Preliminarmente, ressalta-se que a herança e o legado constituem dois aspectos do acervo transmissível. Diferem-se pelo fato de o legado consistir na individualização de bens pelo de cujus, conferidos à determinado indivíduo. Na herança não há essa individualização, pois o herdeiro recebe uma fração ideal, uma porcentagem.
A abertura da sucessão representa o início do direito hereditário e, assim que ocorre, transmite-se aos herdeiros legítimos e testamentários. Na sucessão legítima, os que tem capacidade para suceder são as pessoas físicas nascidas ou já concebidas. Tratando-se, porém, de sucessão testamentária, podem ser chamados a suceder os filhos ainda não concebidos, desde que haja prévia indicação do testador, as pessoas jurídicas e organizações fundacionais.
É comum aos parentes sucessíveis,legatários e ao cônjuge sobrevivente a inclinação para suceder, entretanto, existem condutas que podem retirar os seus direitos. A legislação brasileira estabelece duas formas de retirar do sucessor natural a condição de herdeiro: a deserdação e a indignidade.
A primeira é o ato pelo qual o de cujus exclui o herdeiro necessário da linha sucessória com expressa declaração do motivo, mediante testamento. Os atos sujeitos à deserdação estão elencados no Código Civil, arts. 1814, 1962 e 1963.
No que diz respeito à indignidade, o herança pode ser retirada do herdeiro quando este incorresse em falta grave contra a honra e respeitabilidade, bem como ultraje, afronta, injuria e atentados em geral contra o autor da herança ou os seus.
As maiores diferenças entre a deserdação e a indignidade é que na primeira a manifestação da vontade do autor é obrigatória e deve constar no testamento, as causas que a ocasionam são mais amplas e é voltada somente aos herdeiros legítimos necessários.
O rol dos indignos é taxativo e está disposto no próprio Código Civil, artigo 1.814, incisos I a III:
Art. 1.814. São excluídos da sucessão os herdeiros e legatários:
I- que houverem sido autores, co-autores ou participes dehomicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente;
II- que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro;
III- que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade.
Sendo assim, os herdeiros que forem autores ou cúmplices em crime de homicídio doloso (incluindo também a tentativa) contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, ou contra o cônjuge, companheiro, descendentes ou ascendentes, serão excluídos.
Ademais, o herdeiro que incorrer em crime contra a honra do autor da herança, caluniá-lo ou seu cônjuge/companheiro, induzir de forma ardil e coercitiva para que ele seja forçado a testar, alterar ou revogar testamento ou, ainda, inibir o autor de testar quando não desejava fazer, também será sujeito à penalidade imposta pela lei civil, sendo declarado indigno, e de conseguinte excluído da sucessão.
O texto do art. 1.816 do novo Código Civil, estipula que “são pessoais os efeitos da exclusão; os descendentes do herdeiro do excluído sucedem, como se ele morto fosse antes da abertura da sucessão”. Como visto, tanto no regramento antigo de 1916, quanto no atual, os bens que o indigno deixa de herdar são devolvidos aos seus descendentes como se morto estivesse, isto devido ao caráter personalíssimo da pena, que não passará da pessoa do indigno. Vê-se, porém, que representação do herdeiro excluído ocorre tão somente na linha reta descendente, não podendo, em conseqüência, ser sucedido pelos ascendentes ou colaterais, havendo, assim, nestes casos, uma considerável limitação na ordem da vocação hereditária. Além disso, se os representantes do excluído por indignidade forem incapazes (por falta de idade ou de discernimento), o indigno não terá direito ao usufruto (usufruto legal) ou à administração dos bens que forem destinados a seus descendentes, tampouco à sua sucessão. Mesmo que conserve intacto o poder familiar sobre os filhos menores, ou seja curador de um descendente eventualmente interditado.
O artigo 1.817, do C. Civil, estabelece que “são validas as alienações onerosas de bens hereditários a terceiros de boa-fé, e os atos de administração legalmente praticados pelo herdeiro, antes da sentença de exclusão, mas aos herdeiros subsiste, quando prejudicados, o direito de demandar-lhe as perdas e danos”. Da forma que, caso o indigno for considerado herdeiro até que sobrevier a declaração judicial, as alienações realizadas até então serão válidas e respeitadas, por sua pureza originária.
Na indignidade, existe a figura da reabilitação do indigno, onde o ofendido dará ser perdão expresso em testamento ou outro ato autêntico, como escritura pública, segundo o art. 1.818, do Código Civil. Ressalta-se que não existe perdão tácito, nem concedido oralmente ou por instrumento particular.
Para excluir o herdeiro da sucessão por indignidade, há de se impetrar ação para o reconhecimento em sentença, proferida em ação própria, qual seja, Ação Declaratória de Indignidade. A ação está prevista legalmente no art. 1.815, tem como legitimados ativos os co-herdeiros e possui prazo para a propositura, qual seja, 04 (quatro) anos contados da abertura da sucessão.
Como já mencionado anteriormente, a exclusão do herdeiro por indignidade exige o ajuizamento da ação declaratória de indignidade para que tenha efeito. Ocorre que há alguns doutrinadores defendem, de forma segura, que não deveria ser necessário a existência da referida ação, posto que bastaria ação penal condenatória transitada em julgado e reconhecido o crime, para que ocorresse a exclusão automática do herdeiro indigno. Um dos motivos para defenderem essa tese é o de que a ação terminaria por colocar um herdeiro contra o outro, haja vista que o legitimado para a ação também é passivo da herança. Seria justo, para os demais herdeiros, dividir a herança com quem ceifou a vida de seu pai ou que contra ela atentou? Outro motivo é a celeridade dos trâmites no Poder Judiciário, que retardariam a conclusão do inventario em qualquer modalidade que fosse.
Ademais, a exclusão do indigno automaticamente não fere o princípio da presunção de inocência, tendo em vista que se daria somente após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
