De acordo com o art. [496] do CC/2002 o cônjuge acaba sendo importante personagem para dar eficácia à compra e venda realizada entre ascendente e descendente, uma vez que é necessário o seu consentimento expresso juntamente com os demais descendentes.
O legislador agiu corretamente ao inserir o cônjuge, desde que não seja casado em separação obrigatória de bens, na relação jurídica, uma vez que tem interesse em relação à legítima, bem como tiveram importante participação patrimonial na vida do vendedor (de cujus).
Como bem explicado no Código Civil Comentado, coordenado pelo Min. Cezar Peluso, é aduzido que:
(...) o cônjuge se converte em herdeiro necessário (art. 1.845 do CC), também não poderá ser privado da legítima, exceto por deserdação (art. 1.961 do CC). Como esclarece o parágrafo único, excepciona-se o regime da separação obrigatória, no qual o cônjuge jamais concorrerá com os descendentes em primeiro lugar na ordem de vocação hereditária. Ele sempre disputará a segunda colocação com os ascendentes (art. 1.829 do CC).[1]
Desta forma, nada mais correto do que o cônjuge ser, também, um “fiscalizador” da relação jurídica, ao passo que tem intenção no que diz respeito à legítima, desde que não seja deserdado, bem como casado no regime de separação obrigatória (imposição legal).
A regra aplicada pelo parágrafo único na qual dispensa a outorga do cônjuge nas relações de compra e venda, quando estiver figurado o regime de separação obrigatória, é simétrica com a regra estabelecida pelo art. 1.647, I do CC/2002, pois o dispositivo determina que no caso de alienação de bens imóveis pelo cônjuge, no regime de separação absoluta, não é necessário o consentimento do outro para efetivar o negócio jurídico. Todavia, tratando-se de venda de ascendente a descendente, mesmo que seja casado na separação absoluta, é necessária a devida outorga uxória, salvo se o regime de bens for resultado de imposição legal, nos casos estabelecidos pelo art. 1.641 do CC/2002.
Em suma, quando o regime da separação total de bens for livremente escolhido pelos cônjuges (separação voluntária), o que pretender vender bem a descendente deverá obter o consentimento do outro. Somente estará dispensado dessa exigência nos casos em que o regime da separação é imposto por lei (separação obrigatória ou legal), como nas hipóteses de casamento celebrado sem observância das causas suspensivas da celebração, por pessoas maiores de sessenta anos ou por pessoas que dependerem de suprimento judicial para casar (...).[2]
Além disso, é de se pensar, qual motivo o legislador não dispensou o consentimento do cônjuge nos casos de separação convencional de bens, de acordo com o art.1.687 do CC/2002, que exclui a necessidade de outorga no referido regime. Ora, uma vez que é dispensada a autorização do outro cônjuge, em se tratando de separação de bens estipulada, para administrar os bens, conforme se denota o referido artigo, não faz sentido ser obrigatória o consentimento do mesmo no que tange a aplicação do art. [496], parágrafo único do CC/2002.
Porém, em sede de análise do problema supracitado, sendo aplicado o aspecto sucessório, agiu por bem o legislador, pois de acordo com o art. 1.829, I do CC/2002, o cônjuge, no regime de separação convencional, sempre será herdeiro em primeiro lugar na ordem de vocação, juntamente com os descendentes, ou seja, tem interesse direto em relação à legítima.
É de se mencionar, também, que não é necessário o consentimento de cônjuge de descendente, uma vez que não está previsto em nosso ordenamento jurídico. Neste sentido aduz Carlos Roberto Gonçalves:
(...) Não se pode estender a exigência legal a situações não expressamente previstas. Ademais, o descendente nada está alienando, mas apenas praticando um ato pessoal, anuindo na venda. O art. 1.647 do Código Civil só exige o consentimento do cônjuge nas alienações ou onerações de bens imóveis. Portanto, quem necessita de outorga uxória é somente o ascendente alienante.[3]
[01]Código Civil comentado: doutrina e jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.01.2002: contém o Código Civil de 1916 / coordenador Cezar Peluso. – 5. ed. Rev. E atual –Barueri, SP: Manole, 2011, p. 558.
[2] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais / Carlos Roberto Gonçalves – 7. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 234.
[3] Gonçalves, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 3: contratos e atos unilaterais / Carlos Roberto Gonçalves – 7. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2010, p. 235.
