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Nenhuma atividade humana está isenta de controle e regulamentação, pois o convívio em sociedade demanda, invariavelmente, um sistema de freios na atuação dos entes (pessoas físicas ou jurídicas). Com a atividade publicitária não deve ser diferente, não há motivos para que seja tratada como exceção pelo ordenamento jurídico, inclusive gera riscos e é potencialmente danosa.

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin assinala que:

“(...) a publicidade é, sem dúvida, um dos mais importantes fenômenos deste século. Uma verdadeira indústria movimentando fabulosas quantias expectativas. Ao lado sonho e dos benefícios que a acompanham, a publicidade é portadora de toda uma problemática própria, lesiva aos consumidores, desagregadora do bom funcionamento do mercado e desafiadora do Direito.”[1]

Unindo referido conceito ao modelo econômico vivido quase que de forma global, qual seja, da produção em larga escala, da comercialização dos produtos e serviços de forma impessoal, da alta competitividade mercadológica e da eterna e obstinada busca pelo lucro, tem-se hoje, que a publicidade, por ser um instrumento para informar ao consumidor sobre o produto e persuadi-lo à aquisição, é imprescindível à manutenção deste sistema.

É certo, no entanto, que a proibição total da atividade publicitária, como instrumento de informação e persuasão, certamente representaria um imenso retrocesso da sociedade como um todo.

Não obstante, como sustenta Aurisvaldo Melo Sampaio, o ato de consumir implica riscos, na medida em que a competitividade do sistema capitalista faz com que frequentemente os fornecedores disponibilizem produtos de mercado, sem que antes tenham sido realizados testes necessários para verificar sua segurança.[2]

A publicidade, em inúmeras ocasiões, tem o propósito de mascarar incertezas e não permitir que o consumidor realize a precisa mensuração dos riscos e danos passíveis de ocorrer.

Assim, parece certo que a publicidade deve ser devidamente regulamentada, para que, dentro de padrões razoáveis de ética e boa-fé, preste-se às funções a que se destina, do modo menos prejudicial aos consumidores.

Constatada a necessidade de realização do controle da atividade publicitária, passa-se a questionar quem seria responsável para fazê-lo. Em resposta, três modelos distintos entre si – variáveis conforme a natureza do ente responsável pela execução do controle – são construídos pelos estudiosos do tema. São eles os controles estatal, misto e privado.


O sistema de controle estatal

Os defensores deste modelo sustentam que o controle da publicidade deve ser feito exclusivamente pelo Estado, responsável pela proibição de práticas nocivas mediante a aplicação de leis esparsas ou agrupadas sistematicamente na figura do Poder Judiciário ou Executivo (Administração Pública).

Defendem que, ao contrário das entidades privadas, compostas por entes do mercado publicitário, só o Estado teria o legítimo poder para instituir e implementar normas abstratas, cogentes e absolutas de controle da publicidade.


O sistema de controle privado ou da auto-regulamentação

A concepção de um modelo de controle exclusivamente privado, também denominado auto-regulamentação, surge do entendimento de que os participantes do próprio mercado deveriam ser responsáveis pela regulação e correção dos desvios cometidos por seus pares durante o exercício da atividade publicitária.

Os que sustentam a implementação deste sistema defendem que o próprio mercado organizado possui os mecanismos necessários para conter e punir os abusos cometidos durante a criação e divulgação da publicidade, e que, em último caso, se não pudessem fazê-lo, o consumidor poderia recorrer ao Poder Judiciário para pleitear a reparação dos danos eventualmente causados.

No Brasil, a iniciativa de se realizar um controle desta espécie teve início por meio da edição do Código Brasileiro de Auto-Regulamentação Publicitária, consistente em um código de conduta e ética elaborado por profissionais do mercado publicitário preocupados com os rumos que a acepção do termo estava tomando.

Em um determinado momento, a publicidade estava sendo tão exagerada e apelativa, que estava começando a se tornar risível e sinônimo de enganosidade. Posteriormente, para fortalecer esse sistema, também foi criado o Conselho Nacional de Auto-Regulamentação Publicitária (CONAR).

O modelo de controle privado, tal como os demais, apresenta pontos positivos e negativos. Em favor dos primeiros encontra-se a rápida solução dos conflitos proporcionada ao consumidor. Todavia, como principal item desfavorável à adoção do regime privado está o fato de que suas normas, por não serem jurídicas, não possuem generalidade ou obrigatoriedade, ficando sua força coercitiva sobremaneira reduzida, para não se dizer inexistente.[3]

Ademais, o fato de suas normas serem elaboradas unilateralmente, apenas por publicitários e empresas anunciantes, faz como que a proteção aos direitos do consumidor não seja tratada como um critério preponderante para a realização do controle de ilicitude das mensagens publicitárias.


O sistema misto de controle

O sistema misto, por fim, como o próprio nome exprime, é aquele caracterizado pela união dos sistemas estatal e privado, incentivando a utilização das duas formas de regulamentação.

Trata-se de um modelo que busca atender aos interesses tanto dos consumidores como também dos associados das entidades publicitárias, evitando-se, por exemplo, a concorrência desleal.

No Brasil, esse sistema idealizar-se-ia pela coexistência do Conar e das leis promulgadas versando sobre o tema, como o Código de Defesa do Consumidor.


Do controle da publicidade no Brasil

O controle da publicidade, no Brasil, não é regulamentado por textos normativos específicos, pois inexiste um código ou uma consolidação de leis a respeito dos preceitos atinentes ao assunto.

Existem, na realidade, diversos regramentos dispostos de forma esparsa entre alguns instrumentos da iniciativa privada, tal qual o Código de Auto-Regulamentação Publicitária, e diplomas legais vigentes, como o Código de Defesa do Consumidor, a Lei 8.137/1990 (que trata das infrações contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo) e a Lei 4.680/1995 (que dispõe sobre o exercício da profissão de publicitário e agenciador de propaganda).

Como órgãos de diversas naturezas podem atuar na fiscalização de infrações aos direitos dos consumidores, ainda há discussão quanto à natureza do controle sobre a publicidade no Brasil, ou seja, se seria puramente estatal ou mista.

Até a promulgação do Código de Defesa do Consumidor, prevalecia no país a auto-regulamentação realizada pelas entidades do meio publicitário organizadas na figura do Conar. Todavia, com o advento da Lei 8.078/1990, surgiu a divergência doutrinária no sentido de ter sido ou não o sistema misto substituído integralmente pelo sistema estatal.

Para aqueles que argumentam em favor do desaparecimento do sistema misto, as normas jurídicas emanadas pelo Conar não estariam aptas a produzir efeitos jurídicos perante terceiros, e que, com a regulamentação estatal, de caráter imperativo, não haveria mais espaço para iniciativa privada.

Dentre outros juristas, Nelson Nery Junior defende o sistema estatal, entendendo que a publicidade no Brasil não era regulamentada até o advento do Código de Defesa do Consumidor.[4]

No mesmo sentido, Adalberto Pasqualotto, ao afirmar que o estatuto do Conar possui natureza meramente contratual, isso é, livre de cogência e, por não haver na lei referência à regulamentação privada da matéria, o controle seria exclusivamente público e estatal.[5]

Também concorda Maria Elizabete Vilaça Lopes, pois “a autodisciplina, embora como méritos incontestáveis, é, entretanto, insuficiente, como reconhece o festejado Jean Calais-Auloy. De fato não há força obrigatória nessas normas que não são normas jurídicas. É incontroverso que só a cogência da norma intimida e vincula”.[6]

Divergindo dos autores acima, Walter Ceneviva assevera não ter sido o Código de Auto-Regulamentação Publicitária substituído totalmente pelo Código de Defesa do Consumidor, uma vez que seu conteúdo é útil na aplicação conjunta com a Lei 8.078/1990 e contém princípios já aceitos e praticados entre os publicitários.[7]

Paulo Vasconcelos Jacobina assegura que a auto-regulamentação publicitária não está excluída pela lei, pois “tratam-se de instâncias de controle autônomas e independentes”.[8]

Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin refere-se ao sistema misto, como o modelo de controle ideal da publicidade, pelo fato de se tratar de uma modalidade que aceita e incentiva ambas as formas de controle, o executado pelo Estado e o realizado pelos partícipes publicitários.[9]

Não obstante o posicionamento adotado pelos ilustres doutrinadores de que o sistema misto teria sido extinto com a promulgação do Código de Defesa e Proteção do Consumidor, o autor defende que estão com razão aqueles que ainda sustentam a sua vigência.

Resta demonstrado que o Conar desempenha um importante papel controlando a atividade publicitária no país, especialmente, no que diz respeito à função de orientar eticamente os fornecedores atuantes no mercado.


Notas

[1]       BENJAMIN, Antônio H.V., op. cit., p. 264.

[2]       SAMPAIO, Aurisvaldo Melo. As novas tecnologias e o princípio da efetiva prevenção de danos ao consumidor. Revista de Direito do Consumidor, vol. 49. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 131.

[3]       CHAISE, Valéria Falcão. A publicidade em face do Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 26.

[4]       NERY JUNIOR, Nelson. Princípios gerais do Código de Defesa do Consumidor. Revista do Direito do Consumidor, vol. 3. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 66.

[5]       PASQUALOTTO, Adalberto, op. cit., p. 191.

[6]       LOPES, Maria Elizabete Vilaça. O consumidor e a publicidade. Revista do Direito do Consumidor, vol. 1. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.

[7]       CENEVIVA, Walter, op. cit., p. 73.

[8]       JACOBINA, Paulo Vasconcellos, op. cit., p. 14-15.

[9]      BENJAMIN, Antônio Herman de V. et alii. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do Anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001, p. 264-266.

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Sobre o autor
Jorge Arbex Bueno

Advogado, especialista em Direito Público pela Escola Paulista de Direito e pós-graduado em Direito Coletivo pela Escola Superior do Ministério Público do Estado de São Paulo. Autor do livro Teoria da ação de improbidade administrativa, pela Editora Lumen Juris.

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BUENO, Jorge Arbex. a. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 4140, 1 nov. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/33342. Acesso em: 20 mai. 2022.

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