A PRISÃO PREVENTIVA DETERMINADA PELO JUIZO INCOMPENTENTE E RATIFICAÇÃO DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR POR JUÍZO COMPETENTE
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
Dita o artigo 567 do Código de Processo Penal que “A incompetência do juízo anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz competente”.
Ensinam Grinover, Magalhães e Scarance que “agora, em face do texto expresso da Constituição de 1988, que erige em garantia do juiz natural a competência para processar e julgar(artigo 5º, LIII, CF), não há como aplicar-se a regra do artigo 567 do Código de Processo Penal aos casos de incompetência constitucional: não poderá haver aproveitamento dos atos não decisórios, quando se tratar de competência de jurisdição, como também de competência funcional(hierárquica, recursal), ou de qualquer outra estabelecida pela Lei Maior”(As nulidades no processo penal, pág. 45 – 46).
Por outro lado, já se entendeu que não implica nulidade, caso haja alteração de foro, em virtude de competência, a continuidade do feito, sem ratificação da denuncia pelo membro do Ministério Público do foro dado por competente, pois a instrução é uma e indivisível(HC 85.137 – MT, Relator Ministro Cezar Peluso, 13 de setembro de 2005).
Já entendera o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 54.619/SP, que tanto a denúncia quanto o seu recebimento emanados de autoridades incompetentes ratione materiae são ratificáveis no juízo competente(artigos 108, § 1º, 567 e 568 do Código de Processo Penal).
O caso que se discute diz respeito a possibilidade de prisão preventiva decretada por Juízo incompetente e, posteriormente, ratificada por Juízo Competente.
Dizia-se que “é nulo o decreto da prisão preventiva, ato decisório, emanado de autoridade incompetente”, como se vê do RHC 5619/RJ, DJ de 16 de dezembro de 1996, Relator Ministro Anselmo Santiago.
Em princípio, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entendia que, para os casos de incompetência absoluta, somente os atos decisórios seriam anulados, sendo possível a ratificação dos atos não-decisórios, como se lê das seguintes decisões: HC 71.278/PR, Relator Ministro Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ de 27 de setembro de 1996 e RHC 72.962/GO, Relator Ministro Maurício Corrêa, 2ª Turma, julgado em 12 de setembro de 1995, DJ de 20 de outubro de 1995.
Em decisão, no HC 67.773/SP, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 28 de agosto de 1992, entendeu-se que configura situação de injusta constrição da liberdade insuscetível de ratificação pelo fato de constituir ato revestido de caráter decisório a prisão preventiva decretada por juiz incompetente.
Ocorre que com o julgamento do HC 83.006-SP, Pleno, por maioria, Relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 29 de agosto de 2003, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal evoluiu para admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive quanto aos atos decisórios.
Vem se entendendo que a ratificação, pelo juiz competente, dos atos decisórios do processo, entre eles o decreto de prisão preventiva, afasta a nulidade.
Assim não se vislumbraria ilegalidade em decisão que decretou e na que ratificou a custódia cautelar de paciente, se demonstrada a necessidade de prisão, atendendo os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal e da jurisprudência dominante.
Sendo firmada competência de juízo, com a devida ratificação do decreto de prisão, não há como se acolher pleito de revogação de custódia preventiva de investigado.
Nessa linha de pensar tem-se o que foi decidido no julgamento do HC 139.831 – DF, Relator Ministro Celso Limongi, onde se concluiu que “a ratificação dos atos decisórios do processo – entre eles o decreto da prisão cautelar – pelo juízo competente afasta a nulidade arguida pela defesa”.
Some-se a isso o que foi decidido no HC 52.582, que foi objeto de análise pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, DJ de 16 de abril de 2005, onde se disse que não há constrangimento ilegal em caso de prisão preventiva decretada por autoridade incompetente e ratificada por juízo competente.
Some-se a isso o que foi esclarecido no julgamento do HC 88.2652-5/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes Filho, DJ de 30 de março de 2007, onde se disse que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal “evoluiu para admitir a possibilidade de ratificação pelo juízo competente inclusive quanto aos atos decisórios”.
Esse o entendimento ainda traçado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 94.3272-1/SP, 2ª Turma, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 6 de fevereiro de 2009, quando se concluiu que “A jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal admite a ratificação dos atos decisórios praticados por órgão jurisdicional absolutamente incompetente”.
Daí porque se disse que “não se ressente de fundamentação a decisão que, ratificando ato anterior praticado por juízo incompetente, decreta prisão preventiva de acusado por infração aos art.s 146 e 159, § § 1ª e 2º, do Código Penal. É valida nestas circunstâncias a ratificação, mediante adoção da motivação anteriormente declinada”.
Tem-se como razoável tal entendimento uma vez que a prisão preventiva deve ser decretada sempre que houver prova do crime(materialidade delitiva), indícios suficientes de autoria e quando correrem pelo menos um dos fundamentos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal: garantia da ordem pública ou econômica, conveniente de instrução criminal e aplicação da lei penal,.
De toda sorte, sempre que há elementos concretos e reais que demonstrem que a permanência em liberdade do suposto autor do delito comprometerá a garantia da ordem pública e frustrará a aplicação da lei penal, será caso de custódia cautelar, que poderá vir emanada de juiz competente que ratifique decisão que prive a liberdade tomada por juiz incompetente.
