Nenhuma atividade humana está isenta de controle e regulamentação, pois o convívio em sociedade demanda, invariavelmente, um sistema de freios na atuação dos entes (pessoas físicas ou jurídicas). Com a atividade publicitária não deve ser diferente, não há motivos para que seja tratada como exceção pelo ordenamento jurídico, inclusive gera riscos e é potencialmente danosa.

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin assinala que:

“(...) a publicidade é, sem dúvida, um dos mais importantes fenômenos deste século. Uma verdadeira indústria movimentando fabulosas quantias expectativas. Ao lado sonho e dos benefícios que a acompanham, a publicidade é portadora de toda uma problemática própria, lesiva aos consumidores, desagregadora do bom funcionamento do mercado e desafiadora do Direito.”^[1]

Unindo referido conceito ao modelo econômico vivido quase que de forma global, qual seja, da produção em larga escala, da comercialização dos produtos e serviços de forma impessoal, da alta competitividade mercadológica e da eterna e obstinada busca pelo lucro, tem-se hoje, que a publicidade, por ser um instrumento para informar ao consumidor sobre o produto e persuadi-lo à aquisição, é imprescindível à manutenção deste sistema.

É certo, no entanto, que a proibição total da atividade publicitária, como instrumento de informação e persuasão, certamente representaria um imenso retrocesso da sociedade como um todo.

Não obstante, como sustenta Aurisvaldo Melo Sampaio, o ato de consumir implica riscos, na medida em que a competitividade do sistema capitalista faz com que frequentemente os fornecedores disponibilizem produtos de mercado, sem que antes tenham sido realizados testes necessários para verificar sua segurança.^[2]

A publicidade, em inúmeras ocasiões, tem o propósito de mascarar incertezas e não permitir que o consumidor realize a precisa mensuração dos riscos e danos passíveis de ocorrer.

Assim, parece certo que a publicidade deve ser devidamente regulamentada, para que, dentro de padrões razoáveis de ética e boa-fé, preste-se às funções a que se destina, do modo menos prejudicial aos consumidores.

Constatada a necessidade de realização do controle da atividade publicitária, passa-se a questionar quem seria responsável para fazê-lo. Em resposta, três modelos distintos entre si – variáveis conforme a natureza do ente responsável pela execução do controle – são construídos pelos estudiosos do tema. São eles os controles estatal, misto e privado.

O sistema de controle estatal

Os defensores deste modelo sustentam que o controle da publicidade deve ser feito exclusivamente pelo Estado, responsável pela proibição de práticas nocivas mediante a aplicação de leis esparsas ou agrupadas sistematicamente na figura do Poder Judiciário ou Executivo (Administração Pública).

Defendem que, ao contrário das entidades privadas, compostas por entes do mercado publicitário, só o Estado teria o legítimo poder para instituir e implementar normas abstratas, cogentes e absolutas de controle da publicidade.

O sistema de controle privado ou da auto-regulamentação

A concepção de um modelo de controle exclusivamente privado, também denominado auto-regulamentação, surge do entendimento de que os participantes do próprio mercado deveriam ser responsáveis pela regulação e correção dos desvios cometidos por seus pares durante o exercício da atividade publicitária.

Os que sustentam a implementação deste sistema defendem que o próprio mercado organizado possui os mecanismos necessários para conter e punir os abusos cometidos durante a criação e divulgação da publicidade, e que, em último caso, se não pudessem fazê-lo, o consumidor poderia recorrer ao Poder Judiciário para pleitear a reparação dos danos eventualmente causados.

No Brasil, a iniciativa de se realizar um controle desta espécie teve início por meio da edição do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, consistente em um código de conduta e ética elaborado por profissionais do mercado publicitário preocupados com os rumos que a acepção do termo estava tomando.

Em um determinado momento, a publicidade estava sendo tão exagerada e apelativa, que estava começando a se tornar risível e sinônimo de enganosidade. Posteriormente, para fortalecer esse sistema, também foi criado o Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR).

O modelo de controle privado, tal como os demais, apresenta pontos positivos e negativos. Em favor dos primeiros encontra-se a rápida solução dos conflitos proporcionada ao consumidor. Todavia, como principal item desfavorável à adoção do regime privado está o fato de que suas normas, por não serem jurídicas, não possuem generalidade ou obrigatoriedade, ficando sua força coercitiva sobremaneira reduzida, para não se dizer inexistente.^[3]

Ademais, o fato de suas normas serem elaboradas unilateralmente, apenas por publicitários e empresas anunciantes, faz como que a proteção aos direitos do consumidor não seja tratada como um critério preponderante para a realização do controle de ilicitude das mensagens publicitárias.

O sistema misto de controle

O sistema misto, por fim, como o próprio nome exprime, é aquele caracterizado pela união dos sistemas estatal e privado, incentivando a utilização das duas formas de regulamentação.

Trata-se de um modelo que busca atender aos interesses tanto dos consumidores como também dos associados das entidades publicitárias, evitando-se, por exemplo, a concorrência desleal.

No Brasil, esse sistema idealizar-se-ia pela coexistência do Conar e das leis promulgadas versando sobre o tema, como o Código de Defesa do Consumidor.

Do controle da publicidade no Brasil

O controle da publicidade, no Brasil, não é regulamentado por textos normativos específicos, pois inexiste um código ou uma consolidação de leis a respeito dos preceitos atinentes ao assunto.

Existem, na realidade, diversos regramentos dispostos de forma esparsa entre alguns instrumentos da iniciativa privada, tal qual o Código de Auto-Regulamentação Publicitária, e diplomas legais vigentes, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei 8.137/1990 (que trata das infrações contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo) e a Lei 4.680/1995 (que dispõe sobre o exercício da profissão de publicitário e agenciador de propaganda).

Como órgãos de diversas naturezas podem atuar na fiscalização de infrações aos direitos dos consumidores, ainda há discussão quanto à natureza do controle sobre a publicidade no Brasil, ou seja, se seria puramente estatal ou mista.

Até a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, prevalecia no país a auto-regulamentação realizada pelas entidades do meio publicitário organizadas na figura do Conar. Todavia, com o advento da Lei 8.078/1990, surgiu a divergência doutrinária no sentido de ter sido ou não o sistema misto substituído integralmente pelo sistema estatal.

Para aqueles que argumentam em favor do desaparecimento do sistema misto, as normas jurídicas emanadas pelo Conar não estariam aptas a produzir efeitos jurídicos perante terceiros, e que, com a regulamentação estatal, de caráter imperativo, não haveria mais espaço para iniciativa privada.

Dentre outros juristas, Nelson Nery Junior defende o sistema estatal, entendendo que a publicidade no Brasil não era regulamentada até o advento do Código de Defesa do Consumidor.^[4]

No mesmo sentido, Adalberto Pasqualotto, ao afirmar que o estatuto do Conar possui natureza meramente contratual, isso é, livre de cogência e, por não haver na lei referência à regulamentação privada da matéria, o controle seria exclusivamente público e estatal.^[5]

Também concorda Maria Elizabete Vilaça Lopes, pois “a autodisciplina, embora como méritos incontestáveis, é, entretanto, insuficiente, como reconhece o festejado Jean Calais-Auloy. De fato não há força obrigatória nessas normas que não são normas jurídicas. É incontroverso que só a cogência da norma intimida e vincula”.^[6]

Divergindo dos autores acima, Walter Ceneviva assevera não ter sido o Código de Auto-Regulamentação Publicitária substituído totalmente pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que seu conteúdo é útil na aplicação conjunta com a Lei 8.078/1990 e contém princípios já aceitos e praticados entre os publicitários.^[7]

Paulo Vasconcelos Jacobina assegura que a auto-regulamentação publicitária não está excluída pela lei, pois “tratam-se de instâncias de controle autônomas e independentes”.^[8]

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin refere-se ao sistema misto, como o modelo de controle ideal da publicidade, pelo fato de se tratar de uma modalidade que aceita e incentiva ambas as formas de controle, o executado pelo Estado e o realizado pelos partícipes publicitários.^[9]

Não obstante o posicionamento adotado pelos ilustres doutrinadores de que o sistema misto teria sido extinto com a promulgação do Código de Defesa e Proteção do Consumidor, o autor defende que estão com razão aqueles que ainda sustentam a sua vigência.

Resta demonstrado que o Conar desempenha um importante papel controlando a atividade publicitária no país, especialmente, no que diz respeito à função de orientar eticamente os fornecedores atuantes no mercado.

Notas

^[1]       BENJAMIN, Antônio H.V., op. cit., p. 264.

^[2]       SAMPAIO, Aurisvaldo Melo. As novas tecnologias e o princípio da efetiva prevenção de danos ao consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol. 49. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 131.

^[3]       CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 26.

^[4]       NERY JUNIOR, Nelson. Princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor. Revista do Direito do Consumidor, vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 66.

^[5]       PASQUALOTTO, Adalberto, op. cit., p. 191.

^[6]       LOPES, Maria Elizabete Vilaça. O consumidor e a publicidade. Revista do Direito do Consumidor, vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

^[7]       CENEVIVA, Walter, op. cit., p. 73.

^[8]       JACOBINA, Paulo Vasconcellos, op. cit., p. 14-15.

^[9]      BENJAMIN, Antônio Herman de V. et alii. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 264-266.