenada de seu cumprimento não apenas depende das possibilidades fáticas mas também das possibilidades jurídicas. O campo das possibilidades jurídicas encontra-se determinado através de princípios e regras que jogam em sentido contrário. 16
A partir da concepção de princípio como elemento diretivo e vivificador de todo o sistema, se modificado o próprio princípio, por conseqüência, deve ser alterado, no âmbito da construção sistemática do direito, tudo que dele depende, ou seja, a interpretação-aplicação das normas como um todo.
Como se sabe, com o advento do Estado Social, e suas diretrizes intervencionistas, deixou de prevalecer a antiga divisão entre direito privado e público, ocorrendo paulatina publicização do direito privado e, em menor medida, uma privatização de certos institutos então pertencentes ao direito público. Enfim, a estanque
14 COING, HELMUT. Zur Geschichte des Privatsrechtsystems, apud MARTINS-COSTA, JUDITH. "As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurídico". In: Rev. de Inf. Legisl. Brasília, nº 112, outubro/dezembro 1991, página 14.
15 CANARIS, CLAUS-WILHELM. "Pensamento sistemático e conceito de sistema na ciência do direito". Lisboa : Fundação Calouste Gulbenkian, 1989, páginas 77-78. Trad. de A. Menezes Cordeiro.
16 ALEXY, ROBERT. Sistema Juridico, Principios Juridicos y Razon Practica. In: Rev. Doxa, Alicante, volume 5, 1988, página 143.
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divisão privado x público foi colocada em cheque. O Direito Privado passa a ser compreendido como um sistema aberto, segundo um escalonamento de interesses que vão do individual ao coletivo, em graus variáveis.
Um dos pilares do sistema de direito privado é o princípio da autonomia da vontade. Com as transformações ocorridas no âmbito social e político este princípio sofre também modificações radicais e, por isto, o processo de interpretação-aplicação dele dependente se altera por completo.
Seguramente, agora, sob o influxo das alterações no sistema de direito privado, no que diz respeito ao novo conceito de autonomia, devem se modificar também as construções interpretativo-aplicativas que dele dependem, inserindo-se estas em um contexto principiológico diretivo.
Fala-se ainda, então, de autonomia privada, já que o Estado continua a não negar aos indivíduos o trâmite em um ambiente livremente construído por suas vontades, propiciando-se pelo exercício da liberdade individual a constituição de relações jurídicas.
Contudo, se deve reconhecer que a autonomia privada de agora, não agasalha a liberdade da vontade individual absoluta, como defendida pelo sistema liberal burguês.
Possível falar de liberdade da vontade individual, mas deve ser salientado que o exercício desta mesma liberdade, por obra da disciplina estatal dos negócios privados, relativizou-se.
Os indivíduos são ainda capazes de criar suas próprias normas com o fito de gerenciar suas relações entre si, aliás, noção expressa na palavra autonomia que, em última instância, nos remete à idéia de alguém que cria para si mesmo suas normas reguladoras. Ocorre que a autonomia privada, nos novos moldes publicizantes, esbarra em um quê de heteronomia, estreitando-se o espaço de livre criação do direito pelos particulares.
Por tudo, o Estado, no novo modelo, menos liberal, ainda reconhecendo aos particulares a prerrogativa de, de maneira autônoma, constituírem entre si relações ditadas pela vontade das partes envolvidas no negócio, disciplina aquelas mesmas relações direcionando a vontade dos indivíduos rumo ao resguardo de interesses que não dizem respeito somente a eles mas à coletividade.
Vejamos como se formou o princípio da autonomia da vontade individual no âmbito privatístico para, em seguida, serem alcançadas as mudanças por ele sofridas no novo cenário, para o qual acenamos acima.
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Conclusões
Por tudo, se podem elencar como conclusões parciais, relativamente a este tópico, que poderia ter por título “as transformações sociais e a crise do Estado Liberal burguês: reflexos no direito privado” as seguintes:
1. O direito, como um todo, mantém suas raízes presas à história, construindo-se como fato social, repercutindo, de alguma forma, o modo de ser da sociedade na qual e para a qual é formado;
2. Em razão mesmo das mudanças sociais, movimenta-se o direito, transformando-se em benefício do resguardo de valores, princípios e garantias historicamente consolidados como seu núcleo realizador;
3. Verifica-se que, uma das mais radicais transformações sociais dos últimos séculos consiste na afirmação, sempre mais crescente, de um Estado Social de Direito, reduzindo-se o âmbito de atuação dos indivíduos em favor da concretização de esforços beneficiadores do todo social;
4. Assim, a partir do movimento histórico de afirmação e consolidação dos valores, são eleitos princípios, sendo estes insertos na Constituição, sabendo-se que, nos últimos séculos, estes se voltaram para a proteção do hipossuficiente, a implementação da proteção à função social das relações de propriedade e contratuais;
5. Os princípios acima citados, dentre outros, alcançado o status constitucional, passam a reger a orquestra interpretativa do sistema jurídico e o fazem tanto como elemento diretivo do comportamento legiferante quanto daquele do intérprete e construtor concreto das normas de atuação do direito;
6. A inserção no texto das modernas constituições de normas e princípios reguladores do direito privado, dentre outros motivos, se liga ao fato de que, diante da crise do liberalismo individualista, reforçou-se historicamente a necessidade de se protegerem os interesses sociais envolvidos nas relações entre particulares, direcionando a atuação da antiga autonomia da vontade em direção de um novo conceito de autonomia privada, atendendo aos desígnios coletivos de seus resultados;
7. Alimentamos a convicção de que foi a exarcebação do individualismo liberal que, dialeticamente, gerou a possibilidade de sua dissolução, vez que provocou a manutenção de uma ideologia também individualista geradora de desigualdades insuperáveis no campo social, provocando a mudança de comportamento do legislador
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que passou a resguardar o direito dos excessos do individualismo, aumentando o campo de atuação do Estado no sentido de conter aqueles mesmos excessos;
8. Talvez porque não consiga o legislador acompanhar o movimento das demandas legiferantes advindas dos fatos sociais, firma-se a Constituição como o lugar próprio da disciplina das normas gerais e princípios construtores dos diversos segmentos especializados do direito, motivo pelo qual nos é possível falar de um direito civil constitucional;
9. Por fim, não se pode deixar de frisar que a crise do liberalismo burguês foi a matriz geradora de uma nova visão do direito, desta feita mais apegada à diminuição do campo de absoluta liberdade de ação dos indivíduos, em benefício da concretização de interesses sociais superiores. O lugar diretivo próprio da nova disciplina do espaço autônomo de relações entre os indivíduos é a Constituição. Daí, para nós, o acerto da expressão constitucionalização do direito civil, fenômeno final da chamada publicização do direito privado;
10. Hoje, longe da indiferença outrora pregada pela doutrina e praticada pela jurisprudência, há uma imbricação necessária entre direito civil e constitucional, sendo este a seiva vivificante daquele, constituindo-se como verdadeira coluna vertebral de todo o corpo sistemático do direito privado.
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