O presente artigo tem por escopo o deslinde, pelo menos em parte, do Princípio de Culpabilidade em suas duas vertentes: Pressuposto de Aplicação de Pena ou Elemento do Crime. Tal teoria existente há muito tempo, embora tivesse outras roupagens.

     Antigamente não havia a análise da culpabilidade nas aplicações de pena, ou seja, a responsabilidade dos autores de crime eram analisadas no campo objetivo e de acordo com a concepção do versare in re illicita, e que assim conduziam ao arbítrio estatal, como exemplo a ser citado o Código de Hamurabi da Antiga Mesopotâmia (1728-1686 a.C), e que previa, se um construtor erguesse uma casa e essa desabasse, matando o morador, daí de forma sumária e objetiva(sem a análise de culpa ou dolo), não verificando qualquer elemento que levou a esse resultado, o construtor também seria morto. Portanto nos primórdios da civilização, o direito penal, não era um direito penal da culpa, como diria MEZGER[1], e sim era calcado na concepção medieval do “versare in re illicita”, banida do direito penal da culpa.

     Então o seguinte trabalho visa analisar o Princípio da Culpabilidade no seu aspecto dúplice, até mesmo fazendo coro com PALAZZO[2], no que diz respeito ao caráter dúplice, segue o pensamento do Autor:

“Pode-se dizer que a virtude constitucional do princípio da culpabilidade é dúplice, inscrevendo-se ora como fundamento da pena e do próprio jus puniendi, ora como limite da intervenção punitiva do Estado. E comenta que admitir o princípio de culpabilidade como fundamento da pena significa emprestar a esta caracteres retributivos, e compensadores do mal produzido pelo autor, na medida em que esse mal reflete a cativa volontà do réu.”


            Portanto, o respectivo trabalho trará distinções do Princípio de Culpabilidade, ora como Pressuposto de Aplicação da Pena, ora como Elemento do Crime e assim sendo, este trabalho não tem a pretensão de esgotar o assunto, por complexo que se faz, porém, trará enfoque no decorrer, dos elementos da culpabilidade, e definindo que, se ausentes quaisquer um deles, não se pode falar em pena. Neste diapasão, também trará aspectos distintivos de direito penal do fato, e direito penal do autor, e que o direito penal do autor, jaz incompatível na sociedade contemporânea. Abordará também o finalismo de Welzel e suas consequências na Teoria Geral do Delito, como a retirada do Dolo e da Culpa da Culpabilidade, e alocando-o para a conduta, enfim, buscando a resposta no que tange ao tema ora proposto.

1  PRINCÍPIO DE CULPABILIDADE     

            Assentado no aforismo: NULLA POENA SINE CULPA, ou seja, fundado no princípio de que não há pena sem culpa e, até mesmo corroborando tal premissa, sob enfoque de Alexandre de Moraes[1], que diz: “que há a necessidade de o Estado comprovar a culpabilidade do individuo, que é constitucionalmente presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal”.

            Então aí mesmo falar em um verdadeiro direito penal da culpa, onde não basta que se tenha um fato típico e antijurídico ou ilícito, mas também que se tenha culpa, para que se possa aplicar uma pena, e seguindo e preservando a dignidade da pessoa humana, dentro dos cânones constitucionais da RAZOABILIDADE e PROPORCIONALIDADE, conforme ensinamento de Cesare Beccaria[2], que a sua época embora não falando necessariamente em culpabilidade e sim em proporção entre o delito e a pena, podia se concluir que na realidade estava se tratando implicitamente da culpabilidade:


devem ser mais fortes os obstáculos que afastam os homens dos delitos na tanto mais raros quanto maior o mal que causam à sociedade.Portanto, medida em que estes são contrários ao bem comum e na medida dos impulsos que os levam a delinquir. Deve haver, pois, uma proporção entre os delitos e as penas.

            Diante do ensinamento de Beccaria que toca a proporção, ele intentava que as penas fossem humanas e que não ultrapassassem o limite do justo, então a proporção era para poder ser Não só é interesse que não sejam cometidos delitos, mas também que eles sejam chegar a uma pena justa. Portanto para se chegar a imposição de uma pena e leia-se pena justa, não basta a prática de um fato típico, antijurídico ou ilícito, mas sim que ele seja um fato típico, ilícito/antijurídico e culpável, isto dentro da ótica da teoria tripartida de crime.

Na lição de Francisco Muñoz Conde[1]:

Se deduz de alguns preceitos de direito penal vigente em qualquer país civilizado, a prática de um fato delititivo, no sentido de um fato típico e antijuridico, não  acarreta automaticamente a imposição de uma pena ao autor deste fato:  existem casos em que o autor de um fato  típico e antijurídico fica isento de responsabilidade penal. Isso demonstra que, junto a tipicidade e a antijuridicidade, faz-se mister na teoria geral do delito, uma terceira categoria, cuja presença é necessária para se impor uma pena. Esta categoria é a culpabilidade. Sua função consiste precisamente em acolher aqueles elementos, que, sem pertencer ao tipo do injusto, determinam a imposição de uma pena.

Complementa o eminente Professor espanhol, que o conceito de culpabilidade descansa, contudo, em umas premissas indemonstráveis, que o questionam e é entendido como reprovação que se faz a uma pessoa por ter podido atuar de modo distinto daquele como realmente atuou, e coloca o penalista ante a difícil situação de ter que se decidir entre dois extremos igualmente questionáveis, ou aceitar a capacidade humana para atuar livremente e aceitar, com isso, o conceito de culpabilidade, ou negar esta capacidade, negando, consequentemente, a culpabilidade como elemento ou categoria da teoria geral do delito.

            Portanto, conforme relato do supratranscrito autor, é requisito primordial a existência da culpabilidade como terceira categoria do crime, ou seja, nesta ótica, a culpabilidade se faz necessária, para que ocorra a imputação de reprimenda por parte do Estado-Juiz, funcionando como elemento do crime e assim, não ocorrendo esta categoria, não há que se falar em sanção. Ainda, o supracitado Mestre, se refere a censura ser em relação ao autor do fato, e não ao fato propriamente dito, ou seja, retratando um direito penal de autor e não um direito penal do fato, assim dando azo ao odioso direito penal do autor, coisa esta com o quê não concordamos logicamente. Por isto é mais plausível neste sentido, a Doutrina do Mestre gaúcho Cezar Roberto Bitencourt[2]:

Atribui-se em Direito Penal, um triplo sentido ao conceito de culpabilidade, que precisa ser liminarmente esclarecido.

Em primeiro lugar, a culpabilidade – como fundamento da pena – refere-se ao fato se ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos – capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta – que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal.

Em segundo lugar, a culpabilidade – como elemento da determinação ou medição da pena. Nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou além da medida prevista pela própria idéia d e culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc.

E, finalmente, em terceiro lugar, a culpabilidade – como conceito contrário à responsabilidade objetiva. Nessa acepção, o princípio de culpabilidade impede a atribuição da responsabilidade objetiva. Ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado com dolo ou culpa.

Resumindo, pelo princípio em exame, não pena sem culpabilidade. Neste estudo, no entanto, nos ocuparemos somente da primeira acepção, isto é, da culpabilidade como fundamento da pena.

            Conforme supra, o que se pode inferir do ilustre Mestre gaúcho, é que a culpabilidade funciona como fundamento da pena, ou seja, que a culpabilidade seja um limite de aplicação da pena, fazendo a dosagem para não haja o arbítrio, e ora na característica do crime, para que o fato seja típico, antijurídico e culpável, é necessário observar os requisitos como: capacidade de culpabilidade (imputabilidade), como elemento aferidor da pena ínsito no artigo 59 do Código Penal Pátrio[3], in verbis: “O juiz, atendendo à culpabilidade, (...)”

E assim sendo, o juiz deve atentar-se para a culpabilidade para chegar à pena justa, sob pena de arbítrio.

            Da não responsabilidade objetiva, ou seja, para que não haja um direito penal do autor e sim fato, ou seja, para que a culpabilidade seja do fato, assim como é adotada pela maioria da doutrina, é necessário que se tenha culpa no resultado, aqui a censura deve recair sobre o fato praticado pelo agente, sobre o comportamento humano. A reprovação se estabelece em função da gravidade do crime praticado, de acordo com a exteriorização da vontade humana, por meio de uma ação ou omissão, para poder se punir o autor pelo fato praticado, e assim sendo se não houver culpa , não poderá ser censurada/reprovada a conduta do agente. E como fundamento deste item, podemos citar o artigo 29 do Código Penal Pátrio[4], in verbis:

Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

§1º Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de 1/6(um sexto) a 1/3 (um terço).

§ 2º Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até a metade (metade), na hipótese de ter sido  previsível o resultado mais grave.

            De todo o exposto até então, pode-se inferir que o Direito Penal hodierno é plenamente subjetivo no que tange à culpabilidade, e não admite de forma alguma sua análise objetiva, sob pena de volvermos ao caos e arbítrio dos tempos medievais, da inquisição e outros momentos históricos, Ainda, no que tange ao artigo 29 supratranscrito do CP, há que se concluir que é assente o Juízo de reprovação, de censura sobre a conduta perpetrada pelo agente. Assim e neste sentido, pode-se concluir que há outros princípios que dão sustentação ao principio da culpabilidade como: Princípio da Intranscendência; da Individualização da Pena, ou seja, o Princípio da Culpabilidade é formado por um arcabouço de princípios e requisitos que dão sua formação e eventual nulidade, ou seja, se uma pena for proscrita em contrário a estes Princípios, será evidente que o julgamento foi em contrário ao delineamento da Culpabilidade e assim neste sentido, se faz pertinente colacionar a seguinte jurisprudência do Egrégio STJ, in verbis:

PROCESSO DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – STJ: Ao proceder a individualização da pena, o Juiz, após aferir um leque de circunstâncias de natureza subjetiva – culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente – e de natureza objetiva – motivos, circunstâncias e consequências do crime -, fixará aquela aplicável dentre as cominadas, em quantidade que for necessária e suficiente para reprovação e prevenção do delito, definindo, a seguir, o regime inicial de cumprimento da pena, a qual não deve ser excessiva, nem demasiadamente branda, mas justa, adequada e idônea, em qualidade e quantidade suficientes para reprimir a prática da infração e promover a tutela da sociedade”(RT 732/605-6). TJSC: “Pena-base – Estipulação acima do mínimo legal  - Possibilidade. O magistrado, ao proceder à individualização da pena, diante das diversas diretrizes do art.59 do Código Penal, fixará a sanção em quantidade que for necessária e suficiente para alcançar a reprovação e prevenção do delito.”(JCAT 81-82/652). TJRS: “Sendo a individualização uma garantia constitucional do condenado, é natural que se exija, quanto à pena, o máximo de legalidade e de objetividade do seu cálculo, a fim de que sejam prevenidos eventuais males do capricho judicial (RT 585/354).

            Conforme externado supra, sem o atendimento a essas considerações, ou seja, havendo julgamento em contrário a estes preceitos, o julgador pode ter seu julgamento tornado inócuo e inválido por carecerem de requisitos de validade e existência. Muito embora, fazendo a análise do artigo 59 do CP, concluímos que nosso codex, infelizmente, ao tratar de alguns quesitos como: antecedentes, conduta social e personalidade do agente, ele é calcado pelo direito penal do autor e não do fato, que é o indicado ao nosso Estado de Direito, ou pelo menos, deveria ser, mas infelizmente como constatado, ele se faz presente em nosso ordenamento jurídico pátrio. Ademais, após estas análises, ainda se faz precoce definir, o Princípio de Culpabilidade, como Pressuposto de Aplicação de Pena ou Elemento do Crime, pelo menos levando em conta a análise do Professor gaúcho, Cezar Roberto Bitencourt, porque ele ora define, como Pressuposto, e ora como Elemento do Crime. Assim, diante de tais apontamentos, teremos que fazer uma análise mais minuciosa acerca de tal instituto, analisando outros pormenores como teorias, concepções e demais pressupostos. E ainda, o que podemos realmente inferir de todas essas citações, jurisprudências, teses de ilustres doutrinadores hodiernos, e de épocas mais clássicas é que acerca do Princípio da Culpabilidade é que a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa.

2  TEORIAS

            Este capítulo, que visa tratar das teorias da Culpabilidade, ou seja, esta parte visa analisar o aspecto ou comportamento interior do autor, que seja elemento da vontade realizadora do injusto penal, para finalizar o merecimento ou não da pena.

            Diante do tema que vai ser tratado neste capitulo, vamos fazer uma abordagem mais condizente com a Culpabilidade mais atual, já que á partir do século XIX que se iniciou a abordagem da responsabilidade penal subjetiva.

            Ou seja, conforme a teoria que se siga, psicológica, normativa, ou finalista, distinta será a concepção da Culpabilidade.

  1.  TEORIA PSICOLÓGICA

            Von Liszt[5] foi o primeiro a incursionar nesta teoria, ou seja, como partidário do Causalismo/ da Conduta Causal da Ação, adotava a Teoria Psicológica, dentro do conceito de Culpalidade, assim sendo, afirmava o autor:

Culpabilidade, no mais amplo sentido, é a responsabilidade do autor pelo ilícito que realizado. O juízo de culpabilidade expressa a consequência ilícita que traz consigo o fato cometido, e se lhe atribui a pessoa do infrator. A desaprovação jurídica do ato se soma a que recai sobre o autor.

            Segundo Liszt, a relação subjetiva que há entre o fato e o autor, somente podem ser psicológicos, ou seja, concebendo o dolo e a culpa como elementos anímicos pertencentes à culpabilidade.

            Franz Von Liszt foi o primeiro a expor sobre esta teoria, por Causalista que era, Beling contribuiu para sua difusão, daí surgindo o sistema Liszt-Beling.

            Assim, a presente teoria demonstra um caráter interno-subjetivo e externo-objetivo, ou seja, interno no sentido de realizar tal querer, externando sua vontade interna, deixando preclaro através da realização do fato delituoso e assim convertendo a vontade interna em vontade externa, como dito dantes.

            Em cima desta teoria, fazendo análise do dolo e da culpa stricto sensu, não eram as duas únicas formas de Culpabilidade, assim como também constituíam o núcleo desta, na medida em que, Culpabilidade, não apresentava qualquer outro elemento constitutivo, nem sequer a imputabilidade. Preconizava referida Teoria Psicológica de Liszt[6] que:

A culpabilidade era uma ligação de natureza psicológica que havia entre a conduta e o resultado, assim como a relação física era a causalidade. O injusto se ocupava, pois, dessa relação física – causação do resultado – enquanto à culpabilidade cabia a missão de tratar da relação psíquica.

            Ainda nesta esteira, se a Culpabilidade se exaurisse em mero nexo psicológico, é forçoso reconhecer que os imputáveis seriam passiveis de censura, assim sendo que tanto o menor, quanto o doente mental são capazes de agir com vontade. Diante das poucas colocações e fundado na sabedoria finalista, se pode dizer, que impossível separar o interno do externo, questionando o que deveria caracterizar a relação anímica do autor com o resultado na culpa inconsciente em que não como se deduzir o vínculo psicológico entre o agente e o resultado típico, o quê inclusive afastava desse liame psicológico explanado pelos defensores desta Teoria é insuficiente, conforme doutrina para se chegar a um consenso plausível, ou melhor, toda a Teoria se mostra insuficiente e bastante equivocada, no ponto de inserir Dolo e Culpa stricto sensu, como pertencentes ou formas de Culpabilidade, principalmente quando tal Teoria afirma, que Dolo e Culpa se espelham na relação psíquica entre autor e o resultado, até utilizando a Culpa inconsciente como forma de contradição a esse posicionamento, porque na Culpa inconsciente, não há previsão do resultado e assim sendo demonstrando que não há liame psicológico, entre autor e resultado. Assim sendo, esta Teoria, chegou a total ineficácia, ou melhor, foi totalmente rechaçada pelos eminentes doutrinadores de Direito Penal.

2.2 TEORIA PSICOLÓGICO-NORMATIVA DA CULPABILIDADE- O NORMATIVISMO

            Esta Teoria surgiu de certa forma, como defesa ou reação a superada Teoria Psicológica da Culpabilidade, mais ou menos em torno de 1907, sua elaboração progrediu de forma paulatina no tempo. Começou demonstrando a inadequação da Teoria do Delito formulada pelo Sistema Liszt-Beling, que mantinha o caráter objetivo no tipo e na antijuridicidade e ilicitude, enquanto o subjetivo era tratado na culpabilidade.

            Reinhard Frank, fundador desta Teoria Normativa, que não via   possibilidade de Dolo e Culpa fazerem parte ou serem espécies de Culpabilidade, se aprofundou nos estudos para encontrar um liame normativo entre eles, e concluiu que o Dolo era capitulo desta, ou seja, sob a influência do Neoclassismo, que estabelecia a Culpabilidade como um juízo de reprovação da conduta do autor, ele propagou este entendimento como principal expoente, e até mesmo vindo a incluir um elemento normativo no conceito de Culpabilidade, ou seja, ele vislumbrou a normalidade das circunstâncias concomitantes. Portanto, diante do exposto pelo ilustre autor, esta Teoria não se apegava ao nexo psicológico somente, e sim ao juízo de valor que recaía sobre a conduta, ou seja, a Teoria Complexa como foi chamada por alguns, acrescentou a censura(reprovabilidade) acerca da conduta, o que neste ponto concordamos, assim como a relação psicológica entre o autor e a conduta.

4 DIREITO PENAL DO FATO OU DO AUTOR DENTRO DA CULPABILIDADE

            Embora colocada por alguns autores como Culpabilidade de ato e culpabilidade de autor, e analisado por Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangili[7], in verbis:

Há duas posições sobre culpabilidade, que são bastante antitéticas e inconciliáveis: a culpabilidade de ato e a culpabilidade de autor. Já nos referimos à existência de um direito penal de ato e de um direito penal de autor,(...), e afirmamos que o nosso direito penal é de ato.

Também distinguimos nitidamente a culpabilidade da periculosidade (...), e precisamos a função que a periculosidade cumpre em nosso sistema penal, estando longe  de ser um substitutivo da culpabilidade, para ficar reduzida a um corretivo que opera no nível da teoria da coeção penal.Resta-nos, agora, reafirmar que nosso direito penal, como direito penal de ato que é, é direito penal com culpabilidade de ato e não direito penal com culpabilidade de autor.

            Conforme exposição dos eminentes autores, se deduz que não se pode reprovar o autor do fato, seja ele perigos, mau caráter ou outro adjetivo do gênero, mas se deve reprovar a conduta desempenhada por ele e sem nenhuma possibilidade que se faça qualquer mescla de Direito Penal do fato, com Direito Penal do autor, sob pena de estabelecermos, como diriam Zaffaroni/Pierangeli “uma culpabilidade pela conduta de vida”. Portanto seja qual for a conduta praticada dentro do Direito Penal, jamais devemos analisa-lo do âmbito da Culpabilidade de autor ou de periculosidade, porque daí sim, estamos analisando de forma não vislumbrada pelo Direito Penal praticado. E dando sequência a análise, colacionaremos a feliz observação de Francisco de Assis Toledo[8], in verbis:

O direito penal moderno é, basicamente, um direito penal do fato, que está construído sobre o fato do agente e não sobre o agente do fato. Tanto assim é que, seguindo as exigências do princípio da legalidade, descrevem modelos de condutas proibidas e não um tipo criminológico de autor.

            Conforme extraído da feliz observação do eminente Francisco de Assis Toledo, não podemos jamais recriminar o agente do fato, e sim o fato do agente, porque senão teríamos que criar tipos específicos que englobem o autor, para atender ao princípio da legalidade, portanto o nosso Direito Penal, tem que sempre ser orientado pelo Direito Penal do fato e jamais do autor, muito embora possamos deduzir que o nosso ordenamento jurídico contenha expresso de certa forma o famigerado Direito Penal do autor.

            Deveras, é fácil inferir que o Direito Penal do autor é incompatível com o nosso Estado de Direito, não traz dentro de nosso Direito Constitucional, nenhuma razoabilidade e tampouco proporcionalidade que estão assentes implícita ou explicitamente em nosso ordenamento jurídico.

            Ainda falando da inconveniência do Direito Penal do autor, colacionaremos a análise do Juiz Federal e ex-promotor de Justiça Paranaense, Nivaldo Brunoni[9], in verbis: “Ou seja, é inconcebível que se apregoe o Princípio de Culpabilidade pelo fato e ao mesmo tempo se lhe negue suas consequência materiais por meio de teorias e institutos que lhe são frontalmente contrários.”

Portanto, é de se inferir diante da ótica do autor que, o Direito Penal do Fato não pode, sob hipótese alguma aceitar institutos e consequências do direito penal do autor.

5 ANÁLISE DA CULPABILIDADE NA ÓTICA DE DIRK FABRICIUS

            Segundo o ilustre autor, o conceito de Culpabilidade tem se tornado vazio para os juristas, e que há de falar de um conceito substancial de culpabilidade, em termos metafísicos, e que o problema reside na separação entre culpados e não culpados, assim:

a culpabilidade encontra uma situação precária, precária porque segundo o autor alemão, os penalistas e criminólogos não sabem  o que é culpabilidade. Segundo ele o indivíduo só pode viver como cidadão em um Estado Democrático de Direito, na medida que tiver capacidade de compreender o injusto e agir de acordo com essa compreensão. Se isso é certo, então não poderemos prescindir da culpabilidade.[10]

            O autor também entende que, a Culpabilidade é desprezada pela Criminologia por não haver compatibilidade entre uma concepção metafísica, e uma ciência empírica que é a Criminologia. Ainda segundo o autor, a Criminologia está arraigada a uma tradição Behaviorista e de relativismo cultural, e também que a Criminologia está acostumada a grandes cifras, e portanto não vai perder tempo em pesquisas, que vão analisar a vida interior humana, o mundo interior dos indivíduos, e portanto, descrevemos e explicarmos adequadamente seu funcionamento. O autor ainda entende que, não é possível prescindir da Culpabilidade, porque mesmo que isso aconteça, ou que não haja culpa, ela está descrita na Lei, então que através da interpretação e procedimento prático, essa exigência vai ser satisfeita legalmente, mesmo que efetivamente a Culpabilidade não seja aproveitada.

            No mesmo diapasão, o autor entende que, as pessoas tem que ter um “sistema normativo interno” para que possam não cometer ilícitos ou pelo menos, se manterem longe deles, e isso tem que ser observado principalmente nos servidores públicos.

            E por derradeiro, entende ele, que há uma incompatibilidade notória entre Culpabilidade e pena, por tratar-se da pena in tesis, de cunho preventivo e ela não encontrar confirmação da ciência empírica, portanto ele entende, ser ela destrutiva e que a Culpabilidade é necessária.

6 O FINALISMO DE HANS WELZEL

            Como já transcrito anteriormente, na parte que tratou das teorias, Welzel que era adepto do Finalismo, ou seja, segundo Welzel[11]: “A ação humana é exercício de uma atividade final. A ação é, portanto, um conhecimento final e não puramente causal.”

            Conclui-se então que, a conduta praticada pelo agente é de certa forma previsível e tem sempre a visão de limitação para poder antever as possíveis consequências, e também a consciência de seus atos. Todo ato, seja ele maléfico ou benéfico, tem sempre uma finalidade ou um destinatário do qual vai sofrer este ataque. Ainda na esteira do ilustre Welzel, há de se analisar sempre os vetores Causalidade e Finalidade, com escopo de filtrar o que é, e quê não é, como por exemplo, o indivíduo que leva um tiro, como vítima que já era visada, ou seja, fulano compra uma arma e com desígnio de ceifar a vida de uma pessoa determinada, acaba matando outra da qual não visava, portanto sendo uma causalidade, sem a finalidade desejada pelo agente.

            Portanto, foi muito importante tal teoria, no sentido de contrapor-se a teoria clássica, ou seja, criando o Finalismo, elaborou a Teoria Normativa Pura, no sentido de rechaçar o dolo e a culpa da Culpabilidade, alocando-a na Conduta, que assim serão compostas de, ação ou omissão(conduta positiva ou negativa) e Dolo e Culpa, e assim aduzindo os elementos da Culpabilidade, quais sejam: Imputabilidade, Exigibilidade de conduta diversa, Potencial Consciência da Ilicitude, temas estes tratados de forma mais pormenorizada no próximo capitulo.

    

7 ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

7.1 IMPUTABILIDADE OU CAPACIDADE DE CULPABILIDADE

            Imputabilidade ou capacidade de Culpabilidade é um dos elementos da Culpabilidade, ou seja, deve ser entendida no sentido de entender o caráter ilícito e autodeterminar-se livremente de acordo com este entendimento, mas, por si só não é capaz de trazer o substrato da capacidade de culpabilidade ou imputabilidade. Então passaremos a delinear os seus contornos, ou seja, acerca do substrato supra, este traz caracteres como a capacidade de entender o acerca da ilicitude do fato, é um traço intelectivo, portanto, o indivíduo deve possuir esta capacidade de entendimento, sem o quê, poderíamos dizer que o mesmo é inimputável. Ainda sobre a capacidade volitiva do agente, que a capacidade de querer ou não querer perpetrar determinada conduta, de comandar a sua vontade de acordo com seu entendimento e sem nada que vicie a sua vontade, e em contrapartida, sem este substrato não há falar-se em responsabilidade sobre seus atos. Para Welzel a capacidade de culpabilidade apresenta dois momentos específicos:

(...) um cognoscitivo ou intelectual, e outro volitivo ou de vontade, isto é, a capacidade de compreensão do injusto e a determinação da vontade conforme essa compreensão, acrescentando que somente os dois momentos conjuntamente constituem, pois, a capacidade de culpabilidade.

            Nosso Código Penal Pátrio e nem a Legislação esparsa define necessariamente o que vem a ser imputabilidade/inimputabilidade, o que se dá é a extração do art.267 do CP, que diz:

É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

            Ainda o Profº. Heleno Cláudio Fragoso, alertava que imputabilidade constítuia, a rigor, um pressuposto e não elemento da culpalidade, assim definia, in verbis:

A imputabilidade é a condição pessoal de maturidade e sanidade mental que confere ao agente a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar segundo este entendimento. Em suma, é a capacidade  genérica de entender e querer, ou seja, de entendimento da antijuridicidade de seu comportamento e de autogoverno, que tem o maior de 18 anos. [12]

            Ainda, Fernando Capez, fazendo distinção entre imputabilidade discorre o seguinte:

(...) a capacidade é gênero do qual a imputabilidade é espécie. Com efeito, capacidade é uma expressão muito mais ampla, que compreende não apenas a possibilidade de entendimento e vontade (imputabilidade ou  capacidade penal), mas também a aptidão para praticar atos na órbita processual, tais como oferecer queixa e representação, ser interrogado sem assistência de curador etc. (capacidade processual). A imputabilidade é, portanto, a capacidade  na órbita penal. Tanto a capacidade penal ( CF, art.228, e CP, art.27) quanto a capacidade processual plena são adquiridas aos 18 anos.[13]

            Neste caminho da imputabilidade, ainda é de se analisar a figura da actio libera in causa(ação livre na causa), ou seja, se o agente se coloca na situação de embriaguez, no caso a embriaguez não acidental, jamais exclui a imputabilidade, embora haja entendimentos no sentido de que tal teoria guarde resquícios de Direito Penal Objetivo. Porém, temos que levar em conta a embriaguez voluntária ou culposa completa, que podem retirar do agente a capacidade total de entendimento e vontade do agente, que não terá noção do que está acontecendo e isto podendo vir a culminar na isenção de pena, conforme o art.28, §1º, do CP:

(...) §1º É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

            Portanto, conforme explanado acima, se o agente ao momento do cometimento do fato era incapaz de determinar-se de acordo com seu entendimento, por estar completamente embriagado e de forma fortuita, estará, portanto sem capacidade de culpabilidade, ou melhor, é inimputável. Mas, se o agente se colocar nesta condição de embriaguez, ela passa  a ter imputabilidade ou capacidade de culpabilidade, então se faz necessário aferir no momento do cometimento a condição e que o agente não se tenha colocado nesta condição dolosamente, para alcançar este estado de inimputabilidade, o que notoriamente não vai auferir.

7.2 POTENCIAL CONSCIÊNCIA DA ILICITUDE

            A Culpabilidade é composta por três elementos ou substratos, dos quais lhe dão estrutura e são: Imputabilidade, Potencial Consciência da Ilicitude, e Exigibilidade de Conduta Diversa, e esses elementos são de ordem puramente normativa, o que passa a ser analisado neste tópico, é a Potencial Consciência da Ilicitude, que é a reprovabilidade de certas condutas e por elas contrariarem o ordenamento jurídico pátrio, ou seja, em tese, o indivíduo hodiernamente é regido por normas de conduta e de comportamento e se as violar incorre em reprovação por mais que sejam de ordem moral. Ademais a Potencial Consciência da Ilicitude, impõe ao indivídui o conhecimento das normas vigentes proibitivas de certas condutas, por mais que ao nível profano, então não é necessário que o cidadão seja bacharel em Direito por exemplo, mas que tenha um conhecimento mínimo que seja sobre as leis que reprovam e proíbem certas condutas e assim sendo a sua resolução de vontade tem que ser guiada por um mínimo de conhecimento para que não incida em nenhuma conduta que seja reprovada e que em contrapartida receba uma pena ou castigo que não lhe seja reprovada e que em contrapartida receba uma pena ou castigo que não lhe seja pertinente, assim a norma que impõe sanções é um desestímulo ao cometimento de condutas típicas. Mas no que toca ao dolo é de relembrar que não faz parte deste elemento consciência da ilicitude, ou seja, é um elemento a parte e pertencente única e exclusivamente a culpabilidade.

Ainda, é de analisar o instituto do erro de proibição se inevitável, que dentro do elemento potencial consciência da ilicitude se existente é excludente de culpabilidade, então, o erro de proibição é aquele em que o agente age voluntariamente e conscientemente só desconhecendo sobre a ilicitude acerca do fato que pratica e está ínsito no artigo 21[14], do Código Penal Pátrio, in verbis:

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

 Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

            Portanto, há uma contradição entre o ato e o ordenamento jurídico plenamente justificado, ou seja, no caso do erro de tipo, há a exclusão do dolo, e no caso do erro de proibição, há a exclusão da culpabilidade por ausência de potencial conhecimento da ilicitude. O desconhecimento da lei, em tese, não exclui a culpabilidade e de acordo com o art. 3º da LICC: “ninguém pode escusar-se de cumprir a lei, alegando que não a conhece” Ainda no que tange ao desconhecimento da Lei, é de se considerar o artigo 65, inciso II, do CP, que trata tal situação como atenuante, mas não exclui a Culpabilidade. No caso da Contravenção Penal, a errada compreensão da Lei ou ignorância, quando escusáveis, são possibilidade de aplicação do perdão judicial, de acordo com o artigo 8º, da LCP/Decreto-Lei 3.688/41, mas no que atine ao erro inevitável sobre a ilicitude do fato, some a culpabilidade, na consumação da Contravenção conforme disposto no Código Penal.

7.3 EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA

            É a condição da pessoa se comportar de acordo com que se prescreva a ordem jurídica e não contrariamente, nessa condição o agente tendo os retro elementos que compõem a culpabilidade como: capacidade de culpabilidade, potencial consciência da ilicitude e o aludido tema, daí sim, podemos falar em culpabilidade plena ou melhor, que fica realmente caracterizada materialmente a culpabilidade. Então, o autor tendo realmente a capacidade de determinar-se de acordo com o conhecimento do injusto e se ele tem conhecimento que a lei ou ordenamento jurídico como um todo veda tal atitude, daí sim, ele pode ser imputável, mas há casos que mesmo que o autor conhecendo a reprovabilidade pode vir a ser isento de tal sanção, como no caso do artigo 22, do Código Penal, que institui a conduta da coação irresistível e obediência hierárquica, ou seja, no caso da coação irresistível ela existe se há o emprego de força física ou de grave ameaça para impelir o indivíduo à prática de conduta ilícita, de forma que não há culpabilidade pela não exigibilidade de conduta diversa, portanto, se há coação física ou a coação moral, ambas excluem a culpabilidade porque atuam na vontade do agente e em contrapartida afetando sua exigibilidade de conduta diversa, porque está suprimindo a liberdade do agente entre o certo e o errado e é obrigado a fazer aquilo que em sua sã consciência jamais faria.

Já na obediência hierárquica, o fato se constitui pela ordem emanada pelo superior hierárquico que emana ordem não manifestamente ilegal, ou seja, no caso, para ocorrer a excludente conforme o artigo 22, do Código Penal Pátrio é necessário que o agente pratique o fato em estrita obediência a ordem superior não manifestamente ilegal, mas não se caracteriza se a ordem é notoriamente ilegal, porque cabe ao agente a ponderação da ilegalidade ou não da conduta que está sendo determinada pelo superior hierárquico e que, caso for visivelmente ilegal, só vai atuar como atenuante de acordo com o artigo 65, inciso III, alínea c, segunda parte do Código Penal. Ainda é conveniente as ponderações de José Antonio Paganela Boschi[15]

(....), na graduação da culpabilidade, o juiz precisa saber se o agente, nas circunstâncias do fato, tinha ou não a livre possibilidade de reordenar sua ação, para evitar a transgressão da norma. Noutras palavras, se lhe era possível, na iminência da prática do fato, agir de outro modo, para que sua conduta não entrasse em colisão com o dever ser emanado do sistema de direito positivo.

Portanto, se faz necessário sempre fazer a análise da consciência do indivíduo para poder saber se era potencial ou não, mas essa análise parte do magistrado e não do indivíduo.

8 CULPABILIDADE: PRESSUPOSTO DE APLICAÇÃO DE PENA OU ELEMENTO DO CRIME

8.1 PRESSUPOSTO DE APLICAÇÃO DE PENA

            Passemos ao objetivo do trabalho; a culpabilidade é necessária para se aferir a possibilidade ou não de aplicação de pena, ou seja, ela como pressuposto de aplicação de pena funciona após também da aferição dos elementos do crime que são: fato típico, antijurídico e culpável mas culpável neste sentido é de reprovação e consequentemente de pressuposto de aplicação de pena, então, preliminarmente considera-se que pressuposto de aplicação de pena é característica essencial da culpabilidade mas na parte que toca aos elementos do crime como: fato típico, antijurídico e culpável, no sentido de pressuposto, é necessário na parte da culpabilidade analisar seus elementos para daí, realmente se verificar a sua aplicação, ou seja, a culpabilidade é composta por três elementos que são: potencial consciência da ilicitude; exigibilidade de conduta diversa e imputabilidade ou capacidade de culpabilidade que no caso já foram analisadas em capítulo próprio e portanto, o importante é dizer que, sem um desses elementos não é possível aplicar sanção penal, ou seja, a característica do princípio de culpabilidade é de pressuposto de aplicação de pena, e neste sentido se faz conveniente repetir os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt[16], in verbis:

Em primeiro lugar, a culpabilidade- como fundamento da pena- refere-se ao fato de ser possível ou não a aplicação de uma pena ao autor de um fato típico e antijurídico, isto é, proibido pela lei penal. Para isso, exige-se a presença de uma série de requisitos- capacidade de culpabilidade, consciência da ilicitude e exigibilidade da conduta- que constituem os elementos positivos específicos do conceito dogmático de culpabilidade. A ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação de uma sanção penal.

    

Ainda, o eminente autor ressalta a não aplicação da responsabilidade objetiva, ou seja, o autor do resultado tem que agir com dolo ou culpa, senão não há como considerar o princípio de culpabilidade. Seguindo no tocante pressuposto de aplicação de pena, há que se entender que ela funciona como juízo de reprovação, ou seja, juízo negativo, ou seja, neste caso corroborando o princípio nulla poena sine culpa, qual seja, compreendendo a culpabilidade como pressuposto de aplicação de pena, e também de certa forma limitando os seus limites de aplicação, mas não e só, o princípio de culpabilidade tem um conteúdo muito mais amplo do que “sem culpa não há pena”, ele como pressuposto tem características constitucionais que são pertinentes na hora de aplicar a pena de forma limitada e não arbitrária como os princípios constitucionais da Razoabilidade e Proporcionalidade e outros também como justiça, humanidade e outros podem ser levados a efeito quando da análise da culpabilidade e que sem eles não se poderia falar em pena justa e consequentemente da garantia da dignidade da pessoa humana. Portanto, faz-se mister concluir que culpabilidade como pressuposto de aplicação de pena, funciona como fundamento da pena e também limite desta para que se prospere um legitimo Estado de Direito. Nesta parte em que se analisa a culpabilidade como pressuposto de aplicação de pena ainda é conveniente analisar que adota-se a teoria bipartida, qual seja, que a conduta é típica, antijurídica e a culpabilidade é analisada no nível de ser pressuposto de aplicação de pena. E, como defensores de tal teoria temos os eminentes Professores: René Ariel Dotti e Damásio Evangelista de Jesus. No pensamento do primeiro e admitindo como Pressuposto de aplicação de pena, o eminente jurista assim pensa[17]:

Em livro publicado há vinte cinco anos, sustentei que a culpabilidade deveria ser analisada no quadro da teoria geral da pena e não mais no campo da teoria geral do delito. Por conveniência didática, no entanto, a matéria continua sendo examinada ao lado dos atributos do crime(conduta, tipicidade e ilicitude). Vale transcrever o texto original do pensamento exposto naquela ocasião e agora revigorado: “A persistência em ‘fazer’ da culpabilidade um ‘elemento’ do crime revela o efeito de antiga compreensão quando se procurava separar antijuridicidade e culpabilidade mediante o critério objetivo-subjetivo.

            Ainda nesta esteira, e aderindo esta visão conforme instigação do supra e eminente autor, passou a ser defensor da teoria bipartida explicitada supra, conforme denota adiante, Damásio de Jesus:[18]

A culpabilidade é pressuposto da pena e não requisito ou elemento do crime. Como observa René Ariel Dotti, instigador da alteração de nosso entendimento a respeito da matéria, em face de seu atual desenvolvimento, a culpabilidade deve ser tratada como um pressuposto da pena, merecendo, por isso ser analisada dentro desse quadro e não mais em  setor da teoria geral do delito.

Damásio de Jesus justifica sua posição afirmando que o Código Penal Brasileiro, em diversas passagens, considerou o crime como fato típico e antijurídico, porquanto ao tratar das causas de exclusão da culpabilidade referiu-se apenas à isenção da pena, como por exemplo, os artigos 26, caput, e 28, parágrafo primeiro, ou seja, partindo desta premissa do eminente autor, para que exista crime é prescindível o elemento Culpabildade, sendo necessário somente uma conduta típica e ilícita.

8.2 CULPABILIDADE COMO ELEMENTO DO CRIME

            Como elemento do crime faz-se necessário analisar o fato típico, antijurídico e culpável para se aferir da culpabilidade como tal, muito embora a doutrina em parte, entenda que a culpabilidade funcione como pressuposto de aplicação de pena, não se deve refutar o seu entendimento também como elemento do crime, ou seja, no sentido de uma conduta ser típica e ilícita, e que assim sendo falta o elemento culpável então uma conduta não pode ser típica sem ser ilícita, e não pode ser típica e antijurídica sem ser culpável, então neste sentido como elemento do crime se não for levado em conta podemos acabar adotando a perigosa fórmula de direito penal do autor. Portanto, nesta parte do estudo adota-se a teoria tripartida que é fato: típico, antijurídico e culpável, diferentemente como ela é pensada na parte em que é tida como pressuposto de aplicação de pena e em que é adotada a teoria bipartida. E devemos ainda colacionar o entendimento de Bitencourt[19], in verbis:

A tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são predicados de um substantivo, que é a conduta humana definida como crime. Não nos convence o entendimento dominante na doutrina brasileira, segundo o qual a culpabilidade, no atual estágio, deve ser tratada como um pressuposto da pena, e não mais como integrante da teoria do delito.

            Portanto, diante das duas colocações que foram analisadas, partimos do entendimento da Culpabilidade como Elemento do Crime, como forma de refutar um possível Direito penal Objetivo e quiçá o famigerado Direito Penal do Autor. E ainda há de se cogitar os eminentes autores que seguem esta linha de raciocínio como: Cezar Bitencourt, Edgard Magalhães Noronha, Francisco de Assis Toledo, Heleno Fragoso, Anibal Bruno, Frederico Marques, Nelson Hungria, Juarez Tavares, Guilherme Nucci, Paulo José da Costa Júnior, Luís Régis Prado, Rogério Greco, Fernando Galvão, Hans Welzel, João Mestieri, David Teixeira de Azevedo, entre outros.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante da sucinta exposição, o que se pode concluir em tese, é que a culpabilidade como pressuposto de aplicação de pena é uma das mais  utilizadas,  mas não que seja a corrente mais correta, esta divergência é salutar em qualquer área, desde que seja para se chegar a um avanço, ou seja, argumentos no sentido de que a culpabilidade é também no sentido de ser elemento do crime, e é no sentido que coadunamos, como forma de refutar um possível Direito Penal Objetivo ou quiçá, como dito alhures, um possível Direito Penal do Autor, traz seu sentido dentro de tudo que foi analisado. Foi visto desde o começo do estudo, que a culpabilidade teve seu avanço histórico desde os primórdios, em que não era analisada dentro de alguns ordenamentos como o código de Hamurabi, lei de talião e outros dispositivos arcaicos que traziam a responsabilidade objetiva sem se analisar qualquer grau de culpa ou algo que se assemelha.

Foram analisadas teorias acerca da culpabilidade para se tentar trazer substratos que diferencia-se a culpabilidade e foi analisada por fim a teoria do finalismo de Hans Welzel, que trouxe um grande avanço em se falando de Culpabilidade. Também foi visto a culpabilidade de autor e a Culpabilidade de fato, e que a Culpabilidade de fato dentro do nosso Estado Democrático de Direito é a mais indicada e em qualquer ordenamento jurídico, foi trazido o entendimento de Dirk Fabricius sobre a Culpabilidade, foram vistos os elementos da Culpabilidade e que sem eles não se pode falar em sanção penal.

Por fim, foram analisadas de forma sucinta, a Culpabilidade como Pressuposto de Aplicação de Pena ou Elemento do Crime, o que conforme denotamos, é no sentido de ser a Culpabilidade como Elemento do Crime da Teoria Tripartida, isto porque um lado defende a Culpabilidade como Pressuposto de Aplicação de Pena e tendo René Ariel Dotti e Damásio Evangelista de Jesus e do outro lado como defensor da culpabilidade como elemento do crime temos o também grande e eminente Professor ,Cezar Roberto Bitencourt, assim como os não menos eminentes: Edgard Magalhães Noronha, Francisco de Assis Toledo, Heleno Fragoso, Anibal Bruno, Frederico Marques, Nelson Hungria, Juarez Tavares, Guilherme Nucci, Paulo José da Costa Júnior, Luís Régis Prado, Rogério Greco, Fernando Galvão, Hans Wlezel, João Mestieri, David Teixeira de Azevedo, entre outros.

            Portanto e sucintamente, ressaltamos o entendimento retro apontado, que a Culpabilidade é no sentido de ser Elemento do Crime, e não meramente, Pressuposto de Aplicação de Pena, ou seja, se adotarmos tal entendimento, poderemos estar adotando um Direito Penal Objetivo ou mesmo um possível Direito Penal do Autor.

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[1] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria geral do delito. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 125 e ss. Tradução de Juarez Tavares e Luiz Régis Prado.

[2] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral, V.1. 11 ed. Atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p.327 e ss.

[3] GOMES, Luiz Flávio org. Código Penal, Código de Processo Penal, Constituição Federal, Legislação Processual Penal. Obra coletiva de autoria da Editora Revista dos Tribunais. 15 ed. Ver., ampl. e atual. São Paulo: Revista dos tribunais, 2013. (RT-MiniCódigos), p.289.

[4] Ob.cit., p. 282.

[5] LISZT, Franz Von. Tratado de Derecho Penal. Madrid: Réus, 1929.v.2.p.387. Tradução de Luis Jimenez de Asúa.

[6] Ob.cit., p.375.

[7] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Direito Penal Brasileiro. V 1: parte geral/Eugenio Raúl Zaffaroni, José Henrique Pierangeli. 6 ed. Revista e atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.

[8] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos do Direito Penal. p.40.

[9] BRUNONI, Nivaldo. Princípio de culpabilidade: considerações. p.52. Curitiba: Juruá, 2008.

[10] FABRICIUS, Dirk. Culpabilidade e seus fundamentos empíricos. p.14 e ss.

[11] WELZEL, Hans (1904-1977). O novo sistema jurídico penal. Tradução, prefácio e notas: Luiz Régis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.27, 2001.

[12] TEOTÔNIO, Luís Augusto Freire. Culpabilidade: concepções e Modernas Tendências Internacionais e Nacionais. Ed. Minelli, 2002, p.81.

[13] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal: parte geral, vol.I, 7 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004, p.290.

[14] Ob.cit., p.280.

[15] BOSHI, José Antonio Paganella. Das penas e seus critérios de aplicação. 3 ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p.238.

[16] BITENCOURT, op. Cit., p. 327.

[17] DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p .385.

[18] DE JESUS, Damásio. Direito penal - parte geral. 20 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1997, p. 452 e 453.

[19] BITENCOURT, op. Cit., p. 328.


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