I – INTRODUÇÃO
A adoção em nosso país poderá ocorrer sob várias modalidades, entre elas a unilateral, bilateral, póstuma, entre outras. Há algumas que não são aceitas pelo Estatuto da Criança e adolescente (ECA), como também pelo Código Civil, mas que vem ocorrendo na prática ao longo dos anos, como a adoção “intuitu personae”, está vedação no ECA, é trazida da seguinte maneira:
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.
§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público.
§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29.
§ 3o A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
§ 4o Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no § 3o deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar
§ 5o Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção.
§ 6o Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no § 5o deste artigo.
§ 7o As autoridades estaduais e federais em matéria de adoção terão acesso integral aos cadastros, incumbindo-lhes a troca de informações e a cooperação mútua, para melhoria do sistema.
§ 8o A autoridade judiciária providenciará, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o deste artigo, sob pena de responsabilidade
§ 9o Compete à Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira.
§ 10. A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o deste artigo, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil.
§ 11. Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a criança ou o adolescente, sempre que possível e recomendável, será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar.
§ 12. A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público.
§ 13. Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade;
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
§ 14. Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei.
A adoção dirigida ou intuitu personae, consiste na entrega do recém- nascido, pelo(S) pai(S) biológicos a uma família sociafetiva. Esta família não se encontra no cadastro para adoção , ou não foi obedecida a “fila” de espera para que a mesma efetivasse uma adoção de direito. O legislador, impôs esta vedação no ECA, buscando assim, proteger as crianças e adolescentes de uma possível comercialização de pessoas. Esta pratica ocorre muitas das vezes fora de qualquer controle judicial ou institucional, este tipo de adoção dá margem a injustiças, onde existem pessoas que fazem todos os tramites judicial e não conseguem adotar o tão sonhado filho, e podem ocorrer casos com famílias mais humildes, que não necessariamente querem doar os filhos, mas podem ser levadas a isso por pressão social e econômica. Neste contexto a proibição da adoção à brasileira é coibir os casos de venda ou tráfico de crianças. E, sobretudo, essa maneira de adoção não leva em conta a importância da criança, ou seja, o seu melhor interesse, o que é levado em conta principalmente pela Lei em vigor.
Ocorre que esta vedação criada pelo legislador é muito criticada por uma corrente doutrinaria, na qual ela destaca que nem sempre existe fraude ou qualquer outro tipo de golpe, na chamada adoção á brasileira, AQUAL NOS FILIAMOS, onde para esta correte, a escolha da família substituta, para quem seria entregue o seu filho, seria um ato de amor e não uma violação ao princípio do melhor interesse da criança, Neste sentido destacamos as palavras da Professora Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel ( 2013, p.323):
Não vemos nenhum problema nesta possibilidade, eis que são os detentores do poder familiar e possuem todo o direito de zelarem pelo bem-estar de seu rebento. Temos de deixar encarar os pais que optam por entregar o seu filho em adoção como pessoas que cometem alguma espécie de crime. A ação destes pais merece compreensão, pois se verificam que não tendo condições de cuidar da criança, ao optarem pela entrega, estão agindo com todo amor e carinho por seu filho, buscando aquilo que entendem melhor para ele. Assim, se escolhem pessoas para assumir a paternidade de seu filho, deve-se respeitar esta escolha.
Neste caso, concordamos que o Estado deveria permitir a adoção dirigida, cabendo ao mesmo através de seus inúmeros órgãos verificarem se houve alguma violação durante o processo de adoção , e caso exista, que as partes envolvidas, que sejam punidas com o rigor da Lei.
e a adoção a brasileira. Esta última sendo crime, tipificado pelo código penal, o qual descreve sua tipicidade da seguinte forma:
Art. 242 - Dar parto alheio como próprio; registrar como seu o filho de outrem; ocultar recém-nascido ou substituí-lo, suprimindo ou alterando direito inerente ao estado civil:
Pena - reclusão, de dois a seis anos.
Parágrafo único - Se o crime é praticado por motivo de reconhecida nobreza:
Pena - detenção, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de aplicar a pena.
Poderá ocorrer adoção tanto por brasileiros quanto por estrangeiros. Recentemente, pôde-se verificar, alterações significativas referentes a adoção realizada por estrangeiros, os quais não poderiam estar presentes no mesmo cadastro, e estes somente viriam a adotar quando esgotadas todas as possibilidades de uma adoção dentro do país, ou seja, a colocação em família substituta em nosso próprio país. Porém, com as modificações trazidas, os estrangeiros ou os brasileiros residentes no exterior, poderão vir a ingressar no cadastro nacional. Isto não acontecia até então. Porém, o que ocorrerá na prática, é o fato destas crianças tornarem-se com idade mais adiantada, dificultando a recolocação em uma família.
Hoje, o entendimento da adoção é o de que se tornará possível uma família para uma criança ou adolescente, e não somente que se entregará ou concederá um filho a alguém que deseja a paternidade ou maternidade, pois é um ato de manifestação de vontade, uma escolha. O que se deve verificar presente, para que seja concedida a adoção é o vínculo afetivo, os laços que passam a existir entre adotante e adotado, estes que algumas vezes não há entre famílias biológicas. Assim, percebe-se a importância que deverá ser dada a afetividade e a afinidade presentes em um processo de adoção, que deverá ser verificado já no estágio de convivência, ou mesmo anterior a ele.
Quando ocorre uma adoção que venha a burlar a Lei, como por exemplo, a adoção a brasileira, sendo este crime tipificado pelo Código Penal Brasileiro, em seu artigo 242, sendo que neste caso, a pessoa registra filho de outrem como se seu fosse. Os efeitos deste tipo de adoção poderão ser de extrema negatividade para o adotado, pois vem a dificultar ou impedir que este venha a buscar conhecer a sua identidade biológica, sendo esta um direito da pessoa, inerente ao principio da dignidade da pessoa humana. Quando atingir a maioridade, ou mesmo menor, porém assistido, poderá vir a investigar quem são seus pais biológicos, ou seja, a sua ancestralidade genômica. Muitas das vezes a adoção á brasileira é usada para burlar a previdência social, e a Justiça neste caso pode aplicar outra tipificação penal, conforme o seguinte julgado:
STM - APELAÇÃO AP 162820127070007 PE 0000016-28.2012.7.07.0007 (STM)
Data de publicação: 29/11/2013
Ementa: ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO. ADOÇÃO À BRASILEIRA.INEXISTÊNCIA. ARTIFÍCIOS FRAUDULENTOS PREMEDITADOS PARA INSTITUIR PENSIONISTA. DOCUMENTO FALSO. DOLO CONFIGURADO. Deve ser mantida a sentença condenatória uma vez que está claro que a apelante, conhecendo o caráter ilícito dos fatos, através de artifícios fraudulentos, habilitou, indevidamente, seu filho como pensionista do avô, tendo o infante recebido pensão previdenciária por nove anos. Dolo sobejamente comprovado. Manutenção da condenação por unanimidade.
Porém nem sempre, adoção á brasileira é vista em nossos tribunais, como meio de burlar a Lei, conforme trazido pelos seguintes julgados:
TJMG - Apelação n.º 1.0000.00.173599-2/000 - Des. Reynaldo Ximenes - DJ 28/04/2000
PENAL - REGISTRO INDEVIDO DE FILHO DE OUTREM - ART. 242, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP - HIPÓTESE DE CONCESSÃO DO PERDÃO JUDICIAL - NOBREZA DA MOTIVAÇÃO - RECONHECIMENTO. Apesar de ter sido comprovada a autoria e a materialidade do delito capitulado no art. 242 do CP, há que se reconhecer, em favor dos réus, o perdão judicial, após regular decreto condenatório, se estes agiram imbuídos de reconhecida nobreza, assim entendida a situação de apego sentimental ao recém-nascido, que junto deles vivia desde o nascimento, por ser filho legítimo da mulher e levando-se em conta, ainda, o fato de que o verdadeiro pai não efetuou o registro naquela ocasião, por se encontrar foragido da Polícia, em outro Estado.
E o
TJ-SC - Recurso Criminal RCCR 167679 SC 2010.016767-9 (TJ-SC)
Data de publicação: 02/06/2010Ementa: AÇÃO PENAL. REGISTRO DE FILHO ALHEIO COMO PRÓPRIO. GENITORA SEM CONDIÇÕES DE PROVER O SUSTENTO DA CRIANÇA E QUE CONCORDA COM A ENTREGA ÀQUELE QUE FIGURA COMO PAI. MOTIVO NOBRE EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO ART. 242 , PARÁGRAFO ÚNICO , DO CÓDIGO PENAL . CONCESSÃO DO PERDÃO JUDICIAL. DECISÃO ACERTADA. RECURSO DESPROVIDO. Se a conduta definida como crime no caput art. 242 do Código Penal é perpetrada por motivo de reconhecida nobreza, pode o juiz, autorizado pelo parágrafo único da aludida norma, deixar de aplicar a pena e conceder ao acusado o perdão judicial, forma de extinção da punibilidade que abrange tanto os efeitos primários, quanto os secundários da sentença.
Pela adoção será extinto qualquer vínculo com a família biológica, inclusive patrimoniais, não podendo reivindicar estes direitos, caso teriam se não houvesse ocorrido adoção. A única exceção será a vedação para o matrimônio, que irá permanecer em relação a família biológica.
Contudo, querendo o adotado conhecer sua ascendência genética, a lei lhe assegura este direito, pois mesmo no cartório ficará registrado tudo que for referente ao processo de adoção para possibilitar esta investigação.
Vários são os motivos que levam ao interesse em poder conhecer a própria história, entre elas podemos citar os fatores psicológicos e emocionais; para que não venha a ocorrer incesto, ou seja, para não ocorrer casamento ou relações entre membros que possuam ligações sanguíneas; também para conhecer acerca de doenças hereditárias; ou ainda para questões de transplante de órgãos; etc.
Porém, vindo a conhecer sua família biológica, isso não lhe assegurará qualquer beneficio sucessório, devido ao fato de ocorrer a quebra dos vínculos por meio da adoção. Mesmo havendo a morte dos pais adotivos, não serão reestabelecidos os laços com a família de origem.
II – A ADOÇÃO APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, A LEI DE Nº 8.069/90 E O CÓDIGO CIVIL DE 2002
A Constituição Federal, em seu Título VIII, capítulo VII, traz importantíssimas menções acerca Da Família, Da Criança, Do Adolescente, Do Jovem e Do Idoso. A nossa Lei Maior em seu artigo 227 traz o seguinte:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O nosso Diploma Legal tem grande relevância, pois trata justamente do fato de que a criança e o adolescente deverão ser tratados com absoluta prioridade, sendo dever de todos, família, Estado e sociedade garantir esse direito, não devendo ocorrer abusos ou negligências. O § 5º estabelece a obrigatoriedade do Poder Público se fazer presentes nos processos de adoção. O § 6º traz um grande diferencial em torno da adoção realizada atualmente daquela ocorrida antes da Constituição, pois não poderá haver qualquer diferenciação em torno do filho adotivo ou concebido (biológico). Trata-se de uma vedação a toda forma de discriminação que por ventura possa vir a existir entre filhos, bem como em torno de sua origem. Não poderá haver distinção alguma entre filho biológico e filho adotivo, decorrente do afeto. Isto ainda é reforçado pelo artigo 20 do Estatuto da Criança e do Adolescente que traz o seguinte “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
Anteriormente a Constituição Federal de 1988, os filhos eram propiedades das famílias, como ressalta a professora Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade Maciel, que “os filhos pertenciam às famílias, sem que tivessem qualquer direito, pois, na hierarquia familiar, ficavam em plano inferior” (2013,p. 265). Porém, não pode mais ser pensado desta forma. Hoje, devido ao princípio da dignidade da pessoa humana, e as mudanças trazidas pela CF/88, as crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, tendo prioridade absoluta em todos os aspectos.
Com a entrada em vigor da Lei nº 8.069/90, o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), vem a regulamentar a proteção integral da criança, resguardando seus direitos, entre eles o da convivência familiar, tendo prioridade que seja em sua família natural. Não sendo possível em sua família natural, possa vir a fazer parte de uma família substituta, sendo esta medida excepcional (ART. 19, ECA). A família substituta poderá ser sob guarda, tutela ou adoção, sendo esta última a mais complexa.
A adoção é um ato personalíssimo, não podendo esta vir a ocorrer por meio de procuração, pois deverão estar muito nítidas as intenções e os vínculos de afeto presentes. Através dela se confere a uma criança o estado de filho. Também é um procedimento excepcional e irrevogável, em nenhuma circunstância o adotante poderá “devolver” o filho adotado. Neste caso, irá ocorrer um parentesco constituído por lei, civil, e não por um vínculo sanguíneo. Porém, conforme a própria constituição, quanto o ECA, não será admitida distinções entre filhos. Assim também prevê o Código Civil de 2002 em seu artigo 1596, da seguinte maneira: “ Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
As normas referentes à adoção em nosso país disciplinam a obrigatoriedade do cadastro para a adoção, salvo algumas exceções presentes no artigo 50, § 13 (ECA). Assim, haverá um cadastro destinado às pessoas dispostas a adotar e que estão aptas para tal, e outro de crianças que buscam um lar, uma família. O que muitas das vezes é burlado pelos adotantes e os familiares do adotado. A inclusão destas crianças em situação de abandono, deverão ocorrer dentro do prazo mais breve possível, quando se verifica a impossibilidade de reintegração familiar. Pois é fato de que para a realidade brasileira, a procura se dá por crianças de pouca idade, de preferência por bebês. Desta forma, quanto mais tempo demorar para que venha a se realizar a adoção, menores irão tornando-se as chances para esta criança de ter um convívio familiar satisfatório e harmonioso.
A adoção “intuitu personae” não é prevista pelo estatuto, mas também não é vedada. Ocorre porém, que há a obrigatoriedade do cadastro. Mas, devido ao princípio do melhor interesse e sua aplicabilidade, em algumas situações este tipo de adoção poderá existir. Desta forma, poderá ser afastada a lei, para que venha a prevalecer um vínculo afetivo que deverá estar presente, e se não permitir que permaneça em determinada família, problemas de grande dimensão poderá se manifestar, pois sempre devem estar em primeiro lugar o melhor interesse do menor. Por isso, deve ser analisado o caso concreto, pois nem sempre em adoções deste tipo ocorre a venda de crianças e a má-fé, ao contrário, em muitas situações a criança foi entregue para uma pessoa de inteira confiança dos pais biológicos, os quais vem tratando o menor com zelo e afeto, tornando-se inviável retirá-lo do seio desta família. O vínculo afetivo não pode ser ignorado pelo judiciário. Esta adoção não está prevista na lei, porém não é vedada, houve uma omissão do legislador. A lei assegura aos pais nomear tutor ao filho (art. 1729, CC). Assim, segundo Maria Berenice Dias, não poderia ser negado aos pais biológicos escolher os pais adotivos para os seus filhos, quando estiver presente o vínculo afetivo e o melhor interesse da criança, devendo ser analisado caso a caso.
III – Adoção à brasileira e o direito a sua identidade biológica
A adoção à brasileira, na realidade, não se trata de modalidade de adoção. Quando alguém registra filho de outrem como sendo seu, o que ocorre verdadeiramente é um crime tipificado pelo Código Penal Brasileiro (artigo 242, CP), sendo ilegal.
Quando houver o fato dos pais biológicos não terem intenção de criar seu filho, e vindo a entregá-lo a terceiros, e estes o registram no Cartório de Registro Civil das Pessoas Naturais como se seu fosse, uma vez realizado tal registro, não poderão estes vir posteriormente querer anular este registro com a alegação do ocorrido.
Contudo, o filho que fora registrado desta forma, e tendo conhecimento de tal procedimento, poderá a qualquer tempo procurar os seus pais biológicos. Assim, citando Maria Berenice Dias (2010, P. 363):
O direito de conhecer a origem genética, a própria ascendência familiar, é um preceito fundamental, um direito de personalidade: direito individual, personalíssimo,que é necessariamente o direito a filiação. Seu exercício não significa inserção em relação de família. Uma coisa é vindicar a origem genética, outra é investigar a paternidade. A paternidade deriva do estado de filiação, independentemente da origem biológica.
Desta forma, mesmo havendo uma paternidade socioafetiva, não estará impedido o filho de vir a buscar sua identidade biológica. O estado de filiação não torna impedido o direito deste, podendo ser exercido a qualquer tempo.
A adoção por se tratar de ato irrevogável e irreversível, não poderá os pais, em determinado momento mover uma ação visando a anulação do registro de nascimento alegando uma adoção à brasileira, devido ter sido um ato voluntário. O artigo 1604 do Código Civil de 2002 diz que ‘ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro de nascimento’. Porém, poderá o filho vir a querer anular este registro, sendo deste modo, resguardado seus direitos de filiação.
Contudo, a investigação da origem biológica é um direito fundamental, e mesmo havendo um registro com o nome do pai, poderá o filho buscar em juízo sua ascendência genética, mas não ocorrerá a desconstituição da filiação socioafetiva, pois irão prevalecer os laços afetivos. Este é o entendimento do STJ em relação a busca da verdade biológica quando já há um pai registral. Entretanto, não serão concedidos efeitos registrais a uma sentença que tem por finalidade apenas declarar a filiação biológica. Ou seja, não será dado efeitos sucessórios, econômicos ou patrimoniais nas ações que buscam apenas o conhecimento a ancestralidade.
Conforme Maria Berenice Dias (2010,p.391) : “Assim, ainda que detenha o autor a posse de estado de filho, tal não obsta a propositura da ação visando a descoberta da verdade biológica. Só impede a alteração no assento de nascimento do investigante.”
CONSIDERAÇÕES FINAIS:
O processo de adoção no Brasil vem passando por algumas alterações para que se possibilite um menor tempo de permanência de uma criança em um abrigo institucional ou casa lar, ou ainda em um acolhimento familiar. O tempo que uma criança permanece sem uma família é de grandes efeitos negativos sob esta pessoa em desenvolvimento. Deve-se buscar agilizar os processos de adoção para que se possa colocar o menor o quanto antes em uma família substituta, pois a questão do afeto tem uma importância extrema para o desenvolvimento do ser humano. Não se pode privar um individuo do convívio familiar, se não for possível em sua família natural, deverá ser em uma família substituta, sendo este um direito assegurado em lei, conforme menciona o ECA em seu artigo 19.
A adoção à brasileira, mesmo sendo uma prática ilegal, muitas vezes ocorre para tornar menos demorado o reconhecimento de alguém como filho, burlando a burocracia e as normas em torno dos processos de adoção, ou mesmo para assegurar que conseguirão efetivamente permanecer com aquela criança que tanto desejam e por quem já estabeleceram algum laço, sabendo que não seria possível devido o regramento em torno do cadastro e sua obrigatoriedade.
Mesmo que a filiação seja por meio da adoção ou de uma inseminação heteróloga, ou ocorreu de uma adoção à brasileira, não se poderá negar o direito inerente a personalidade de conhecer a sua origem biológica, pois trata-se de um princípio da dignidade da pessoa humana. Este direito é imprescritível, e poderá o adotado investigar sua ancestralidade genética a qualquer tempo (art.48), devendo ser mantidos em arquivo o processo relativo a adoção. Porém não haverá nenhuma observação na certidão do registro que venha a tornar público, ou que venha a diferenciar a filiação, ou seja não deve constar que a filiação se deu por adoção. (Art. 47,§ 4º).
A Adoção é uma escolha, um ato voluntário, baseado no afeto, como dizem, são filhos do coração. Em nosso país há um grande número de crianças e adolescentes em instituições a espera de uma família. Porém, é notório o fato de que o número de pessoas interessadas em adotar excede o de crianças a espera de um lar. Devem-se buscar as formas para tornar possível e viável a colocação desta em lares, em famílias substitutas, sempre de forma segura, observados os preceitos legais e que sejam combatidas todas as formas de venda de crianças.
Referências
GONÇAVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal esquematizado: parte especial. São Paulo: Saraiva 2011.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial, volume III. ed. Niterói,RJ: Impetus, 2012.
JUSTIÇA, Superior Tribunal. Disponível em: <http://www.stj.jus.br> Acesso em: 06 de abr. de 2014.
Lei nº 8.069/90. Estatuto da Criança e do Adolescente. Disponível em:< www.planalto.gov.br> Acesso em 06 de abr. de 2014.
MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criança e do adolescente. 6 Ed..rev. e atual. São Paulo: Saraiva 2013.
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado. Parte Especial. Vol. 3, 3ª ed. São Paulo: Método, 2013.
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