Nesses tempos complexos de pós modernidade costumamos a mudar de um assunto para outro só por que ele “já saiu de moda”. Realmente a lógica tem funcionado em uma sociedade acostumada com o consumo de alta rotatividade. Nada é feito para durar muito e o novo modelo deve substituir o anterior independentemente da necessidade.

O direito não tem passado ileso a esse processo de desgaste dos objetos pelo simples fato de que já se falou muito sobre eles.

Bem, aqui é necessário fazermos um pequeno reparo nessa lógica. Um tema pode até ser usado à exaustão, todos falam muito sobre a mesma coisa: globalização, modernidade, risco penal etc... O problema é que não nos preocupamos em como anda o estado da arte,  vale dizer, estamos habituados a mudar de assunto por que já se falou muito a seu respeito. Mudamos de assunto por mudar. Quase nunca nos questionamos se todas as discussões realizadas fizeram efetivamente que as principais questões sobre o tema fossem compreendidas de maneira adequada.

Em uma sociedade de redes virtuais esquecemo-nos (novamente) do mundo concreto. Basta que eles nos incomode e sacamos um smart (?)fone do bolso e somos abduzidos da dura realidade e levados para a aprazível virtualidade – ah! A eterna dualidade entre o ser e o dever ser.

É preciso lembrar que um assunto só se exaure quando chegamos a uma resposta satisfatória sobre o problema que o motivou. Maximalismo ou minimalismo penal? Vamos falar de outra coisa, dizem, o tema já deu o que tinha de dar. Ok, mas depois de tanto falarmos sobre isso chegamos onde? Já sabemos vincular os mandos de um constitucionalismo contemporâneo como o brasileiro com os anseios de uma sociedade que possa gozar de um graus mínimo de segurança sem que para isso venhamos a recorrer sempre ao discurso (e à prática) de violar garantias?

A academia já trabalho de maneira satisfatória (quantidade não equivale a qualidade) as questões ligadas ao bem jurídico, ao risco e às (in) tolerâncias penais? Creio que não, mas como disse há pouco, para que falar mais nisso? O assunto já está batido.

Em um dado momento do caminhar abrimos mão da interdição mínima, que deveria manifestar-se excepcionalmente. Como não conseguimos entender o controle social como algo imprescindível vamos sistematicamente de um pólo ao outro. Ou rejeitamos toda e qualquer interdição por ser ela uma forma de tolher a diversidade ou terceirizamos para o estado as menores questões ligadas ao controle social como a de definir qual filme é adequado para que nossas crianças assistem. Temos medo de interditar os nossos e não admitimos interdição contra nós. Como balancear essa equação? De maneira recorrente chamamos o partenalismo despótico estatal para proibir mais e mais em nosso nome. Os primeiros contratualistas ficariam extasiados ao ver como falhamos no quesito autonomia de vontades X contenção de excessos. Se ainda nos atemos a regras de controle social e se somos tão pouco eficientes no exercício desse controle chamamos o estado.

O estado nos controla a nosso mando, resta saber o grau de controle que desejamos/necessitamos par anos moldarmos socialmente como algo que se projeta para o futuro como uma expectativa de uma sociedade que se projeta para o futuro. A grande questão é: quem somos enquanto civilização, enquanto grupo social que opta (constitucionalmente) pela interrelação que foge ao conflito? Passamos assim pela difícil negociação entre interdição e permissão a partir de uma construção do modo-se-ser social

E o equilíbrio/controle social ganha perspectivas muito mais complexas quando tento incluir aqueles tradicionalmente excluídos, o que funciona bem em tese mas que na prática faz com que venhamos a perceber talvez senão o primeiro  um dos maiores problemas de hoje: o da tolerância. Como se não bastasse o modelo democrático nos traz o segundo obstáculo, o afastamento do pai que nos veda com fundamentação ôntica. Por fim o modelo social nos traz o ultimo, e maior dos obstáculos que é o reconhecer as insuficiências sociais e suas repercussões em cada indivíduos, nos colocando no “nail of the edge” – o fio da navalha.

Aqui começa o ciclo vicioso que põe fim a essa provocação que propusemos nesse pequeno esboço: Conter excessos nos leva necessariamente a definir excessos. Para isso precisamos escolher a via de contenção adequada aos diversos tipos de interdição (social ou estatal).

Feita a primeira escolha é bom lembrar uqe mesmo na perspectiva estatal escolher é necessário optar dentre as possíveis vias estatais as dinâmicas e métodos (do contencioso administrativo ao penal) assim, uma vez escolhida a via estatal como restauradora/mantenedora do equilíbrio resta buscar o método de contenção (daquilo que ainda não definimos bem – o que ser contido) a escolha de como interditar e de como sancionar àqueles que rompem com a interdição.

Finalmente: achar uma justificativa social, ética, filosófica (passando pelo utilitarismo, com certeza) sem recair na perspectiva individual da modernidade.

Aos eficientistas uma pergunta – como justificar eticamente uma perspectiva sistêmica e funcionalista daquilo que não funciona?

Como disse, não estamos aqui para repetir – “o sistema penal está falido” – talvez ainda não seja o momento de lançar a lápide e depositar mais flores chorando a morte da administração estatal e simplesmente mudarmos de assunto... O assunto está batido, sim, mas a questão ainda está longe de ser resolvida.